河北广播电视大学 毕业设计(论文、作业)评审表
题 目
对我国物业管理的立法建议
姓
名
张秋美
教育层次
本 科
学
号
[1**********]82
分
校
秦皇岛电大
专
业
法 学
教 学 点
秦皇岛电大
指导教师
胡静
日
期
2012 年 3 月
学生毕业设计（论文、作业）终稿(由学生填写)：
摘 要
物业管理作为一个新兴的行业，在其逐步走向成熟的过程中也暴露出许多深层次 的法律问题。从 2003 年的《物业管理条例》到 2007 年的《物权法》和修改了的《物业 管理条例》 ，我们看到了我国在物业管理立法上所作的努力，也看到了他们所取得的一 些成果，但是这些依然无法满足现阶段我国物业管理发展的需求。随着物业管理市场的 不断扩大，更多的问题便随之暴露出来，这些问题相互交织，并且越来越复杂，各地争 相出台相关的规章制度出来了，但是因缺乏统一的指导和束缚，地方立法开始混乱。本 文作者把物业管理作为一种法律现象来调查分析和研究，以分析我国目前物业管理现状 为基点，提出立法缺失是我国物业管理规范化发展的制度性瓶颈，并在审视我国现行物 业管理立法的现状和基础上，提出现行相关立法存在问题及找出解决问题的法律途径， 为我国物业管理法制建设提出一些建议。
目
录
一、我国物业管理的现状...........................................1 (一) 我国物业管理的重要进展..................................1 (二) 我国物业管理中存在的问题................................2 二、我国现阶段的物业管理立法概况.................................4 (一)《物权法》中的物业管理立法...............................4 （二） 《物业管理条例》的主要规定...............................6 三、我国物业管理立法的不足和建议.................................8 (一) 现阶段立法中存在的问题..................................8 (二) 立法的建议..............................................9 注释.............................................................13 参考文献.........................................................14
学生毕业设计（论文、作业）评审表
学生毕业设计（论文、作业）终稿(由学生填写)：
对我国物业管理的立法建议
物业管理作为城市管理的一种新的模式和新兴行业，已在我国初具规模。但相对于 物业管理的实践来说，我国物业管理的立法明显滞后。2003 年 9 月，国务院颁布《物业 管理条例》 ，2007 年 10 月国务院再次颁布《物权法》 ，标志着我国物业管理进入了法制 化、规范化发展的新时期。虽然上述条例和法律的颁布与实施在很大程度上填补了我国 物业领域法律制度上的空白，完善了物业管理制度，对我国
物业管理的发展起到了很大 的积极作用。但是，随着近年来我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地产业 的日益壮大住房问题又呈现出了很多新的变化，从而使我国物业管理的发展又面临了更 为艰巨的挑战。同时在这一背景下，关于物业管理制度方面的研究引起了法学界越来越 多的关注， 物业管理过程中的出现的问题已成为目前学界广泛讨论的焦点之一。
一、我国物业管理的现状
我国的物业管理出现较晚， 大致始于 20 世纪 80 年代初。 20 多年的物业管理发展大 致经历了三个阶段①：第一阶段：从 1981 年 3 月至 1994 年 3 月，是我国物业管理的探 索和起步阶段。1981 年 3 月 10 日全国第一家物业管理公司--深圳市物业管理公司的成 立，标志着我国物业管理的诞生。第二阶段：从 1994 年 4 月至 1999 年 5 月，这是我国 物业管理开始进入规范化大发展阶段。其特点是：一是物业管理立法明显加快；二是物 业管理队伍迅速壮大；三是物业管理协会相继成立。第三阶段：1999 年 5 月至今，是我 国物业管理快速发展和市场化时期。以建设部 1999 年 5 月 23 日在深圳市召开的全国物 业管理工作会议为起点，使物业管理队伍继续壮大，物业管理市场培育步伐加快，物业 管理招投标项目明显增多，各项配套政策进一步完善。2003 年 9 月，国务院颁布《物业 管理条例》 ，2007 年 10 月国务院再次颁布《物权法》 ，标志着我国物业管理进入了法制 化、规范化发展的新时期。经过多年探索，中国物业管理目前取得了重要进展，但同时， 物业管理过程中的出现的问题已成为目前学界广泛讨论的焦点之一。具体表现如下： （一） 我国物业管理的重要进展 第一，管理领域逐步扩大。1981 年深圳市东湖苑率先实行了物业管理，此后在各地 陆续推广。1994 年建设部要求在城市新建小区全面推广物业管理，20 多年来，物业管
