摘要关于期待可能性的判断标准一直以来存在不同的观点，代表性的观点有行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、折中说。但这些标准都存在不同程度的缺陷，不能实现对个体关注和对社会关注、个体正义与社会正义之间的平衡。基于此，本文在对现有标准分析的基础上提出了新的判断标准：社会人标准说。主张在判断行为人选择不实施犯罪行为的期待可能性的时候，除了关注其作为个体的自然属性的同时还必须关注其作为社会人的社会属性。 关键词期待可能性 判断标准 社会人 作者简介：郭萍，湖北省郧阳师范高等专科学校讲师，青岛大学法律硕士（法学）专业在读硕士研究生，研究方向：刑法学。 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-012-02 期待可能性理论因体现了对人性的关怀、体现了刑法的谦抑价值而备受学者们的关注，成为刑法学者们近些年来研究的重要内容。学者们研究的一个方面是期待可能性的判断标准问题，在讨论期待可能性理论运用的时候往往会论及其在刑事司法领域运用中的判断标准。 期待可能性在刑事司法领域的运用主要涉及两个方面：定罪和量刑。其对定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或大小而实现的，而期待可能性的有无或大小是靠人来判断的，人们在判断时究竟依据什么标准来判断，这就涉及期待可能性的判断标准问题。在论及期待可能性理论的运用的时候，期待可能的判断标准始终是一个不能回避的话题。因此，期待可能性的判断标准不仅是个理论问题，还是个关系该理论如何在实践中运用的实践问题。期待可能性标准的确立有着重要的意义。 一、关于期待可能性判断标准的学术争鸣 在期待可能性的判断标准问题上，国内外学者尚未形成一致观点，学者们提出了不同的学说，主要有：一是行为人标准说。该说立足于行为人的立场，认为期待可能性的判断应当以行为人本人的能力为标准，根据行为人的具体情况来判断行为人有无实施合法行为的期待可能性。二是平均人标准说。该说认为必须以平均人即社会上一般人作为衡量期待可能性的标准。如果一般人可以实施合法行为就认为该行为人具有期待可能性，反之，则认为无期待可能性。三是国家标准说，也有的称之为法规范说。此种学说立足于国家立场判断期待可能性，由国家所实施的现行法规作为期待可能性的标准。四是折中说。此说主张在上述标准说的基础上进行综合，形成折中标准说：如以国家标准为基础同时考虑其他标准的折中说；以行为人标准为基础同时参考其他标准的折中说；法规范期待下的行为人标标准说，该说主张“期待可能性的判断标准不仅要考察与行为人拥有相同或相似条件，面临同样的客观重大利益冲突的一个抽象个体的主体选择性和意志自由，而且还要考虑在此种情形下，法规范有着怎样的期待，有着怎样的价值取向。唯有如此，才能在个体和国家、社会利益的保护之间达到平衡。”①还有的提出期待可能性的判断标准可以从立法和司法两个层面设立。“在立法层面以国家标准说和平均人标准说的双标准说为宜，栽司法层面的判断标准以国家能力说和行为人标准说的双标准说为宜。”②后面的这两种观点，实际上也是折中的观点。五是类型人标准说。此说认为应当以行为人本身所属的类型人作为判断期待可能性的标准。 二、对上述不同观点的分析 上述观点站在不同的立场，提出了不同的判断标准，这些标准都存在不同程度的弊端，因而受到学者们的批判。如行为人标准说容易造成极端的个别化，虽实现了个别正义但忽视了社会正义，不利于统一的法秩序的形成。而平均人标准说存在平均人的界限模糊，难以实际操作，也不能显示出刑罚的个别化。而国家标准说虽然相对于行为人标准说和平均人标准说具有操作性强的优点，但其是站在国家的立场，对行为人个体的关注不够，不利于保障人权，有导致国家主义的危险，而且不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释。而折中说则是为了弥补使用单一标准的的缺陷而提出来的，其表面上克服了单一标准的某些缺陷，但有些单一标准存在难以判断和操作的问题，折中说仍然不能从根本上克服这种弊端，并且按照折中说，期待可能性的判断变得极为复杂。