立法建议书
任立华① 全国人大常委会：
作为一名中国公民、律师，有感于劳动仲裁案件裁决时证据规则的缺失，以及日益增多
的劳资纠纷仲裁环节中的举证难、质证难问题，本人认为非常有必要由全国人大常委会制定
一部全国统一适用的《劳动争议仲裁证据规则》，下面就该提议的理由展开阐述：
一、亟需制定一部《劳动争议仲裁证据规则》的理由
（一）日益增多的劳资纠纷与劳资双方维权能力严重不对等的社会现实决定了出台一部
程序上高效调处劳资诉争和平衡劳资双方诉讼负担的《劳动争议仲裁证据规则》的必要性。 众所周知，我国自改革开放以来，成功的实现了社会经济的全面发展，但这是与我国承
载了来自发达国家的劳动密集型产业的转移以及三大产业，尤其是第二产业工业和第三产业
服务业的全面激活密不可分的，而这均离不开社会生产力的推动者劳动者。劳动者与用人单
位的关系维护及合理架构也就成为了社会发展一个不可回避的问题，对此，在国内掀起一股
正视和尊重公司和资本力量的《公司的力量》—中央财经频道倾力打造的电视纪录片也做出
了充分的诠释。随着中国城市化的进展，大量农民工涌入城市，成为城市快速发展的建设者
的同时，讨薪难及工伤待遇问题常常见诸报端，我们敬爱的温总理为此亲自为农民工讨薪的
场面仍然历历在目。由此可见，劳资纠纷已经成为了一个重要的社会问题，这一现象完全可
以用一组数据来证明②：全国劳动仲裁委员会收案数在1995年为3.3万件，相隔十年之后就
已经跃升为314000件，增长约有10倍。借用笔者的法律制度的内部运作机制：法律传达理
论③，急速增长的社会需求已经向法律制度的制定者传达了这一迫切需求。因此，我国亟需
从制度层面创制一个操作可行，程序简便的法规，为高效化解劳资双方纠纷以及平衡劳资纠
纷①作者简介：任立华（1983-），男，宁夏中卫人，山东大学2005级法学理论硕士研究生，
宁夏君元律师事务所律师，主要研究方向：法社会学与法律制度研究。 ② 该数据来自于东莞市中级人民法院课题组：《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》，载 任
立华：《法律制度的界定 ——内在于法学研究与实践之间的张力》，《法治论坛》二零零六年
第一辑。
中相对处于弱势的劳动者以及相对强势的用人单位的失衡状态提供程序性立法。 之所以强调《劳动争议仲裁证据规则》的出台，还应承担平衡劳资双方诉讼负担这一历
史重任。主要在于随着我国法制的健全，虽然一方面有利于包括劳动者在内的全体公民的人
权得以更为全面的保障，但另一方面则提醒了用人单位可能承担的法律责任和风险。所谓上
有政策，下有对策，各种躲避法律责任以及增大劳动者维权成本的方法被用人单位的领导们
作为良方妙药，争相援用。这直接造成了劳动者取证难、维权难，在劳动仲裁案件中因为举
证不能而败诉。为此，有必要在立法层面，对劳资双方的举证负担进行重新分配，确保仲裁
程序双方当事人的诉求和抗辩均可以得到公平公正的裁决。
（二）零散的条文规定以及地方之间的立法不同步的立法现状决定了颁布一部体例系统、
标准统一的《劳动争议仲裁证据规则》的紧迫性。 从广义上讲，我国并非完全没有劳动仲裁证据举证认证的规定，但这些条款散见于《中
华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议
仲裁委员会办案规则》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》等现行的法律法规的规定中。
即使是为法院审理案件提供参考的三部关于审理劳动争议案件的司法解释，也只有部分条文
对举证责任等事项进行了规定。上述立法现状直接造成了我国劳动仲裁案件审理中证据举证、
认定等规定的缺乏。尤其是我国34个省级行政区域（包括23个省、5个自治区、4个直辖市、
2个特别行政区）中仅有十个省级行政区域制定了劳动仲裁证据的认定规则，且规定的形式
也不尽相同，这就意味着一旦出现跨省的劳动争议案件或者劳动仲裁争议案件历经一审和二
审被申诉至最高人民法院，则难免有适用标准不统一的问题。 劳资纠纷的调处同于民事纠纷，在于定纷止争和案结事了。在全国上下倡导构建和谐社
会的舆论环境中，更需要注重劳动仲裁案件的事实查明和纠纷处理，而这均离不开双方提交
证据，并经由双方质证和仲裁庭依据证据规则认证后的法律事实，贯彻这一过程中的法律依
据正是劳动争议仲裁证据规则。有了证据规则可以明细举证责任的分 配，有了证据规则可以限定举证期限的时限，有了证据规则可以简化仲裁审理的步骤，
有了证据规则可以确定证据认证的标准，有了证据规则更可以规范仲裁审理的程序。证据规
则的价值和意义是毋庸臵疑的，这从最高院出台民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则后，
对程序正义和实体正义的维护，以及诉讼模式的优化就足以印证这一点。
（三）仲裁证据认定标准的缺失与诉讼程序中证据规则的完备之间的落差决定了审定一
部兼顾仲裁与诉讼证据认定标准，衔接仲裁和诉讼程序审理规则的《劳动争议仲裁证据规则》
的现实性。
区别于商事仲裁的一裁终局制，我国劳动仲裁的审理程序实行仲裁前臵以及二审终审制
的诉讼制度，这就决定了只要劳资双方任何一方对仲裁裁决结果不符，提起诉讼程序，那么
劳动争议案件就得依据民事诉讼和民事证据规则的规定进行审理。但是，由于我国劳动仲裁
案件审理时并未援用民事诉讼和民事证据规则的相关规定，这就极有可能导致因为裁决标准
的不统一，出现仲裁裁决在诉讼阶段被否定的问题。如此一来，因为制度层面的不统一问题
而造成仲裁裁决与诉讼审理冲突，而影响仲裁裁决的公信力的现状显然不利于法制统一的要
求。
对比2005年全国劳动仲裁委员会收案数与全国法院受理的劳动争议案件数：314000：
121516。④我们就可以发现二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果对仲裁阶段的证据认
定规则与诉讼阶段的证据认定规则不进行统一，无疑将无视和扩大仲裁裁决和诉讼审理标准
的差异化。北京市司法局法律援助中心网站刊登的《劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据》
⑤一文中刘萍的遭遇就是典型的案例。刘萍因为证据认定标准的问题，同样的证据在仲裁阶
段被否定，但在诉讼阶段又得到了合议庭的认可，并一举扭转了案件的审理结果，这足以说
明仲裁和诉讼阶段证据规则标准统一化的重要性。
二、亟需由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》的理由
（一）由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》有利于④该数据来自于东莞市
中级人民法院课题组：《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》，载 ⑤《劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据》，北京市司法局法律援助中心网站。 保持立法的连贯性。
目前国内调整劳资双方争议的法规主要有《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》《、中
华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》和《关于确立劳动关
系有关事项的通知》，上述大部分法规由中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动部）
颁布，且相对颁布的时间较早。相比而言，颁布时间较晚，规定最为全面、立法级别最高的
是由全国人大常委会出台的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。虽然，人力资源和社会
保障部于2009年1月1日颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》属于最新颁布的法规，但是
由于该法规调整的范围相对较窄，在劳动法规里面属于特别法。因此，《中华人民共和国劳动
争议调解仲裁法》无疑是目前国内调整劳动仲裁程序的一般法，地位类似于我国诉讼程序中
的三大诉讼法。
《劳动争议仲裁证据规则》作为一部丰富和细化《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
可操作性的法律，由全国人大常委会起草和出台，有利于实现立法精神的连续性和立法级别
的一致性。
（二）由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》有利于劳动争议案件在仲裁与
诉讼阶段适用证据规则的标准统一化。 笔者之所以建议提升《劳动争议仲裁证据规则》的立法级别，理由在于：一来在全国出