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理服务的领域，从住宅逐步扩展到工业区、办公楼、学校、医院、商场等各类物业，为 城市公房管理体制改革，以及机关、企事业单位后勤服务社会化创造了条件。以我国发 展比较快的几个大城市来说，上海、北京、广州等，物业管理的覆盖率都已超过 85%， 并且随着我国房地产事业的发展， 我国的物业管理领域将会有更大的发展空间和迎来更 大的发展机遇。 第二， 行业发展初具规模。 物业管理服务以房地产业发展、 房地产市场发展为依托， 涉及社会服务业务的多个领域，包括了房屋及相关设施设备维修养护、环境保洁、绿化 养护、保安、家政等众多服务内容，成为与广大人民群众生活、工作息息相关的新兴行 业。从全国物业
管理工作会议上获悉，截止 2008 年末我国物业服务企业 58406 个，比 2004 年末增加 26724 个，增长 84%；物业服务企业从业人员 250.12 万人，比 2004 年末 增加 106.7 万人，增长 74%②。在整个第三产业的比重中，物业管理行业的百分比也是逐 年递增，行业发展速度快。 第三，竞争机制基本形成。近几年，全国有 50 多个城市开展了物业管理项目招投 标活动，深圳市己经有 100 多个项目采用了招投标方式确定物业管理企业。以招投标方 式选择物业管理，促进了公开、公平、公正的市场竞争机制的形成，一方面突出了业主 的主导地位，保障了业主权益，降低了物业管理费用；另一方面也促进了物业管理服务 质量的提高。竞争机制的形成有助于在社会主义市场经济下，我国物业管理行业的健康 发展，同时有利于行业竞争力的提高。随着这种有序的竞争机制的形成，我国也开始在 制度上确立和保护这种制度。 第四，法制环境不断改善。国务院有关部门制定了一系列有关物业管理的规章和规 范性文件，如《城市新建住宅小区管理办法》 、 《城市住宅辖区物业管理收费暂行办法》 、 《住宅公用部位公用设施设备维修基金管理办法》 、 《物业管理企业财务管理规定》 、 《物 业管理企业资质管理试行办法》等。这些行业规章和规范性文件的出台，不但促使整个 行业更好更稳定的向前发展，同时也为我过相关立法打下了一定的基础，2003 年的《物 业管理条例》的出台，2007 年《物权法》的出台都是我国物业管理行业法制化进程中闪 亮的丰碑。 （二） 我国物业管理中存在的问题 第一，法制建设滞后，成为物业管理规范化发展的制度性瓶颈。随着我国住房制度 的改革，从单位的福利分房转向由个人来进行购房，随之而来就产生了居民小区的物业 管理问题，但是，相关的法规却尚未出台。虽然 2003 年国务院出台了《物业管理条例》 ，
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相关部门又陆续颁布了《物业服务收费管理办法》和《前期物业管理招标投标管理暂行 办法》等行政规章，但现有的物业管理模式基本上是一种剥夺业主选择权、强迫业主接 受有资质(甚至没有资质)的物业管理公司管理模式，使业主和物业管理(服务)企业的矛 盾不断加大。据中国人民大学国家社科基金项目“社区管理”课题组 07 年对北京 70 个 居民小区的调查结果显示，住房质量引起严重纠纷的小区占 22.8%，与物业管理公司发 生严重纠纷的小区占 80%，随意修改规划的小区占 34.2%，产生肢体冲突与暴力冲突的 占 37%，在所有这些纠纷中因公用财产被严重侵占的占 60%，这充分说明现有管理模式 存在着弊端，急需立法
部门在法律上进一步予以规制和完善。 第二，行业队伍素质偏低，人才短缺。目前，我国有一定数量的物业管理企业的人 力资源队伍在专业结构、知识结构等方面与物业管理的发展要求有比较大的差距。其非 专业人员做物业管理已成为我国物业管理行业奇异的现象之一。房地产开发企业的人员 调整、传统房管局(所)的转型人员等在一定程度上依然充斥着物业管理的市场，管理人 员普遍素质低，服务根本不到位。 《物业管理条例》第 33 条规定：从事物业管理的人员 应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。但实际从事物业管理的人员中取得物业管 理员职业资格的人数不多，具备高级管理资格(如物业管理企业经理、部门经理等)的人 员更是少之又少，这种人才不足的现状，已经严重影响了物业管理行业长久的发展。 第三，业主消费观念有待进一步培养。1998 年全国停止住房实物分配后，住房分配 体制和供应体制发生了根本性变化，市场化程度大大提高。住房产权自有化是新体制的 核心。广大居民拥有了房屋的产权，对房屋本身的商品属性概念已经确立，产权意识大 大增强，但对物业管理的商品消费观念尚未建立，加上各地的经济发展水平与居民的经 济承受能力限制，使很多地区普通居民住宅的物业管理长期入不敷出，企业亏损经营， 不利于物业管理的健康发展。 第四，物业管理企业规模小，缺乏市场竞争力。据相关资料显示，2004 年底我国有 物业管理企业 31682 家，至 2008 年底已达 58406 家，增长速度极快。建设部 2009 年颁 布的一级资质物业管理企业只有 101 家③。尽管物业管理企业数量比较多，但市场份额 普遍较小，经营管理水平更是不敢恭维，企业缺乏创新动力，相互仿效严重，既不利于 自身发展，又不利于与外国同行的竞争。随着我国对外开放的进一步扩大，势必会影响 到整个行业的发展，国外企业一旦进入，国内市场将会面临更大的压力。 第五，业主与物业管理企业双向选择的机制尚未建立，市场环境没有形成，服务质 量不高。目前，中国物业管理招投标虽然取得了一定的成绩，但由物业管理服务公司中