类型人标准说相对于平均人标准说，类型人的判断要容易些，“类型人”相对于“平均人”大大缩小了考察的范围，同时也注意到了某一类主体的共同特点，但在个别化的实现上还是有欠缺，而且对社会整体正义的关注也不够。 其实，上述这些不同的观点虽各有所短，但也有各自的长处。个体正义突出了对个体正义的关注，而国家标准说则强调对社会整体正义的关注，各种形式的折中说、类型人说则在试图将个体正义和社会正义两个极端朝中间拉拢。纵观这些观点可以发现，这些不同的标准在努力做着两件事：一是努力实现对个体关注和社会关注的平衡；二是努力实现个体公正和社会公正之间的平衡。但在这个平衡的过程中，各个标准都有偏颇。如行为人标准说在平衡过程中，倾向了个体公正，而平均人标准说和国家标准说对实现社会公正有好处，但过于倾向社会公正，忽视了对个案中的个体的关注。而各种折中说虽也在努力平衡者两方面的关系，但也老是难以两全，还是有点顾此失彼。可见，期待可能性的判断标准要做到合理、科学，实现以上两个方面的平衡是关键。为此，笔者提出社会人标准说。 三、社会人标准说――期待可能性判断的应有标准 （一）社会人标准说的含义 社会人原本是社会学上的一个概念，与之相对应的概念是自然人，它是指具有自然和社会双重属性的完整意义上的人，自然人通过社会化，在适应社会环境、参与社会生活、学习社会规范、履行社会角色的过程中，逐渐的认识自我，并获得社会的认可，取得社会成员资格。简单的说，所谓的社会人就是指具有原始的、未开化的动物天性的生物人经过长期的社会学习过程而被社会化的人。社会人同时具有人的自然属性和社会属性，但社会人这个概念本身更突出的是人的社会属性。人在社会化后，其自然属性便会屈从于其社会属性，人的许多自然属性，如吃、喝、拉、撒等基本生理需求的满足被赋予很多社会意义，在原始的自然状态下，人的这些行为是不怎么受约束的，但在社会化后，人的这些基本的自然需求就不能随心所欲，要受到各种社会规范的约束，这里的社会规范包括法律规范、道德规范、宗教规范等。人的最基本的自然生理需求的满足和实现尚且受到这样的约束，人的更高层次的需求的实现和满足就更不用说了。而且社会化的人在社会中有着不同的社会角色或身份。社会角色是与人们的某种地位、身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式，也是对具有特定身份的人的行为的期待。社会对具有这些不同角色或身份的人授予更多权利的同时也附加了更多的约束规范，这些约束规范并不针对社会中的一般人，而仅针对有特定角色或身份者。因此，具有特定角色或身份的人不仅要遵循一般社会成员应当遵循的规范，还应当遵循只适用于他（她）们的特定规范。具体到刑事犯罪领域，就是社会角色或身份越多的人，社会规范对之的约束越多，期待其不实施犯罪的可能性应当越高。因此，作为期待可能性的判断标准应当反映出这一点。即在具体判断期待可能性时，除了要考察行为人相关的因素、与行为相关的情况外，还应到考察社会规范对具体刑事案件中的特定人（可能具有特殊的角色或身份，也可能不具有特殊的角色或身份）有着怎样的约束和要求。因为行为人作为社会人必须要承受这样的约束和要求。此时，社会规范对特定的行为人的约束和要求直接影响到期待可能性的有无以及高低。笔者把这种判断期待可能性的标准成为“社会人标准”。
“社会人标准说”旨在在关注行为人的自然属性的同时，关注其社会属性，把二者结合起来同时考量，对自然属性的关注体现的是对个体正义的关注和对人性的关爱，而对社会属性的关注体现的是对社会正义和整体法秩序的关注，避免对人性关怀的泛滥和无度。在自然属性和社会属性之间，人的社会属性日益凸显，这也是人类社会发展需要良好法秩序的结果。在确立期待可能性的判断标准时不能忽视了这一点。 （二）刑事司法运用中影响期待可能性的相关因素 期待可能性的有无或高低虽是一个客观的状态，但其并非凭空存在，而是受到一系列因素的影响。这些因素被称之为影响期待可能性的相关因素。基于社会人标准说，影响期待可能性的相关因素可分为三类：第一类是与行为人自身相关的自然存在的因素，包括其年龄、生理状况、精神状况等，第二类是与行为相关的因素。