台一部专门规范劳动争议案件证据规则；二来便于法院直接作为裁决的依据。笔者建议在全
国专门制定一部劳动争议案件证据规则，主要在于避免仲裁与诉讼裁决适用标准不统一而构
成对仲裁裁决或法院裁决公信力的消减。同时，如果由人力资源和社会保障部颁布劳动争议
仲裁证据规则，则从法律位阶上属于部门规章。根据现有立法规定，法院在裁决时的适用顺
序是法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关
条款。因此，从法律位阶角度考虑，由全国人大常委会颁布和出台《劳动争议仲裁证据规则》，
有利于该部法律的直接适用和援用。
三、关于《劳动争议仲裁证据规则》立法草案样本的构想
（一）现有法规的梳理
1、全国范围内涉及到劳动争议仲裁证据条款的法规
（1）《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释
二、《条例》第二条第（一）项规定的因企业开除、除名、辞退职工发生的争议，职工一
方当事人申请仲裁时是否需要提供企业发给的通知书？ 答：企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请
仲裁，应提供该通知书或证明书。如遇特殊情况，职工无法得到此类通知书，也可提供其它
形式的书面材料（如旁证、自述），仲裁委员会应酌情决定其可否作为受理案件的依据。
（2）《劳动人事争议仲裁办案规则》 第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单
位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第十八条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁
庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人
在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 第二十条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，
参照 《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以
决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。 第二十二条 争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事
项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。 第三十五条 被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申
请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。 决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。 该反申请如果是应当另行申
请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本
规则规定应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。 被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，篇二：致全国人大法工
委的立法建议函
山东永光律师事务所律师尹增栋、胡俊朋 就对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题 致全国人大法工委的立法建议函 全国人大法工委：
我们是山东永光律师事务所律师，在律师执业过程中，收集了大量因子女非亲生最终导
致离婚的相关案例，现针对婚姻家庭中子女非亲生对男性造成的严重损害，建议对新生儿进
行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题给予立法保护！
目前，我国《婚姻法》、《母婴保健法》等相关法律法规未对亲子鉴定问题作出具体规定，
仅在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》中规定：夫妻一方向人
民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又
拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一
方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴
定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。 由此可见，我国仅在现行的司法解释中就离婚诉讼中如何确定亲子关系问题作出了规定，
且这种规定是补救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能强制其进行亲子鉴定，无法确定
真实的亲子关系。特别是在长期抚养孩子的过程中与孩子产生了深厚感情的情况下，对男性
的损害，无论是经济上的付出，还是精神上的伤害，都是无法弥补的。 为此，我们建议，应当在《婚姻法》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律中明
文规定：对新生儿进行强制性亲子鉴定，并将亲子鉴定结论载入出生医学证明；同时，为新
生儿建立基因数据库。这样，不仅有助于确定亲子关系，对被拐卖儿童、走失人员寻亲，以
及刑事案件的侦破也有巨大的帮助作用。 以上建议，敬请予以立法参考！ 建议人：山东永光律师事务所 尹增栋 胡俊朋 律师 二○一二年九月十日篇三：关于《校
园安全法》的立法建议 关于《校园安全法》的立法建议 由于教育部于2002年9月颁布实施了《学生伤害事件处理办法》（以下简称《办法》）存
在一些严重的缺陷, 面对不断攀升的学生伤害事故, 难于胜任新的历史使命, 因此尽快制定
校园安全立法, 应该是当前立法工作的重点, 使《校园安全法》真正起到学校、学生安全的
保护伞的作用。
一、明确学校与学生的法律关系 明确学校与学生的法律关系是明确学校在学生安全方面所承担职责的性质及确定学校事
故责任, 妥善处理学生伤害事故的基本问题和法理基础。 在实践中，不同法院在类似案件中对学校是否承担责任意见不一，具体责任比例分担也
不尽相同，主要是由于对学生在校期间与学校的关系的认识不同导致的。在司法实践中主要
有三种观点：第一种观点认为，学校和学生之间是一种监护关系；第二种观点认为，学校与
学生之间是委托监护关系；第三种观点认为，学校与学生之间是法定的“教育、管 ①理、保护”关系 。
在此，我比较同意第三种观点 首先，在学校与学生之间是否为监护关系上，过去很长一段时间里，舆论倾向于学校承
担主要责任，甚至有学校承担监护责任的观点，在诉讼过程中法院判处学校承担责任的情况
是比较多的。很多校园伤害事件发生后，学生家长的第一反映就是“学生在学校受到了伤害，
学校就应当承担责任”。诚然，学校作为教育管理学生的机构，应当保障学生在校期间的人身
安全，但是这并不等于学校在扮演学生监护人的角色。因监护权属于亲权范畴，系基于特定
的身份关系而形成的，属法定权利和义务，非经法定程序不得变更或转移，学校既非法定监
护人的范围，客观上也不可能成为未成 年学生的监护人。
其次，在学校与学生之间是否为委托监护关系上，持该种观点的学者认为学生在学校的
注册行为意味着学生的监护人与学校之间成立了一种委托监护的合同关系，发生学生伤害事
故后学校应承担委托监护责任。表面上看，学校和学生家长之间确实与委托监护类似，但是
在学校注册的是未成年学生，学校和未成年学生家长之间无任何委托监护的协议；且根据委
托监护的有关规定，除另有约定外，因被监护人侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护
人承担，被委托人有过错的，负连带责任。而我国《人身损害赔偿解释》
第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育
机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身
损害的，应承担与其责任相应的赔偿责任。并不是与监护人承担连带责任，所以不应该是委
托监护关系。
再次，对于学校与学生之间是否为“教育、管理、保护”关系，对该观点持肯定态度的
学者认为，依据《教育法》和《未成年人保护法》的有关规定，学校对未成年学生负有教育、