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有 80%从属于开发商。15%是由房管所或后勤单位改制而来，真正属产权自主的仅 5%④。 明由于这种“父子兵”体制的存在，致使目前我国物业管理的市场化程度并不高，基本 上处于自建自管的状态，管理规模较小，专业化水平较低，企业经济效益普遍低下。同 时相当一部分的企业管理服务意识不强，或者过度追求利润，不按合同约定提供相应服 务，收费与服务不相符，或者擅自处分应由业主处分的事项，以致
侵犯业主权益现象时 有发生。
二、我国现阶段的物业管理立法概况
我国现有的物业管理法律、法规主要有以下几个层次：第一，宪法。如《宪法》第 十三条： “公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权 和继承权” 。 《宪法》第三十九条： “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜 查或者非法侵入公民的住宅”等。这些条文既是公民的基本权利，也是物业管理立法的 根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。第二，法律。我国有多 部法律直接或间接涉及物业管理，私法方面， 《民法通则》的相邻关系制度、 《物权法》 的区分所有权制度、 《合同法》 的委托合同制度均是物业管理立法的基础。 公法方面， 《土 地管理法》 、 《城市房地产管理法》 、 《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循 的强制性规范。第三，行政法规。例如，改革开放初期在 1983 年国务院颁布的《城市 私有房屋管理规定》等，以及 2003 年颁布的《物业管理条例》 。第四，地方性法规。目 前，上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、辽宁、陕西等 12 个省市出台了物业管理条例，例如，2008 年《辽宁省物业管理条例》 ，2006 年《青岛 物业管理条例》 ，2008 年《陕西省物业管理条例》等。在上述法律法规中，最为重要的 是《物业管理条例》和《物权法》 。 (一)、 《物权法》中的物业管理立法 《物权法》从法律层面界定了建筑物区别所有权的三个权利，即区分所有建筑物专 有部分的专有权，区分所有建筑物共有部分的共有权，以及建筑物区分所有权人的管理 权。这为建立物业管理的法律体系奠定了重要的基础。同时， 《物权法》在某些方面也 对旧的《物业管理条例》进行了突破，表现在⑤： 1、明确规定了业主投票权的确定方式及议案通过的双多数原则 旧的《物业管理条例》中规定了业主具有投票权，但对业主投票权的确定方式并没 有强制性要求，投票权的确定方式由业主制作业主大会议事规则予以明确。为了保证业 主大会首次会议的召开， 各地方人大及常委会在其制定的地方法规中都对首次业主大会
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的投票权进行了规定，一般为按户或套进行计算并与房屋建筑面积结合，并且还限制了 单一业主的投票权上限。对此问题， 《物权法》并没有采取《物业管理条例》放权的方 案，而是统一规定业主投票权的确定方式为建筑面积与人数相结合，业主共同决定的事 项应得到双多数通过，既得到占建筑总面积过半数的业主的同意，又得到占业主总人
数 过半数业主的同意。 《物权法》的双多数原则具体表现为，普通议案的通过需要得到占 建筑总面积过半数，且占总人数过半数的业主同意，特别议案的通过需要得到占建筑总 面积 2/3 以上，且占总人数 2/3 以上的业主同意。业主大会决议的双多数原则是为了平 衡大业主与小业主的利益，避免大业主独霸业主大会，但同时这也将使业主大会通过决 议更加困难。 2、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要 停车管理在物业管理中矛盾日益突出，旧的《物业管理条例》中也无相关条款可以 成为管理的指导性意见，而《物权法》则规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、 车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属， 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于 停放汽车的车位，属于业主共有。 ”明确了车位、车库应当首先满足业主的需要的原则， 为相关法规在停车管理方面的修订和完善提供了依据和方向。 3、将住宅改变为经营性用房需有利害关系的业主同意 《物权法》规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用 房。业主将住宅改变为经营用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害 关系的业主同意。 ”行政法规对房屋用途有严格限制，居住用房改为非居住用房需要相 关部门进行审批，但即使“居改非”通过了行政部门的审批， 《物权法》仍试图从民法 角度对此作出第二层限制，要求“居改非”必须要取得有利害关系的业主同意，这对于 普通业主而言，更多了一层保护，有利于避免因行政失误而损害其他业主的利益。 4、业主大会取得诉讼主体资格 旧的《物业管理条例》受制于立法权限，没有提及诉讼主体资格问题，业主委员会 诉讼主体资格是通过最高人民法院[2002]民立他字第 46 号复函加以确认的。而对于业 主大会及业主个人的诉讼主体问题，现在法学界普遍认为，业主大会并不具有诉讼主体 资格，不能以自己的名义进行诉讼，司法实践中似乎也还没有法院允许业主大会进行诉 讼的案例。而《物权法》中规定“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染 物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权