包括从行为人实施行为之前到其实施行为之后的过程中的与行为的发生、发展、结束相关的系列因素；第三类是社会规范对行为人这一特定类型社会人的要求。在对期待可能性进行判断时，必须要考虑这些相关的因素。 （三）社会人标准说在实践中的运用 具体到某一具体的刑事案件，在适用社会人标准时，首先，应查明与行为人相关的信息。如行为人的年龄、职业、生理状况等；以及行为人行为的背景，具体到行为人的行为有无诱因，在什么情况下实施的行为，行为的具体表现等，在查明这些信息后，其次要做的就是弄清楚仅适用于该案中的人（一般人或类型化的人）的特定社会规范和一般社会规范有哪些，这些规范对之有哪些具体要求。特别强调这里的社会规范不仅限于法规范，也可以是社会伦理规范、宗教规范、道德规范等。最后，结合前后查明的两大方面的信息，将案件中的行为人放在社会人角色中来判断期待可能性的有无以及高低。 总之，期待可能性的判断标准的确立具有重要的理论意义和实践意义。期待可能性虽然体现了对人性的关怀和刑法的谦抑价值，但期待可能性的适用不能过于宽泛，在适用过程中必须在两个层次上加以限制，第一层次是对其适用范围进行限制。具体包括对其适用的法定情形的限制和超法规适用情形的限制。第二层次的限制是在判断标准上的限制。期待可能性的判断标准不能只关注行为个体和个体正义，否则这也等于在变相的纵容期待可能性在阻却责任、减免刑罚上的适用。但期待可能性的判断标准也不能完全只关注社会整体法秩序，而忽视行为个体于不顾，必须在关注行为个体的同时，关注行为个体的行为对社会秩序的影响，对社会整体正义实现的影响。期待可能性的判断标准无论从概念表述和概念内涵上都应当体现这一点。“社会人标准说”可作为期待可能性的应有判断标准 注释： ①谢望原，邹兵．论期待可能性之判断//刘远主编．期待可能性．北京：北京大学出版社．2009年版．第360页． ②张天虹，徐大勇．期待可能性理论之地位及判断标准――以我国犯罪构成体系的重构为前提//刘远主编．期待可能性．北京大学出版社．2009年版．第302-303页． 参考文献： ［1］刘远主编．期待可能性．北京：北京大学出版社．2009年版．
摘要关于期待可能性的判断标准一直以来存在不同的观点，代表性的观点有行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、折中说。但这些标准都存在不同程度的缺陷，不能实现对个体关注和对社会关注、个体正义与社会正义之间的平衡。基于此，本文在对现有标准分析的基础上提出了新的判断标准：社会人标准说。主张在判断行为人选择不实施犯罪行为的期待可能性的时候，除了关注其作为个体的自然属性的同时还必须关注其作为社会人的社会属性。 关键词期待可能性 判断标准 社会人 作者简介：郭萍，湖北省郧阳师范高等专科学校讲师，青岛大学法律硕士（法学）专业在读硕士研究生，研究方向：刑法学。 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-012-02 期待可能性理论因体现了对人性的关怀、体现了刑法的谦抑价值而备受学者们的关注，成为刑法学者们近些年来研究的重要内容。学者们研究的一个方面是期待可能性的判断标准问题，在讨论期待可能性理论运用的时候往往会论及其在刑事司法领域运用中的判断标准。 期待可能性在刑事司法领域的运用主要涉及两个方面：定罪和量刑。其对定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或大小而实现的，而期待可能性的有无或大小是靠人来判断的，人们在判断时究竟依据什么标准来判断，这就涉及期待可能性的判断标准问题。在论及期待可能性理论的运用的时候，期待可能的判断标准始终是一个不能回避的话题。因此，期待可能性的判断标准不仅是个理论问题，还是个关系该理论如何在实践中运用的实践问题。期待可能性标准的确立有着重要的意义。 一、关于期待可能性判断标准的学术争鸣 在期待可能性的判断标准问题上，国内外学者尚未形成一致观点，学者们提出了不同的学说，主要有：一是行为人标准说。该说立足于行为人的立场，认为期待可能性的判断应当以行为人本人的能力为标准，根据行为人的具体情况来判断行为人有无实施合法行为的期待可能性。