管理和保护职责，如学校因过错违反该义务导致校园伤害事故，应承担损害赔偿责任。我国
的《办法》即采纳了此种观点。根据《教育法》和《未成年人保护法》，学校应当建立安全制
度和应急机制，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在对未成
年人在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故时，应当及时救护，妥善处理。《办
法》明确规定学校对未成年学生不承担监护职责，未成年学生的父母或者其他监护人依法应
当履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。故此学校与学生之间是
一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系，学校对学生负有“教育、管理、保护”的职
责，即安全保障义务，这是法定义务，而不是监护职责，更不是基于委托监护合同而产生的
义务。当学校未尽到上述安全保 障义务时，即学校具有过错，理应承担相应的赔偿责任。故此笔者认为该种观点更能准
确的表述学校和学生之间的关系。
二、明确学校事故的归责原则 所谓归责, 是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,侵权的责任或
者说所造成的损失归属何
②人承担。对于学校伤害事故的归责原则，我对此有以下观点： 第一、学生伤害事故应适用过错责任原则 过错责任原则，即由受害人承担学校或其他致
害人有过错的举证责任。由于学校并非监护人,因此它所承担的责任只能是过错责任, 由过错
方承担责任。最高人民法院的有关司法解释也明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补
充责任, 都必须要求学校有过错为前提, 确定的是过错责任原则。从法理上讲,过错责任必须
具备四个条件, 即损害事实的存在、有损害违法行为、违法行为与损害后果之间具有因果关
系和行为人主观上须有过错。 第二、 兼顾适用公平责任原则 公平责任原则，即在学校和受害人均无过错情况下，出
于公平考虑，分担双方责任。某些学生伤害事故既不是学校造成的, 也不是学生方面或校外
主体造成的, 而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造
成的, 就无法律责任可言。此类情况下, 应根据公平的观念, 在考虑当事人的财产状况及其
他情况的基础上, 学校或第三人对受害人的损失给予适当补偿。公平责任原则只是在过错责
任原则无法解决侵权纠纷时的补充适用。 第三、 特殊情况下适用无过错责任原则 无过错责任原则,是指依照法律的特别规定,在
没有过错致人损害的情况下, 以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定民 事责任根本依据的归责原则。我国《民法通则》规定, 国家机关或者国家机关工作人员
执行职务致人损害、因产品质量不合格致人损害、从事高度危险作业造成他人损害、污染环
境造成他人损害和饲养的动物致人损害等几种特殊侵权行为适用无过错责任原则。例如受害
学生是因为学校建筑物上的搁置物坠落引起, 那么学校就要承担无过错责任。
三、将公办学校的赔偿金额纳入各级政府财政预算 学生伤害事故中赔偿费的问题是妨碍事故妥善解决的瓶颈。从法理上讲, 由于学校的过
错造成学生伤害事故理应
③由学校承担损害赔偿金。但现实中,当学校过错造成学生伤
害事故后, 往往无力赔偿, 既拖延了事故的解决, 也使得受害人即债权人的部分损失无
法得到法律的救济与保障, 这显然是不公平的。因此, 本人认为把公办学校学生伤害事故的
赔偿纳入各级政府的财政预算, 实行国家赔偿是明智的。
四、建立强制保险制度 学生伤害事故由国家进行赔偿, 这显然是处于中国目前的国情考虑的, 是具有中国特色
的做法。如果《校园安全法》, 不采用这种方式, 那应参照国际上的做法, 把对学生伤害赔
偿纳入社会保险的范畴进行强制性的保险。至于家长或者成年学生参加商业性保险, 那是以
自愿为基础的,是对社会保险的补充, 应当给予鼓励。总之，不管是纳入财政预算还是纳入社
会保险,目的很明确, 就是不能使伤害事故的赔偿影响到学校正常的办公和教学秩序,或者影
响到学校特别是中小学校的生存与发展,使学校有更多的精力去抓教学或科研等方面的工作。
五、设立相关专门机构, 对事故的责任进行认定及处理 参照医疗纠纷的做法, 应该成立相关专门机构，对事故 ④的责任进行认定、鉴定及处理 。这些机构应该设在各级政 府教育主管部门里面，统一受理本辖区内的学生伤害事故纠纷。当事人不服首次认定或
鉴定结果的,可以逐级申诉。至于这些机构的人员, 应该广泛吸收社会各界的专业人士, 并视
事故的种类及时抽调相关人员, 组成处理小组, 进行相应的业务活动。
六、对因学校责任引起的未成年学生伤害事故实行举证倒置的举证规则 普通的过错责任原则的举证责任是谁主张,谁举证, 但是由于未成年人学生, 不能清楚
地认识自己的行为性质以
⑤及后果, 一般不会有效保存证据或提取证据 。而且, 在法 律意义上, 无民事行为能力的人其举证、作证能力是受到限制的。加之在校学生是被管
理者, 相对于教师、学校处于弱势。这些因素决定了在一般情况下, 学生对自己的主张较难
举证。所以, 举证责任应该倒置。这在某种程度上, 也会督促学校积极履行其法定职责。
七、明确有关精神损害赔偿的规定 《办法》对受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求未作明确规定。根据最高人民法
院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定, 学
校伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。事实上, 当前的受害学生大多是独生子女, 他
们受到伤害或伤亡,必然会给学生及家属带来无法弥补的巨大的精神伤害, 因此, 校园安全
法, 应把精神损害赔偿也一并纳入损失赔偿之中, 以保护受害学生及家长的合法权益。篇四：
法律建议书 本案的法律关系分析： 1、1990年，村委会与a公司土地使用权转让协议，并未办理土地权属变更登记。 该土
地是农村集体建设用地，同时依据一物一权主义和物权变动的公示、公信用原则，土地权属
没有变更，土地权属仍然归村委会所有，a公司未取得土地产权，村委会与a公司存在债权
关系。 2、1991年，以村委会名义将土地办理土地抵押给银行。
（1）、说明土地权属仍归村委会所有。
（2）、依据《担保法》，村委会是抵押人，银行是抵押权人，a公司是债务人，土地为抵
押物。 3、1994年，a公司将协议项下权利转交由b公司承接。
（1）、因土地权属归村委会，a公司将其享有的债权归b公司承接。
（2）、因该土地a公司没有取得土地的产权，不能将该土地依法转让给b公司，即土地
权属没有变更。 4 、2003年初，a 公司将土地对外公开拍卖的行为。
（1）、农村建设用地使用权是否可以作为拍卖标的物？ 依据《土地管理法》（1998年修订版）第六十三条之规定“农民集体所有的土地的使用
权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设
用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案的土地是不能
拍卖。
但如果该地拍卖符合2003年6月24日广东省人民政府下发的《关于试行农村集体建设
用地使用权流转的通知》（粤府[2003]51号）的相关规定，农村集体建设用地使用权可以按
照该通知的规定以出让、转让、出租和抵押的方式进行流转。
（2）、a公司无权拍卖土地 如本案土地可以流转，a公司也无权拍卖土地。依据《拍卖法》第六条规定：“拍卖标的
应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或财产权利。”委托人可以是拍卖标的的所有权人，
也可以不是拍卖标的的所有权人，非所有权人必须依法取得拍卖标的的处分权，才可以作为
拍卖委托人。本案拍卖标的土地产权属村委会，且委托人a公司未取得村委会的授权委托，
因此，本案拍卖标的不属于委托人a公司可以自由处分的财产权利，拍卖标的来源不合法。
（3）、本次拍卖会是否有效？ 《拍卖法》第七条规定：“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖
标的。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：??，(五)违反法律、行
政法规的强制性规定。”综上所述，拍卖农村集体建设土地使用权违反了法律、行政法规的强
制性规定，签订的拍卖合同无效。c公司不能取得该土地的使用权，且c公司也没有取得土