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益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除 妨害、 赔偿损失。 业主对侵害自己合法权益的行为， 可以依法向人民法院提起诉讼。 ” “业 主大会或者业主委员会作出的决定侵
害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法 院予以撤销。 ”这样赋予了业主大会诉讼主体的资格。 （二） 、 《物业管理条例》的主要规定 为了与《物权法》有关规定相衔接，2007 年 8 月 26 日国务院对 2003 年颁布的《物 业管理条例》进行了修改，其主要内容是将《物权法》业主的建筑物区分所有权一章中 有关物业管理的内容写进新《条例》 ，比如说业主表决权的变化，物业管理的定性以及 前期物业等。增加的这些新规定可以规范物业管理行为，解决物业管理中的一些现实问 题。 1、对于表决权的变化主要表现为更换物业需半数业主同意 《物权法》以列举的形式，规定了七种由业主共同决定的事项，为了和《物权法》 一致，此次修改将旧《条例》中由业主共同决定的六种事项改成了七种事项。新《条例》 中，除了筹集和使用专项维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分 占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意才可实施外，选聘和解 聘物业服务企业， 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业 主同意。 2、由“管理企业”到“服务企业” 根据《物权法》的有关规定，新《条例》将“物业管理企业”修改为“物业服务企 业” ，将“业主公约”修改为“管理规约” 。目前，物业企业已不仅局限在对房屋及配套 设施设备的维修、养护和公共秩序的维护等活动。人们对软环境方面有了更高的要求， “服务”越来越成为人们关注的焦点⑥。如果所有的物业企业都能从实际行动上由“管 理”转换为“服务” ，真正围绕业主的需求展开服务，物业纠纷会越来越少，物业和业 主之间的关系也将越来越和谐。 3、对前期物业服务企业的处置问题 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘物业服务企业实施的物 业管理在条例中被称作前期物业管理。为了保证建设单位聘请物业服务企业的行为公 开、透明，保护新入往的业主的利益，新《条例》对前期物业管理作了以下几个方面的 规定：第一，明确了前期物业管理的招投标制度。一般而言，住宅物业的建设单位必须 通过招投标的方式选聘物业管理企业。这就防止了目前存在的因为物业服务企业和建设
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单位之间的利益关系，而影响将来的物业管理。第二，建设单位制定的临时管理规约必 须向物业买受入明示。业主在知道自己在将来物业管理中的权利和义务的前提下，再做 出购房决定。第三，建设单位与业主签订的购房合同中必须包含前期物业服务合同约定 的内容。业主通过签订购房合同了解和接受
前期物业服务合同的内容。同时条例规定前 期物业服务合同的期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的， 前期物业服务合同终止。第四，规定了物业承接时的验收手续和相关资料的移交。
三、我国物业管理立法的不足和建议
（一） 现阶段立法中存在的问题 虽然我国的物业管理随着近年来我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地 产业的日益壮大，呈现出了很多的问题，但法制建设滞后，是我国物业管理规范化发展 的制度性瓶颈。为改善我国的物业管理现状，文章仅从改善法制滞后方面寻求突破。 1、前期物业中存在的问题 （1）对前期物业的开始时间界定不清 物业服务公司从何时起开始收取物业服务费？向谁收取物业服务费？要回答这两 个问题首先要对前期物业管理的时间做出界定。 《物业管理条例》对前期物业管理没有 做出明确的定义，但将前期物业管理的时间界定为业主大会选聘物业管理企业之前⑦。 从目前出台的法规来看， 《物业管理条例》的效力层次是最高的。但是，我们发现现行 法规的规定仅对前期物业管理的终止时间有明确规定——即以业主大会选聘物业管理 企业为止，却对前期物业管理开始的时间语焉不详。 （2）建设单位选聘前期物业企业不规范 依我国《物业管理条例》第 24 条第 1 款规定： “国家提倡建设单位按照房地产开发 与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。 ”国 家只是提倡房地产开发与物业管理分离，而非强行规定。故房地产开发单位完全不理会 国家倡导，采用开发与物业管理不分离的原则。由于选聘的决定权完全掌握在建设单位 手中， 建设单位完全可以采取设立具有独立法人资格但却与其具有关联关系的物业管理 企业来参与选聘，并最终使其中标获得物业管理权⑧。此外，即使物业企业与建设单位 完全无关，建筑单位也完全可以利用其手中的选聘控制权使有利于己的企业中标，或不 经过招投标程序直接选聘。 2、业主委员会制度存在的问题 （1）业主委员会的立法定位不明确