二是平均人标准说。该说认为必须以平均人即社会上一般人作为衡量期待可能性的标准。如果一般人可以实施合法行为就认为该行为人具有期待可能性，反之，则认为无期待可能性。三是国家标准说，也有的称之为法规范说。此种学说立足于国家立场判断期待可能性，由国家所实施的现行法规作为期待可能性的标准。四是折中说。此说主张在上述标准说的基础上进行综合，形成折中标准说：如以国家标准为基础同时考虑其他标准的折中说；以行为人标准为基础同时参考其他标准的折中说；法规范期待下的行为人标标准说，该说主张“期待可能性的判断标准不仅要考察与行为人拥有相同或相似条件，面临同样的客观重大利益冲突的一个抽象个体的主体选择性和意志自由，而且还要考虑在此种情形下，法规范有着怎样的期待，有着怎样的价值取向。唯有如此，才能在个体和国家、社会利益的保护之间达到平衡。”①还有的提出期待可能性的判断标准可以从立法和司法两个层面设立。“在立法层面以国家标准说和平均人标准说的双标准说为宜，栽司法层面的判断标准以国家能力说和行为人标准说的双标准说为宜。”②后面的这两种观点，实际上也是折中的观点。五是类型人标准说。此说认为应当以行为人本身所属的类型人作为判断期待可能性的标准。 二、对上述不同观点的分析 上述观点站在不同的立场，提出了不同的判断标准，这些标准都存在不同程度的弊端，因而受到学者们的批判。如行为人标准说容易造成极端的个别化，虽实现了个别正义但忽视了社会正义，不利于统一的法秩序的形成。而平均人标准说存在平均人的界限模糊，难以实际操作，也不能显示出刑罚的个别化。而国家标准说虽然相对于行为人标准说和平均人标准说具有操作性强的优点，但其是站在国家的立场，对行为人个体的关注不够，不利于保障人权，有导致国家主义的危险，而且不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释。而折中说则是为了弥补使用单一标准的的缺陷而提出来的，其表面上克服了单一标准的某些缺陷，但有些单一标准存在难以判断和操作的问题，折中说仍然不能从根本上克服这种弊端，并且按照折中说，期待可能性的判断变得极为复杂。类型人标准说相对于平均人标准说，类型人的判断要容易些，“类型人”相对于“平均人”大大缩小了考察的范围，同时也注意到了某一类主体的共同特点，但在个别化的实现上还是有欠缺，而且对社会整体正义的关注也不够。 其实，上述这些不同的观点虽各有所短，但也有各自的长处。个体正义突出了对个体正义的关注，而国家标准说则强调对社会整体正义的关注，各种形式的折中说、类型人说则在试图将个体正义和社会正义两个极端朝中间拉拢。纵观这些观点可以发现，这些不同的标准在努力做着两件事：一是努力实现对个体关注和社会关注的平衡；二是努力实现个体公正和社会公正之间的平衡。但在这个平衡的过程中，各个标准都有偏颇。如行为人标准说在平衡过程中，倾向了个体公正，而平均人标准说和国家标准说对实现社会公正有好处，但过于倾向社会公正，忽视了对个案中的个体的关注。而各种折中说虽也在努力平衡者两方面的关系，但也老是难以两全，还是有点顾此失彼。可见，期待可能性的判断标准要做到合理、科学，实现以上两个方面的平衡是关键。为此，笔者提出社会人标准说。 三、社会人标准说――期待可能性判断的应有标准 （一）社会人标准说的含义 社会人原本是社会学上的一个概念，与之相对应的概念是自然人，它是指具有自然和社会双重属性的完整意义上的人，自然人通过社会化，在适应社会环境、参与社会生活、学习社会规范、履行社会角色的过程中，逐渐的认识自我，并获得社会的认可，取得社会成员资格。简单的说，所谓的社会人就是指具有原始的、未开化的动物天性的生物人经过长期的社会学习过程而被社会化的人。社会人同时具有人的自然属性和社会属性，但社会人这个概念本身更突出的是人的社会属性。人在社会化后，其自然属性便会屈从于其社会属性，人的许多自然属性，如吃、喝、拉、撒等基本生理需求的满足被赋予很多社会意义，在原始的自然状态下，人的这些行为是不怎么受约束的，但在社会化后，人的这些基本的自然需求就不能随心所欲，要受到各种社会规范的约束，这里的社会规范包括法律规范、道德规范、宗教规范等。人的最基本的自然生理需求的满足和实现尚且受到这样的约束，人的更高层次的需求的实现和满足就更不用说了。