地的权属登记。
（4）、协议无效所产生的法律后果 协议无效，除有关解决争议方法的条款外，其它条款没有法律效力，双方不能依据协议
要求对方履行义务。根据《合同法》第五十七条规定：“无效的合同或 者被撤销的合同自始没有法律约束力。??”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，
因合同取得的财产，应当予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的
一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 同时依据《拍卖法》第五十八条规定“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有
所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对
拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”a公司应对
c公司的损失承担赔偿责任，且拍卖公司应承担连带责任。
5、 b公司和村委会签订的《租赁合同》的行为。
（1）、证明土地权属归村委会，村委会具有签订合同的民事权利。
（2）、因违反了《土地管理法》第六十三条的强制性规定，该租赁土地合同无效。而且
该合同是非真实意思表示的合同，并没有实际履行。
（3）、先抵押，后租赁的，抵押权实现后，不适用“买卖不破租赁”规则。依据《担保
法解释》第66条。“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具
有约束力。” 故，b公司不能以租赁合同来对抗他人行使土地权益。 法律建议书
一、本案的起诉思路： a公司不是土地权属人，无权处分本案土地， 故，c公司和a公司签的拍卖合同无效。 又
因c公司未办理土地权属登记，未能取得土地的物权，不能主张物上请求权。综上， c公司
起诉a公司将土地拍卖的行为无效，c公司和a公司签订的拍卖合同无效,请求a公司归还土
地款并赔偿损失。
若a公司委托拍卖公司进行拍卖的，则将拍卖公司作为共同被告，请求拍卖公司承担连
带责任。
二、适用法律 《土地管理法》
《村民委员会组织法》 《拍卖法》
《合同法》
《担保法》
广东省人民政府下发的《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（粤府
[2003]51号）
三、争议焦点：
1、土地权属问题
2、a 公司将土地对外公开拍卖的行为
3、b公司和村委会签订的《租赁合同》能否对抗他人行使土地权益
四、有利点： 土地权属归村委会
通过公开途径竞得的土地，c公司不存在过错。
五、不利点： 土地权属为农村集体建设用地，其流转问题受限。 土地已经低于给银行并办理的抵押手续，即银行享有优先受偿权。 c公司虽然支付了土地款，还没有取得土地的物权。
六、风险情况： 能否收回已经支付的全部竞价款和获取损失赔偿。因a公司获得土地款项偿还银行借款
后，a公司的实际偿还能力有限。篇五：中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议下 中国人格权法独立成编及其基本内容的立法 建议（下）
谢哲胜 台湾中正大学
? 2012-06-04 10:30:32 来源：人大法律评论 2009年第1期
三、人格权法的规范目的与功能 人格权法用来保护人格权，基于人格权和财产权不同，而且人格权有关的问题，并不限
于人格权受侵害的情形，因此，民法典应将人格权法独立一编加以规范。 人格权是作为权利主体的人本身的权利，是关于人的尊严与价值的权利[25]人格权法有
以下三种目的与功能：[26]
（一）体现以人为本和宪法保障人权的精神[27] 人是权利的主体，人格权也是个人人格的基础，与个人有不可分离的同一性关系，而且
人才是人类社会一切文明和制度的根本。因此，现代各国对于人格权的保护，均以比财产权
更为重要的地位加以保护，甚至在宪法的体系上，有关自由权等各项基本权利，均可视为补
充具体化人格权的保护以贯彻人性尊严的基本价值决定而存在。
（二）减少对人格权益的侵害 虽然宪法对基本权利有保障的规定，然而宪法的规定未必可以作为直接诉权，[28]违反
宪法的规定，未必会有人直接承担法律责任，人格权法的相关规定，则赋予个人直接诉讼救
济的权利，侵害人格权，将直接承担法律责任（民事责任），尤其是加诸加害人适当的损害赔
偿责任，将使加害人有切肤之痛，而有吓阻功能，借此将能减少对人格权益侵害的事件发生，
而能对权利主体的人本身给予直接的保护[29]。
（三）鼓励个人充分发挥其人格价值
人格权法藉由课加害人损害赔偿责任，固然可以达到保护人格完整不受侵害的功能，但
这只是消极功能；积极方面，藉由人格权法周延的规范，人格权在一定范围内也能让权利主
体取得财产或非财产的利益，人们可以积极地投注心力培养个别人格权的价值，使人格权对
自己产生最大效用，促使个人充分发挥其人格价值，每个人都充分发挥人格价值，将符合整
体社会的福祉[30]
四、人格权应否独立成编有关争论评析
（一）人格权应否独立成编有关争[31] 人格权制度是20世纪初发展起来的一项新型民事法律制度，随着人类社会的进步而逐渐
重要，然而人格权应否于民法典中独立成编，则有重大争议，正反意见如下：[32]
1．否定说 持反对意见者理由为：
（1)人格权独立成编与否与重视人格权无直接关联 如果法律制度内容已充分表现对人的尊重与人格权的保护，则该项制度在民法典上的安
排和位置，是否为单独一编或一章并不重要。
(2）民法典的设计应以说理圆通为主而非仅以创新为由 世界上迄今尚未有民法典将人格权独立成编，大多规定在自然人一章中，赞成者若要主
张创新与特色，必须先提出足以说服人的理由。
(3)《民法通则》的成功经验仅在首次将人格权具体列举而已 《民法通则》之所以备受好评，乃因《民法通则》在1949年后第一次作出比较充分的人
格权规定，而不是因为将人格权单独设节，因此，不要完全被《民法通则》的设计体系所牵
制，而要探究其受欢迎的真正原因。
(4)因人格权的本质使人格权不应单独成编 作为人格权客体的人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此，人格权与人格始
终相依不可分离，因此，世界上民法典均将人格权规定在自然人一章，理由根据正在于此。
其次，人格权是存在于主体自身的权利，而非存在于人与人之间关系上的权利，只有人格受
到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权行为责任关系，系债权关系，因此人格
权不应单独成编而与其他物权、债权 等并列。 持赞成意见者理由为：[33]
(1)人格权独立成编系符合民法典体系结构与内在逻辑 传统大陆法系民法典未将人格权独立成编具有二个缺陷：第一，人格权制度与财产权制
度系相对应，但人格权却无体系化的规则，这显然是不协调，同时反映出民法“重物轻人”
的不合理现象。第二，人格权没有独立成编，无法突显其作为民事基本权利的属性。因此，
人格权独立成编，是法典逻辑性和体系性的要求。
(2）从民法调整对象来看人格权理当独立成编 民法主要系调整平等主体间的财产关系及人身关系，而人身关系系包括身份关系与人格
关系，即所谓人格权与身份权；由于现今大陆法系均单独设置亲属继承编来规范身份关系，
却一直未有完整的人格权编来调整人格关系，因此，唯有人格权独立成编，方能完整调整民
法内部体系。
(3)人格权独立成编有助于原有体系的完整展开而非破坏 民法典的分则体系是按照民事权利建构的，将人格权确认为一项独立的权利，有助于民
法典体系的建构。
(4)侵权行为法既独立成编也必然在体系上要求人格权单独成编 民法典的制定过程中，学者大多主张将侵权行为独立成编，在民法典中集中规定侵害各
种民事权利的侵权责任。侵权责任旨在保护各项民事权利，因此必须在民法典分则中先规定
各项民事权利，而后再集中规定侵权责任，方能使体系具有逻辑性与完整性。如果民法典仅
仅规定物权、知识产权等权利，而不对人格权进行体系化的规定，会使得侵权行为法编对人
格权的保护欠缺前提与基础。因此，与其在侵权行为中规定人格权内容，不如单独集中对人
格权进行规范。
(5）人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结 1986年的《民法通则》第五章第四节就人身权利的规定，已为中国未来民法典整个分则
体系建构出基础。该节就人格权内容充分列举，系各国民事立法所罕见。其次，《民法通则》
将人身权与物权、债权等并列作出规定，从而为人格权独立成编提供独立的立法根据。最后，
《民法通则》所确立的体系，已经过长时间的试练，成为民法立法的宝贵经验，应当继续保
留而非抛弃，从而成为人格权独立成编的重要理由。
立法建议书