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2003 年的《物业管理条例》作为我国颁布的第一部关于物业管理的行政法规，第一 次从立法层面上正式创立了业主委员会制度。但它只是简单地表述了业主委员会是业主 大会的执行机构，对业主委员会的性质和法律地位并没有明确定位，对业主委员会的上 位概念——“业主团体”也没有规定⑨。新《物业管理条例》第 15 条删除了原《物业管 理条例》中“业主委员会是业主大会的执行机构”这一规定，只规定“业主委员会执行 业主大会的
决定事项” ，履行规定的职责，有意淡化或者回避这一问题。而此前的有关 地方性法规和规章对此问题的规定基本上与原《物业管理条例》一致。如《福建省物业 管理条例》第 18 条规定： “经业主大会会议依法选举产生的业主委员会是业主大会的执 行机构，应当依法维护业主合法权益，促进小区和谐。 ”但是，仅仅这样规定还是没有 解决其立法定位问题。在实践中，对于业主委员会能否成为民事主体，能否成为诉讼主 体？人们的认识并不一致，各地做法也不一致，主要原因就在于立法上对业主委员会的 性质和法律地位规定不明确 。多数情况下，由于业主委员会不能以自己的名义代表全 体业主行使权利，在小区全体业主共同权益遭受侵害时，业主委员会无法及时出面依法 维护全体业主的合法权益；对于属于全体业主共同所有的物业小区配套使用的房屋，既 无法以全体业主名义登记，也无法以业主委员会的名义登记，产权得不到保护，容易被 建设单位或者物业服务企业挪作他用或者擅自进行经营，由此还产生了一些连带的问 题，如业主委员会是否可以代表业主开设专项维修资金专户也不明确，专项维修资金在 有些地方是由行政主管部门代管的，造成使用上的不方便，影响了物业的正常维护、修 缮和使用。 （2）对业主委员会的监督缺乏明确性和可操作性 虽然新《物业管理条例》第 6 条第 2 款第 6 项规定了业主有权“监督业主委员会的 工作” ，但对监督的内容和方式等都没有具体规定。 《物权法》第 78 条第 2 款和新《物 业管理条例》第 12 条第 5 款只是规定： “业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主 合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销” ，但对诉讼手段以外的监督权 没有具体规定。在现实生活中，有的业主委员会对自己的权利和义务并不明确，经常发 生业主委员会滥用职权甚至以权谋私，侵害业主共同利益的情况。有的业主委员会代表 的不是小区全体业主的利益，而是业主委员会委员自己的利益，有的甚至利用“职权” 侵害其他业主的利益；个别委员的组织协调能力很差，对相关法律法规不熟悉，无法有 效地履行职责。特别是在公共维修基金都交给业主委员会管理的情况下，由于业主监督 权无法有效行使或者业主委员会工作缺乏透明度和公开度，许多业主根本不知情，也无
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法进行监督，产生了许多矛盾。 3、各地立法口径不一，规范相互冲突，缺乏全国性的、最权威的物业管理法 我国现阶段物业管理的立法是薄弱的，其中最主要的表现是：目前我国缺乏一个全 国性的、统一性的物
业管理法。物业管理立法薄弱的另一个表现，是物业管理法规的绝 大部分是以地方政府职能部门规章的形式存在的，这些规章立法层次低，缺乏长期性、 稳定性和权威性等法律属性，而且由于职权的局限和经验的缺乏，使得物业管理领域存 在着大量的“立法空白”和“立法误区”⑪。严重影响了物业管理行业的健康发展和物 业管理的市场化进程。这几年虽然我国在物业管理的立法中也制定了相应的如《物业管 理条例》并不断修改和《物权法》中规定一些物业管理制度，但并没有改变我国物业管 理立法上的薄弱和缺位问题。 （二）立法的建议 1、对做好前期物业工作的立法建议 鉴于前期物业管理的复杂性和特殊性，由此加强前期物业管理就显得十分重要。针 对我国前期物业管理立法和实践中存在的问题，应该从以下几个方面把好关口： （1）应明确规定前期物业管理开始的时间 学界对于前期物业开始的时间一直也有争议，各类说法和提议也是层出不穷，笔者 经过比对和查阅相关资料， 认为前期物业管理的开始时间应该是签发物业接管验收合格 凭证之日。在物业管理中，仅仅有双方签订前期物业管理合同的行为是不够的，房地产 物业价值巨大，且因其中法律关系复杂容易产生纠纷，为了分清责任，为日后解决房地 产物业管理法律纠纷提供证据，合同双方还必须进行接管验收行为。物业接管验收由新 建房地产物业的建设单位或原房地产物业的所有人与物业管理企业双方当事人参与，其 法律意义在于明确房地产建设单位、物业管理企业和业主各方当事人的权利、义务，确 保房地产物业使用的安全和物业功能的正常发挥，合理划分物业管理的责任范围。简言 之，就法律性质而言，接管验收就是一种权利与责任的转移⑫。在前期物业管理合同中， 接管验收是合同的一部分，发生在房地产物业竣工验收后、业主入住前。接管验收行为 的完成， 就意味着对特定房地产物业的管理权由新建房地产物业的建设单位或原房地产 物业的所有人移转至受领接管的某特定物业管理人，独立的物业管理行为由此开始。因 此，自接管单位（大多数情况为物业管理企业）签署验收合格凭证之日起，前期物业管 理即开始，而由此时开始收取物业服务费也就顺理成章了。 （2）规范前期物业管理招投标