而且社会化的人在社会中有着不同的社会角色或身份。社会角色是与人们的某种地位、身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式，也是对具有特定身份的人的行为的期待。社会对具有这些不同角色或身份的人授予更多权利的同时也附加了更多的约束规范，这些约束规范并不针对社会中的一般人，而仅针对有特定角色或身份者。因此，具有特定角色或身份的人不仅要遵循一般社会成员应当遵循的规范，还应当遵循只适用于他（她）们的特定规范。具体到刑事犯罪领域，就是社会角色或身份越多的人，社会规范对之的约束越多，期待其不实施犯罪的可能性应当越高。因此，作为期待可能性的判断标准应当反映出这一点。即在具体判断期待可能性时，除了要考察行为人相关的因素、与行为相关的情况外，还应到考察社会规范对具体刑事案件中的特定人（可能具有特殊的角色或身份，也可能不具有特殊的角色或身份）有着怎样的约束和要求。因为行为人作为社会人必须要承受这样的约束和要求。此时，社会规范对特定的行为人的约束和要求直接影响到期待可能性的有无以及高低。笔者把这种判断期待可能性的标准成为“社会人标准”。
“社会人标准说”旨在在关注行为人的自然属性的同时，关注其社会属性，把二者结合起来同时考量，对自然属性的关注体现的是对个体正义的关注和对人性的关爱，而对社会属性的关注体现的是对社会正义和整体法秩序的关注，避免对人性关怀的泛滥和无度。在自然属性和社会属性之间，人的社会属性日益凸显，这也是人类社会发展需要良好法秩序的结果。在确立期待可能性的判断标准时不能忽视了这一点。 （二）刑事司法运用中影响期待可能性的相关因素 期待可能性的有无或高低虽是一个客观的状态，但其并非凭空存在，而是受到一系列因素的影响。这些因素被称之为影响期待可能性的相关因素。基于社会人标准说，影响期待可能性的相关因素可分为三类：第一类是与行为人自身相关的自然存在的因素，包括其年龄、生理状况、精神状况等，第二类是与行为相关的因素。包括从行为人实施行为之前到其实施行为之后的过程中的与行为的发生、发展、结束相关的系列因素；第三类是社会规范对行为人这一特定类型社会人的要求。在对期待可能性进行判断时，必须要考虑这些相关的因素。 （三）社会人标准说在实践中的运用 具体到某一具体的刑事案件，在适用社会人标准时，首先，应查明与行为人相关的信息。如行为人的年龄、职业、生理状况等；以及行为人行为的背景，具体到行为人的行为有无诱因，在什么情况下实施的行为，行为的具体表现等，在查明这些信息后，其次要做的就是弄清楚仅适用于该案中的人（一般人或类型化的人）的特定社会规范和一般社会规范有哪些，这些规范对之有哪些具体要求。特别强调这里的社会规范不仅限于法规范，也可以是社会伦理规范、宗教规范、道德规范等。最后，结合前后查明的两大方面的信息，将案件中的行为人放在社会人角色中来判断期待可能性的有无以及高低。 总之，期待可能性的判断标准的确立具有重要的理论意义和实践意义。期待可能性虽然体现了对人性的关怀和刑法的谦抑价值，但期待可能性的适用不能过于宽泛，在适用过程中必须在两个层次上加以限制，第一层次是对其适用范围进行限制。具体包括对其适用的法定情形的限制和超法规适用情形的限制。第二层次的限制是在判断标准上的限制。期待可能性的判断标准不能只关注行为个体和个体正义，否则这也等于在变相的纵容期待可能性在阻却责任、减免刑罚上的适用。但期待可能性的判断标准也不能完全只关注社会整体法秩序，而忽视行为个体于不顾，必须在关注行为个体的同时，关注行为个体的行为对社会秩序的影响，对社会整体正义实现的影响。期待可能性的判断标准无论从概念表述和概念内涵上都应当体现这一点。“社会人标准说”可作为期待可能性的应有判断标准 注释： ①谢望原，邹兵．论期待可能性之判断//刘远主编．期待可能性．北京：北京大学出版社．2009年版．第360页． ②张天虹，徐大勇．期待可能性理论之地位及判断标准――以我国犯罪构成体系的重构为前提//刘远主编．期待可能性．北京大学出版社．2009年版．第302-303页． 参考文献： ［1］刘远主编．期待可能性．北京：北京大学出版社．2009年版．