任立华① 全国人大常委会：
作为一名中国公民、律师，有感于劳动仲裁案件裁决时证据规则的缺失，以及日益增多
的劳资纠纷仲裁环节中的举证难、质证难问题，本人认为非常有必要由全国人大常委会制定
一部全国统一适用的《劳动争议仲裁证据规则》，下面就该提议的理由展开阐述：
一、亟需制定一部《劳动争议仲裁证据规则》的理由
（一）日益增多的劳资纠纷与劳资双方维权能力严重不对等的社会现实决定了出台一部
程序上高效调处劳资诉争和平衡劳资双方诉讼负担的《劳动争议仲裁证据规则》的必要性。 众所周知，我国自改革开放以来，成功的实现了社会经济的全面发展，但这是与我国承
载了来自发达国家的劳动密集型产业的转移以及三大产业，尤其是第二产业工业和第三产业
服务业的全面激活密不可分的，而这均离不开社会生产力的推动者劳动者。劳动者与用人单
位的关系维护及合理架构也就成为了社会发展一个不可回避的问题，对此，在国内掀起一股
正视和尊重公司和资本力量的《公司的力量》—中央财经频道倾力打造的电视纪录片也做出
了充分的诠释。随着中国城市化的进展，大量农民工涌入城市，成为城市快速发展的建设者
的同时，讨薪难及工伤待遇问题常常见诸报端，我们敬爱的温总理为此亲自为农民工讨薪的
场面仍然历历在目。由此可见，劳资纠纷已经成为了一个重要的社会问题，这一现象完全可
以用一组数据来证明②：全国劳动仲裁委员会收案数在1995年为3.3万件，相隔十年之后就
已经跃升为314000件，增长约有10倍。借用笔者的法律制度的内部运作机制：法律传达理
论③，急速增长的社会需求已经向法律制度的制定者传达了这一迫切需求。因此，我国亟需
从制度层面创制一个操作可行，程序简便的法规，为高效化解劳资双方纠纷以及平衡劳资纠
纷①作者简介：任立华（1983-），男，宁夏中卫人，山东大学2005级法学理论硕士研究生，
宁夏君元律师事务所律师，主要研究方向：法社会学与法律制度研究。 ② 该数据来自于东莞市中级人民法院课题组：《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》，载 任
立华：《法律制度的界定 ——内在于法学研究与实践之间的张力》，《法治论坛》二零零六年
第一辑。
中相对处于弱势的劳动者以及相对强势的用人单位的失衡状态提供程序性立法。 之所以强调《劳动争议仲裁证据规则》的出台，还应承担平衡劳资双方诉讼负担这一历
史重任。主要在于随着我国法制的健全，虽然一方面有利于包括劳动者在内的全体公民的人
权得以更为全面的保障，但另一方面则提醒了用人单位可能承担的法律责任和风险。所谓上
有政策，下有对策，各种躲避法律责任以及增大劳动者维权成本的方法被用人单位的领导们
作为良方妙药，争相援用。这直接造成了劳动者取证难、维权难，在劳动仲裁案件中因为举
证不能而败诉。为此，有必要在立法层面，对劳资双方的举证负担进行重新分配，确保仲裁
程序双方当事人的诉求和抗辩均可以得到公平公正的裁决。
（二）零散的条文规定以及地方之间的立法不同步的立法现状决定了颁布一部体例系统、
标准统一的《劳动争议仲裁证据规则》的紧迫性。 从广义上讲，我国并非完全没有劳动仲裁证据举证认证的规定，但这些条款散见于《中
华人民共和国企业劳动争议处理条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议
仲裁委员会办案规则》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》等现行的法律法规的规定中。
即使是为法院审理案件提供参考的三部关于审理劳动争议案件的司法解释，也只有部分条文
对举证责任等事项进行了规定。上述立法现状直接造成了我国劳动仲裁案件审理中证据举证、
认定等规定的缺乏。尤其是我国34个省级行政区域（包括23个省、5个自治区、4个直辖市、
2个特别行政区）中仅有十个省级行政区域制定了劳动仲裁证据的认定规则，且规定的形式
也不尽相同，这就意味着一旦出现跨省的劳动争议案件或者劳动仲裁争议案件历经一审和二
审被申诉至最高人民法院，则难免有适用标准不统一的问题。 劳资纠纷的调处同于民事纠纷，在于定纷止争和案结事了。在全国上下倡导构建和谐社
会的舆论环境中，更需要注重劳动仲裁案件的事实查明和纠纷处理，而这均离不开双方提交
证据，并经由双方质证和仲裁庭依据证据规则认证后的法律事实，贯彻这一过程中的法律依
据正是劳动争议仲裁证据规则。有了证据规则可以明细举证责任的分 配，有了证据规则可以限定举证期限的时限，有了证据规则可以简化仲裁审理的步骤，
有了证据规则可以确定证据认证的标准，有了证据规则更可以规范仲裁审理的程序。证据规
则的价值和意义是毋庸臵疑的，这从最高院出台民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则后，
对程序正义和实体正义的维护，以及诉讼模式的优化就足以印证这一点。
（三）仲裁证据认定标准的缺失与诉讼程序中证据规则的完备之间的落差决定了审定一
部兼顾仲裁与诉讼证据认定标准，衔接仲裁和诉讼程序审理规则的《劳动争议仲裁证据规则》
的现实性。
区别于商事仲裁的一裁终局制，我国劳动仲裁的审理程序实行仲裁前臵以及二审终审制
的诉讼制度，这就决定了只要劳资双方任何一方对仲裁裁决结果不符，提起诉讼程序，那么
劳动争议案件就得依据民事诉讼和民事证据规则的规定进行审理。但是，由于我国劳动仲裁
案件审理时并未援用民事诉讼和民事证据规则的相关规定，这就极有可能导致因为裁决标准
的不统一，出现仲裁裁决在诉讼阶段被否定的问题。如此一来，因为制度层面的不统一问题
而造成仲裁裁决与诉讼审理冲突，而影响仲裁裁决的公信力的现状显然不利于法制统一的要
求。
对比2005年全国劳动仲裁委员会收案数与全国法院受理的劳动争议案件数：314000：
121516。④我们就可以发现二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果对仲裁阶段的证据认
定规则与诉讼阶段的证据认定规则不进行统一，无疑将无视和扩大仲裁裁决和诉讼审理标准
的差异化。北京市司法局法律援助中心网站刊登的《劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据》
⑤一文中刘萍的遭遇就是典型的案例。刘萍因为证据认定标准的问题，同样的证据在仲裁阶
段被否定，但在诉讼阶段又得到了合议庭的认可，并一举扭转了案件的审理结果，这足以说
明仲裁和诉讼阶段证据规则标准统一化的重要性。
二、亟需由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》的理由
（一）由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》有利于④该数据来自于东莞市
中级人民法院课题组：《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》，载 ⑤《劳动仲裁，没有证据规则如何认定证据》，北京市司法局法律援助中心网站。 保持立法的连贯性。
目前国内调整劳资双方争议的法规主要有《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》《、中
华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》和《关于确立劳动关
系有关事项的通知》，上述大部分法规由中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动部）
颁布，且相对颁布的时间较早。相比而言，颁布时间较晚，规定最为全面、立法级别最高的
是由全国人大常委会出台的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。虽然，人力资源和社会
保障部于2009年1月1日颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》属于最新颁布的法规，但是
由于该法规调整的范围相对较窄，在劳动法规里面属于特别法。因此，《中华人民共和国劳动
争议调解仲裁法》无疑是目前国内调整劳动仲裁程序的一般法，地位类似于我国诉讼程序中
的三大诉讼法。
《劳动争议仲裁证据规则》作为一部丰富和细化《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
可操作性的法律，由全国人大常委会起草和出台，有利于实现立法精神的连续性和立法级别
的一致性。
（二）由全国人大常委会出台《劳动争议仲裁证据规则》有利于劳动争议案件在仲裁与
诉讼阶段适用证据规则的标准统一化。 笔者之所以建议提升《劳动争议仲裁证据规则》的立法级别，理由在于：一来在全国出
台一部专门规范劳动争议案件证据规则；二来便于法院直接作为裁决的依据。笔者建议在全
国专门制定一部劳动争议案件证据规则，主要在于避免仲裁与诉讼裁决适用标准不统一而构