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法律明确规定，要实现招投标竞争市场的规范化，重点是规范“邀标制” 。应明确 规定在招标中，若有开发商设立组建的物业管理公司参加的邀标会，就应由开发商和物 业管理公司以外并与之无利害关系的第三方来担任招标人；若开发商作为招标人组织
招 投标，必须邀请与其无任何裙带关系的物业公司作为招投标对象，同时招标的条件应等 同，以确保邀标会的公平、公正，坚决杜绝邀标会的虚伪“做秀”现象和虚假招标的出 现；另外要积极推行招投标行为公开化、透明化，确保开发商选聘物业企业的行为、过 程公开透明，维护前期物业管理招投标市场的公平竞争。 2、完善我国业主委员会制度的建议 （1）抓紧制定或者修改配套的法律法规 国家应当颁布《住宅小区业主组织法》 ，明确规定业主团体、业主大会和业主委员 会的法律性质和定位。由于全体业主在特定的住宅小区内拥有一定的财产，包括业主个 人专有部分和业主专有部分以外的房屋、 设施、 设备等共有部分所有权及其产生的收益， 如广告收入等，可以解决法人成立条件中的有独立的财产或者经费的要求，立法上应当 借鉴外国的经验和做法，承认符合条件的业主团体的法人地位和民事主体资格，明确规 定业主大会和业主委员会的权利、义务和法律责任、业主委员会的产生和运作程序、权 限范围、诉讼地位等内容，以进一步完善我国的业主与物业相关的法律制度。同时，要 进一步细化新《物业管理条例》中与《物权法》相关的制度设计。各地方人大和政府及 国家有关部委也应当根据《物权法》的有关精神抓紧制定实施性的地方性法规和行政规 章，或者对原有规定进行适当修订。最高人民法院应当抓紧颁布司法解释，加大司法保 护的力度。关键问题就是要赋予业主大会、业主委员会以当事人能力，确认其当事人地 位问题。例如明确规定业主委员会是业主大会的执行机构，在业主大会授权范围内，业 主委员会可以代表全体业主就涉及全体业主权益的物业管理纠纷依法进行诉讼，就全体 业主共有的房屋办理登记手续等。关于诉讼主体问题，现在业主委员会仍处于有实体权 利而无诉讼地位的尴尬局面。在此笔者认为，立法上应当明确规定：在业主大会授权范 围内，业主委员会可以代表全体业主就涉及全体业主权益的物业管理纠纷依法进行诉 讼。即在现行立法框架下，业主委员会可以通过业主大会的授权而成为有一定民事行为 能力的组织体并参与诉讼活动。这就在立法上赋予其当事人能力。 （2）加大政府对物业管理和业主委员会工作的指导和协助 长期以来，成立业主委员会的指导部门都是国土房管局或者房地产行政主管部门。 而房管部门与房地产开发商、物业管理公司之间往往存在着这样或那样的利益关系。建
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议借鉴香港在民政事务局设立民政事务处来负责有关社区事务的做法，推广在街道办事 处或者民政
部门成立指导部门。 主要依据是新 《物业管理条例》 第 20 条第 2 款规定： “在 物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管 理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督” ； 《物权法》第 75 条第 2 款 规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 地方政府规章也有类似规定。因此，建议将人民政府街道办事处和社区工作站纳人物业 管理监督责任体系，规定物业管理区域内，可以建立由政府主管部门、街道办事处、社 区工作站、社区居民委员会、公安派出所、业主委员会和物业服务企业等参加的联席会 议制度，及时协调解决小区物业管理中的重大和疑难问题，化解小区业主与业主委员会 或者物业服务企业之间的矛盾。会议由街道办事处召集主持。 3、制定《中华人民共和国物业管理法》 我国物业管理发展所遇到的一些问题，非全国人大立法不能解决。例如我国《立法 法》第 8 条规定： “基层群众自治制度与民族区域自治制度还有民事基本制度等，只能 由全国人大制定法律。 ”而业主自治管理与专业化物业管理相结合的社会化、专业化、 市场化的物业管理体制，已被确立为我国住房管理的一种基本体制。业主自治管理是一 种典型的基层群众自治制度。长期以来由于业主自治组织法律地位不明确，与社区基层 组织关系不清，给物业管理运作带来很多问题；再譬如物业管理合同性质问题、物业服 务收费的交税、业主维修基金的管理和使用等诸多问题，均需法律加以规范。从目前的 情况看《物权法》和《物业管理条例》均未很好的解决相关问题。因此，由全国人大立 法明晰业主自治组织的法律地位、业主自治组织与居委会的关系，明确物业服务合同的 性质(将“物业服务合同”定为一种有名合同，对其订立、内容重新作出规范，以理清 其与一般的委托合同和服务合同的区别)，明确物业服务经营税费的性质与税率和明确 业主维修基金的管理和使用制度等，对规范和促进物业管理的发展十分必要。 综上所述物业管理是房地产行业的重要组成部分，是直接关系到国计民生的重要行 业，它与我们的日常生活休戚相关。但由于物业管理在我国起步较晚，物业管理法制建 设较差，在其逐步走向成熟的过程中暴露出许多深层次的法律问题。物业管理的实务性 决定了物业管理立法必须具有极强的可操作性，但我国物业管理法制建设不完善，法制 环境较差，这些都不利于物业管理矛盾纠纷的解决，因此，急需完善我国物业管理法制 建设，改变我国