成对仲裁裁决或法院裁决公信力的消减。同时，如果由人力资源和社会保障部颁布劳动争议
仲裁证据规则，则从法律位阶上属于部门规章。根据现有立法规定，法院在裁决时的适用顺
序是法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等的相关
条款。因此，从法律位阶角度考虑，由全国人大常委会颁布和出台《劳动争议仲裁证据规则》，
有利于该部法律的直接适用和援用。
三、关于《劳动争议仲裁证据规则》立法草案样本的构想
（一）现有法规的梳理
1、全国范围内涉及到劳动争议仲裁证据条款的法规
（1）《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释
二、《条例》第二条第（一）项规定的因企业开除、除名、辞退职工发生的争议，职工一
方当事人申请仲裁时是否需要提供企业发给的通知书？ 答：企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书。职工对此不服，申请
仲裁，应提供该通知书或证明书。如遇特殊情况，职工无法得到此类通知书，也可提供其它
形式的书面材料（如旁证、自述），仲裁委员会应酌情决定其可否作为受理案件的依据。
（2）《劳动人事争议仲裁办案规则》 第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单
位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第十八条 在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁
庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 第十九条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人
在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。 第二十条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，
参照 《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以
决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。 第二十二条 争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事
项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。 第三十五条 被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申
请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。 决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。 该反申请如果是应当另行申
请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本
规则规定应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。 被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，篇二：致全国人大法工
委的立法建议函
山东永光律师事务所律师尹增栋、胡俊朋 就对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题 致全国人大法工委的立法建议函 全国人大法工委：
我们是山东永光律师事务所律师，在律师执业过程中，收集了大量因子女非亲生最终导
致离婚的相关案例，现针对婚姻家庭中子女非亲生对男性造成的严重损害，建议对新生儿进
行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题给予立法保护！
目前，我国《婚姻法》、《母婴保健法》等相关法律法规未对亲子鉴定问题作出具体规定，
仅在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》中规定：夫妻一方向人
民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又
拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一
方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴
定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。 由此可见，我国仅在现行的司法解释中就离婚诉讼中如何确定亲子关系问题作出了规定，
且这种规定是补救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能强制其进行亲子鉴定，无法确定
真实的亲子关系。特别是在长期抚养孩子的过程中与孩子产生了深厚感情的情况下，对男性
的损害，无论是经济上的付出，还是精神上的伤害，都是无法弥补的。 为此，我们建议，应当在《婚姻法》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律中明
文规定：对新生儿进行强制性亲子鉴定，并将亲子鉴定结论载入出生医学证明；同时，为新
生儿建立基因数据库。这样，不仅有助于确定亲子关系，对被拐卖儿童、走失人员寻亲，以
及刑事案件的侦破也有巨大的帮助作用。 以上建议，敬请予以立法参考！ 建议人：山东永光律师事务所 尹增栋 胡俊朋 律师 二○一二年九月十日篇三：关于《校
园安全法》的立法建议 关于《校园安全法》的立法建议 由于教育部于2002年9月颁布实施了《学生伤害事件处理办法》（以下简称《办法》）存
在一些严重的缺陷, 面对不断攀升的学生伤害事故, 难于胜任新的历史使命, 因此尽快制定
校园安全立法, 应该是当前立法工作的重点, 使《校园安全法》真正起到学校、学生安全的
保护伞的作用。
一、明确学校与学生的法律关系 明确学校与学生的法律关系是明确学校在学生安全方面所承担职责的性质及确定学校事
故责任, 妥善处理学生伤害事故的基本问题和法理基础。 在实践中，不同法院在类似案件中对学校是否承担责任意见不一，具体责任比例分担也
不尽相同，主要是由于对学生在校期间与学校的关系的认识不同导致的。在司法实践中主要
有三种观点：第一种观点认为，学校和学生之间是一种监护关系；第二种观点认为，学校与
学生之间是委托监护关系；第三种观点认为，学校与学生之间是法定的“教育、管 ①理、保护”关系 。
在此，我比较同意第三种观点 首先，在学校与学生之间是否为监护关系上，过去很长一段时间里，舆论倾向于学校承
担主要责任，甚至有学校承担监护责任的观点，在诉讼过程中法院判处学校承担责任的情况
是比较多的。很多校园伤害事件发生后，学生家长的第一反映就是“学生在学校受到了伤害，
学校就应当承担责任”。诚然，学校作为教育管理学生的机构，应当保障学生在校期间的人身
安全，但是这并不等于学校在扮演学生监护人的角色。因监护权属于亲权范畴，系基于特定
的身份关系而形成的，属法定权利和义务，非经法定程序不得变更或转移，学校既非法定监
护人的范围，客观上也不可能成为未成 年学生的监护人。
其次，在学校与学生之间是否为委托监护关系上，持该种观点的学者认为学生在学校的
注册行为意味着学生的监护人与学校之间成立了一种委托监护的合同关系，发生学生伤害事
故后学校应承担委托监护责任。表面上看，学校和学生家长之间确实与委托监护类似，但是
在学校注册的是未成年学生，学校和未成年学生家长之间无任何委托监护的协议；且根据委
托监护的有关规定，除另有约定外，因被监护人侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护
人承担，被委托人有过错的，负连带责任。而我国《人身损害赔偿解释》
第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育
机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身
损害的，应承担与其责任相应的赔偿责任。并不是与监护人承担连带责任，所以不应该是委
托监护关系。
再次，对于学校与学生之间是否为“教育、管理、保护”关系，对该观点持肯定态度的
学者认为，依据《教育法》和《未成年人保护法》的有关规定，学校对未成年学生负有教育、
管理和保护职责，如学校因过错违反该义务导致校园伤害事故，应承担损害赔偿责任。我国
的《办法》即采纳了此种观点。根据《教育法》和《未成年人保护法》，学校应当建立安全制
度和应急机制，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在对未成
年人在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故时，应当及时救护，妥善处理。《办
法》明确规定学校对未成年学生不承担监护职责，未成年学生的父母或者其他监护人依法应
当履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。故此学校与学生之间是
一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系，学校对学生负有“教育、管理、保护”的职
责，即安全保障义务，这是法定义务，而不是监护职责，更不是基于委托监护合同而产生的
义务。当学校未尽到上述安全保 障义务时，即学校具有过错，理应承担相应的赔偿责任。故此笔者认为该种观点更能准
确的表述学校和学生之间的关系。
二、明确学校事故的归责原则 所谓归责, 是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,侵权的责任或
者说所造成的损失归属何
②人承担。对于学校伤害事故的归责原则，我对此有以下观点： 第一、学生伤害事故应适用过错责任原则 过错责任原则，即由受害人承担学校或其他致
害人有过错的举证责任。由于学校并非监护人,因此它所承担的责任只能是过错责任, 由过错
方承担责任。最高人民法院的有关司法解释也明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补
充责任, 都必须要求学校有过错为前提, 确定的是过错责任原则。从法理上讲,过错责任必须
具备四个条件, 即损害事实的存在、有损害违法行为、违法行为与损害后果之间具有因果关
系和行为人主观上须有过错。 第二、 兼顾适用公平责任原则 公平责任原则，即在学校和受害人均无过错情况下，出
于公平考虑，分担双方责任。某些学生伤害事故既不是学校造成的, 也不是学生方面或校外
主体造成的, 而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造
成的, 就无法律责任可言。此类情况下, 应根据公平的观念, 在考虑当事人的财产状况及其
他情况的基础上, 学校或第三人对受害人的损失给予适当补偿。公平责任原则只是在过错责
任原则无法解决侵权纠纷时的补充适用。 第三、 特殊情况下适用无过错责任原则 无过错责任原则,是指依照法律的特别规定,在
没有过错致人损害的情况下, 以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定民 事责任根本依据的归责原则。我国《民法通则》规定, 国家机关或者国家机关工作人员
执行职务致人损害、因产品质量不合格致人损害、从事高度危险作业造成他人损害、污染环
境造成他人损害和饲养的动物致人损害等几种特殊侵权行为适用无过错责任原则。例如受害
学生是因为学校建筑物上的搁置物坠落引起, 那么学校就要承担无过错责任。
三、将公办学校的赔偿金额纳入各级政府财政预算 学生伤害事故中赔偿费的问题是妨碍事故妥善解决的瓶颈。从法理上讲, 由于学校的过
错造成学生伤害事故理应
③由学校承担损害赔偿金。但现实中,当学校过错造成学生伤
害事故后, 往往无力赔偿, 既拖延了事故的解决, 也使得受害人即债权人的部分损失无
法得到法律的救济与保障, 这显然是不公平的。因此, 本人认为把公办学校学生伤害事故的
赔偿纳入各级政府的财政预算, 实行国家赔偿是明智的。
四、建立强制保险制度 学生伤害事故由国家进行赔偿, 这显然是处于中国目前的国情考虑的, 是具有中国特色
的做法。如果《校园安全法》, 不采用这种方式, 那应参照国际上的做法, 把对学生伤害赔
偿纳入社会保险的范畴进行强制性的保险。至于家长或者成年学生参加商业性保险, 那是以
自愿为基础的,是对社会保险的补充, 应当给予鼓励。总之，不管是纳入财政预算还是纳入社
会保险,目的很明确, 就是不能使伤害事故的赔偿影响到学校正常的办公和教学秩序,或者影
响到学校特别是中小学校的生存与发展,使学校有更多的精力去抓教学或科研等方面的工作。
五、设立相关专门机构, 对事故的责任进行认定及处理 参照医疗纠纷的做法, 应该成立相关专门机构，对事故 ④的责任进行认定、鉴定及处理 。这些机构应该设在各级政 府教育主管部门里面，统一受理本辖区内的学生伤害事故纠纷。当事人不服首次认定或
鉴定结果的,可以逐级申诉。至于这些机构的人员, 应该广泛吸收社会各界的专业人士, 并视
事故的种类及时抽调相关人员, 组成处理小组, 进行相应的业务活动。
六、对因学校责任引起的未成年学生伤害事故实行举证倒置的举证规则 普通的过错责任原则的举证责任是谁主张,谁举证, 但是由于未成年人学生, 不能清楚
地认识自己的行为性质以
⑤及后果, 一般不会有效保存证据或提取证据 。而且, 在法 律意义上, 无民事行为能力的人其举证、作证能力是受到限制的。加之在校学生是被管
理者, 相对于教师、学校处于弱势。这些因素决定了在一般情况下, 学生对自己的主张较难
举证。所以, 举证责任应该倒置。这在某种程度上, 也会督促学校积极履行其法定职责。
七、明确有关精神损害赔偿的规定 《办法》对受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求未作明确规定。根据最高人民法
院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定, 学
校伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。事实上, 当前的受害学生大多是独生子女, 他
们受到伤害或伤亡,必然会给学生及家属带来无法弥补的巨大的精神伤害, 因此, 校园安全
法, 应把精神损害赔偿也一并纳入损失赔偿之中, 以保护受害学生及家长的合法权益。篇四：
法律建议书 本案的法律关系分析： 1、1990年，村委会与a公司土地使用权转让协议，并未办理土地权属变更登记。 该土
地是农村集体建设用地，同时依据一物一权主义和物权变动的公示、公信用原则，土地权属
没有变更，土地权属仍然归村委会所有，a公司未取得土地产权，村委会与a公司存在债权
关系。 2、1991年，以村委会名义将土地办理土地抵押给银行。
（1）、说明土地权属仍归村委会所有。
（2）、依据《担保法》，村委会是抵押人，银行是抵押权人，a公司是债务人，土地为抵
押物。 3、1994年，a公司将协议项下权利转交由b公司承接。
（1）、因土地权属归村委会，a公司将其享有的债权归b公司承接。
（2）、因该土地a公司没有取得土地的产权，不能将该土地依法转让给b公司，即土地
权属没有变更。 4 、2003年初，a 公司将土地对外公开拍卖的行为。
（1）、农村建设用地使用权是否可以作为拍卖标的物？ 依据《土地管理法》（1998年修订版）第六十三条之规定“农民集体所有的土地的使用
权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设
用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案的土地是不能
拍卖。
但如果该地拍卖符合2003年6月24日广东省人民政府下发的《关于试行农村集体建设
用地使用权流转的通知》（粤府[2003]51号）的相关规定，农村集体建设用地使用权可以按
照该通知的规定以出让、转让、出租和抵押的方式进行流转。
（2）、a公司无权拍卖土地 如本案土地可以流转，a公司也无权拍卖土地。依据《拍卖法》第六条规定：“拍卖标的
应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或财产权利。”委托人可以是拍卖标的的所有权人，
也可以不是拍卖标的的所有权人，非所有权人必须依法取得拍卖标的的处分权，才可以作为
拍卖委托人。本案拍卖标的土地产权属村委会，且委托人a公司未取得村委会的授权委托，
因此，本案拍卖标的不属于委托人a公司可以自由处分的财产权利，拍卖标的来源不合法。
（3）、本次拍卖会是否有效？ 《拍卖法》第七条规定：“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖
标的。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：??，(五)违反法律、行
政法规的强制性规定。”综上所述，拍卖农村集体建设土地使用权违反了法律、行政法规的强
制性规定，签订的拍卖合同无效。c公司不能取得该土地的使用权，且c公司也没有取得土