物业管理无法可依，可操作性不强的现实状况。希望以上论述能为我国 物业管理法制建设提供一些参考，同时促使我国进一步加强物业管理立法，以改变我国
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物业管理法制建设不健全的现状，通过立法促进和引导物业管理行业的健康发展，使我 们的社会更加和谐美好。
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注释：
①21 世纪中国物业管理的发展战略展望，引自(2002-8-13)[2010-5-5], http：//fc0531.com/news_show.asp？hid=492 ②中国物业管理协会网.物业管理工作座谈会纪要.成都是物业管理协会. (2003-11-13)[2010-5-5],http：//220.194.44.52/？action-viewnews ③中华人民共和国住房和城乡建设部网站.全国物业行业报告.建设部, http：//www.mohurd.gov.cn/gsgg/gs/jsbgs/201004/t20100420_200416.htm ④中国物业管理行业 2002 年大变局·中国房地产报，2003 年 9 期 ⑤引自百度知道.《物业管理条例》.(2005-4-1)[2010-5-11]， http：//zhidao.baidu.com/question/29946381.html ⑥吴高臣.建筑物区分所有权：业主权利说明书--评《物权法》相关规定 2007(8)：338 ⑦胡信华 . 浅议我国现行物业管理立法的缺陷和出路 [J] ，广东经济管理学院学报， 2005(12) ⑧麻晓芳， 王承翼， 毕俊.论业主委员会建设中存在的问题及对策[J]， 经济师， 2006(06) ⑨陈雯.论业主委员会的法律地位及制度完善[J]，政法学刊，2003(5) ⑩陈红军.建筑物区分所有权与物业管理中业主的权利[J]，合作经济与科技，2005(6) ⑪刘敏，陈猛.试论我国业主团体的法律地位[J].中国集体经济，2009(9) ⑫杨宏.对前期物业管理中两个问题的探讨[J].经济师，2009(4)
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参考文献：
1、刘荣丽.前期物业管理法律研究[J].江苏社会科学，2007(04) 2、王权.物业管理法教程[M].法律出版社，2004：45 3、李丽.物业管理法律理论与实务[J].法务报，2006[9] 4、胡丹缨.物业管理相关问题再探析[J].现代法学，2006(11) 5、夏善胜.物业管理法[J].人大出版社，2003(32) 6、季如进，刘继敏.论物业管理合同的法律效力[J].城市开发，2001(07) 7、蹇侠.应用建筑物区分所有权建构我国物业管理法律体系[J]，2003(03) 8、冯俊.物业管理中若干法律关系的思考[J].法学杂志，2003(06) 9、马长山.市民社会与政治国家：法治的基础和界限[J].法学研究，2002(02) 10、胡晓娟，刘文新.物业管理法规[J].法律出版社，2005(02) 11、胡杰丰.业主委员会的法律困境与解决思路[J].现代物业，2004(04) 12、许步国，高榕.我国物业管理立法问题探讨[J].云南大学学报(法学版)，2006(03) 13、谭善勇，郭立.物业管理理论与实务[M]，人民出版社，2005：125 14、闰允宇.前期物业管理不应无限期延续[J].现代物业，2006(10) 15、周珂.物业管理法[M].法制出版社，2004：256 16、胡杰丰.业主委员会的法律
困境与解决思路[J].现代物业，2004(04)
学生（签名） ： 年 月 日 （可另附页）
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指 导 教 师 评 语
指导教师（签名） ： 年 答辩主持人 答辩(评审) 小组成员 秘 书 月 日
初评成绩
答辩（评 审）日期 答 答辩教师提问 1． 辩 学生回答情况
记
录 2．
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3．
4．
5．
6
7
8．
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答 辩 评 审 小 组 评 语
答辩主持人（签名） ： 年 月 答辩主持人（签名） ：
日
答辩（评审）成绩
年 月 日
电大 分校 初审 意见
分校专业负责人（签名） ： 年 月 日
省 电 大 复 审 意 见
省电大专业负责人（签名） ： 年
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月