地的权属登记。
（4）、协议无效所产生的法律后果 协议无效，除有关解决争议方法的条款外，其它条款没有法律效力，双方不能依据协议
要求对方履行义务。根据《合同法》第五十七条规定：“无效的合同或 者被撤销的合同自始没有法律约束力。??”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，
因合同取得的财产，应当予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的
一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 同时依据《拍卖法》第五十八条规定“委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有
所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对
拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”a公司应对
c公司的损失承担赔偿责任，且拍卖公司应承担连带责任。
5、 b公司和村委会签订的《租赁合同》的行为。
（1）、证明土地权属归村委会，村委会具有签订合同的民事权利。
（2）、因违反了《土地管理法》第六十三条的强制性规定，该租赁土地合同无效。而且
该合同是非真实意思表示的合同，并没有实际履行。
（3）、先抵押，后租赁的，抵押权实现后，不适用“买卖不破租赁”规则。依据《担保
法解释》第66条。“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具
有约束力。” 故，b公司不能以租赁合同来对抗他人行使土地权益。 法律建议书
一、本案的起诉思路： a公司不是土地权属人，无权处分本案土地， 故，c公司和a公司签的拍卖合同无效。 又
因c公司未办理土地权属登记，未能取得土地的物权，不能主张物上请求权。综上， c公司
起诉a公司将土地拍卖的行为无效，c公司和a公司签订的拍卖合同无效,请求a公司归还土
地款并赔偿损失。
若a公司委托拍卖公司进行拍卖的，则将拍卖公司作为共同被告，请求拍卖公司承担连
带责任。
二、适用法律 《土地管理法》
《村民委员会组织法》 《拍卖法》
《合同法》
《担保法》
广东省人民政府下发的《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（粤府
[2003]51号）
三、争议焦点：
1、土地权属问题
2、a 公司将土地对外公开拍卖的行为
3、b公司和村委会签订的《租赁合同》能否对抗他人行使土地权益
四、有利点： 土地权属归村委会
通过公开途径竞得的土地，c公司不存在过错。
五、不利点： 土地权属为农村集体建设用地，其流转问题受限。 土地已经低于给银行并办理的抵押手续，即银行享有优先受偿权。 c公司虽然支付了土地款，还没有取得土地的物权。
六、风险情况： 能否收回已经支付的全部竞价款和获取损失赔偿。因a公司获得土地款项偿还银行借款
后，a公司的实际偿还能力有限。篇五：中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议下 中国人格权法独立成编及其基本内容的立法 建议（下）
谢哲胜 台湾中正大学
? 2012-06-04 10:30:32 来源：人大法律评论 2009年第1期
三、人格权法的规范目的与功能 人格权法用来保护人格权，基于人格权和财产权不同，而且人格权有关的问题，并不限
于人格权受侵害的情形，因此，民法典应将人格权法独立一编加以规范。 人格权是作为权利主体的人本身的权利，是关于人的尊严与价值的权利[25]人格权法有
以下三种目的与功能：[26]
（一）体现以人为本和宪法保障人权的精神[27] 人是权利的主体，人格权也是个人人格的基础，与个人有不可分离的同一性关系，而且
人才是人类社会一切文明和制度的根本。因此，现代各国对于人格权的保护，均以比财产权
更为重要的地位加以保护，甚至在宪法的体系上，有关自由权等各项基本权利，均可视为补
充具体化人格权的保护以贯彻人性尊严的基本价值决定而存在。
（二）减少对人格权益的侵害 虽然宪法对基本权利有保障的规定，然而宪法的规定未必可以作为直接诉权，[28]违反
宪法的规定，未必会有人直接承担法律责任，人格权法的相关规定，则赋予个人直接诉讼救
济的权利，侵害人格权，将直接承担法律责任（民事责任），尤其是加诸加害人适当的损害赔
偿责任，将使加害人有切肤之痛，而有吓阻功能，借此将能减少对人格权益侵害的事件发生，
而能对权利主体的人本身给予直接的保护[29]。
（三）鼓励个人充分发挥其人格价值
人格权法藉由课加害人损害赔偿责任，固然可以达到保护人格完整不受侵害的功能，但
这只是消极功能；积极方面，藉由人格权法周延的规范，人格权在一定范围内也能让权利主
体取得财产或非财产的利益，人们可以积极地投注心力培养个别人格权的价值，使人格权对
自己产生最大效用，促使个人充分发挥其人格价值，每个人都充分发挥人格价值，将符合整
体社会的福祉[30]
四、人格权应否独立成编有关争论评析
（一）人格权应否独立成编有关争[31] 人格权制度是20世纪初发展起来的一项新型民事法律制度，随着人类社会的进步而逐渐
重要，然而人格权应否于民法典中独立成编，则有重大争议，正反意见如下：[32]
1．否定说 持反对意见者理由为：
（1)人格权独立成编与否与重视人格权无直接关联 如果法律制度内容已充分表现对人的尊重与人格权的保护，则该项制度在民法典上的安
排和位置，是否为单独一编或一章并不重要。
(2）民法典的设计应以说理圆通为主而非仅以创新为由 世界上迄今尚未有民法典将人格权独立成编，大多规定在自然人一章中，赞成者若要主
张创新与特色，必须先提出足以说服人的理由。
(3)《民法通则》的成功经验仅在首次将人格权具体列举而已 《民法通则》之所以备受好评，乃因《民法通则》在1949年后第一次作出比较充分的人
格权规定，而不是因为将人格权单独设节，因此，不要完全被《民法通则》的设计体系所牵
制，而要探究其受欢迎的真正原因。
(4)因人格权的本质使人格权不应单独成编 作为人格权客体的人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此，人格权与人格始
终相依不可分离，因此，世界上民法典均将人格权规定在自然人一章，理由根据正在于此。
其次，人格权是存在于主体自身的权利，而非存在于人与人之间关系上的权利，只有人格受
到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权行为责任关系，系债权关系，因此人格
权不应单独成编而与其他物权、债权 等并列。 持赞成意见者理由为：[33]
(1)人格权独立成编系符合民法典体系结构与内在逻辑 传统大陆法系民法典未将人格权独立成编具有二个缺陷：第一，人格权制度与财产权制
度系相对应，但人格权却无体系化的规则，这显然是不协调，同时反映出民法“重物轻人”
的不合理现象。第二，人格权没有独立成编，无法突显其作为民事基本权利的属性。因此，
人格权独立成编，是法典逻辑性和体系性的要求。
(2）从民法调整对象来看人格权理当独立成编 民法主要系调整平等主体间的财产关系及人身关系，而人身关系系包括身份关系与人格
关系，即所谓人格权与身份权；由于现今大陆法系均单独设置亲属继承编来规范身份关系，
却一直未有完整的人格权编来调整人格关系，因此，唯有人格权独立成编，方能完整调整民
法内部体系。
(3)人格权独立成编有助于原有体系的完整展开而非破坏 民法典的分则体系是按照民事权利建构的，将人格权确认为一项独立的权利，有助于民
法典体系的建构。
(4)侵权行为法既独立成编也必然在体系上要求人格权单独成编 民法典的制定过程中，学者大多主张将侵权行为独立成编，在民法典中集中规定侵害各
种民事权利的侵权责任。侵权责任旨在保护各项民事权利，因此必须在民法典分则中先规定
各项民事权利，而后再集中规定侵权责任，方能使体系具有逻辑性与完整性。如果民法典仅
仅规定物权、知识产权等权利，而不对人格权进行体系化的规定，会使得侵权行为法编对人
格权的保护欠缺前提与基础。因此，与其在侵权行为中规定人格权内容，不如单独集中对人
格权进行规范。
(5）人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结 1986年的《民法通则》第五章第四节就人身权利的规定，已为中国未来民法典整个分则
体系建构出基础。该节就人格权内容充分列举，系各国民事立法所罕见。其次，《民法通则》
将人身权与物权、债权等并列作出规定，从而为人格权独立成编提供独立的立法根据。最后，
《民法通则》所确立的体系，已经过长时间的试练，成为民法立法的宝贵经验，应当继续保
留而非抛弃，从而成为人格权独立成编的重要理由。