日
河北广播电视大学 毕业设计(论文、作业)评审表
题 目
对我国物业管理的立法建议
姓
名
张秋美
教育层次
本 科
学
号
[1**********]82
分
校
秦皇岛电大
专
业
法 学
教 学 点
秦皇岛电大
指导教师
胡静
日
期
2012 年 3 月
学生毕业设计（论文、作业）终稿(由学生填写)：
摘 要
物业管理作为一个新兴的行业，在其逐步走向成熟的过程中也暴露出许多深层次 的法律问题。从 2003 年的《物业管理条例》到 2007 年的《物权法》和修改了的《物业 管理条例》 ，我们看到了我国在物业管理立法上所作的努力，也看到了他们所取得的一 些成果，但是这些依然无法满足现阶段我国物业管理发展的需求。随着物业管理市场的 不断扩大，更多的问题便随之暴露出来，这些问题相互交织，并且越来越复杂，各地争 相出台相关的规章制度出来了，但是因缺乏统一的指导和束缚，地方立法开始混乱。本 文作者把物业管理作为一种法律现象来调查分析和研究，以分析我国目前物业管理现状 为基点，提出立法缺失是我国物业管理规范化发展的制度性瓶颈，并在审视我国现行物 业管理立法的现状和基础上，提出现行相关立法存在问题及找出解决问题的法律途径， 为我国物业管理法制建设提出一些建议。
目
录
一、我国物业管理的现状...........................................1 (一) 我国物业管理的重要进展..................................1 (二) 我国物业管理中存在的问题................................2 二、我国现阶段的物业管理立法概况.................................4 (一)《物权法》中的物业管理立法...............................4 （二） 《物业管理条例》的主要规定...............................6 三、我国物业管理立法的不足和建议.................................8 (一) 现阶段立法中存在的问题..................................8 (二) 立法的建议..............................................9 注释.............................................................13 参考文献.........................................................14
学生毕业设计（论文、作业）评审表
学生毕业设计（论文、作业）终稿(由学生填写)：
对我国物业管理的立法建议
物业管理作为城市管理的一种新的模式和新兴行业，已在我国初具规模。但相对于 物业管理的实践来说，我国物业管理的立法明显滞后。2003 年 9 月，国务院颁布《物业 管理条例》 ，2007 年 10 月国务院再次颁布《物权法》 ，标志着我国物业管理进入了法制 化、规范化发展的新时期。虽然上述条例和法律的颁布与实施在很大程度上填补了我国 物业领域法律制度上的空白，完善了物业管理制度，对我国
物业管理的发展起到了很大 的积极作用。但是，随着近年来我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地产业 的日益壮大住房问题又呈现出了很多新的变化，从而使我国物业管理的发展又面临了更 为艰巨的挑战。同时在这一背景下，关于物业管理制度方面的研究引起了法学界越来越 多的关注， 物业管理过程中的出现的问题已成为目前学界广泛讨论的焦点之一。
一、我国物业管理的现状
我国的物业管理出现较晚， 大致始于 20 世纪 80 年代初。 20 多年的物业管理发展大 致经历了三个阶段①：第一阶段：从 1981 年 3 月至 1994 年 3 月，是我国物业管理的探 索和起步阶段。1981 年 3 月 10 日全国第一家物业管理公司--深圳市物业管理公司的成 立，标志着我国物业管理的诞生。第二阶段：从 1994 年 4 月至 1999 年 5 月，这是我国 物业管理开始进入规范化大发展阶段。其特点是：一是物业管理立法明显加快；二是物 业管理队伍迅速壮大；三是物业管理协会相继成立。第三阶段：1999 年 5 月至今，是我 国物业管理快速发展和市场化时期。以建设部 1999 年 5 月 23 日在深圳市召开的全国物 业管理工作会议为起点，使物业管理队伍继续壮大，物业管理市场培育步伐加快，物业 管理招投标项目明显增多，各项配套政策进一步完善。2003 年 9 月，国务院颁布《物业 管理条例》 ，2007 年 10 月国务院再次颁布《物权法》 ，标志着我国物业管理进入了法制 化、规范化发展的新时期。经过多年探索，中国物业管理目前取得了重要进展，但同时， 物业管理过程中的出现的问题已成为目前学界广泛讨论的焦点之一。具体表现如下： （一） 我国物业管理的重要进展 第一，管理领域逐步扩大。1981 年深圳市东湖苑率先实行了物业管理，此后在各地 陆续推广。1994 年建设部要求在城市新建小区全面推广物业管理，20 多年来，物业管
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理服务的领域，从住宅逐步扩展到工业区、办公楼、学校、医院、商场等各类物业，为 城市公房管理体制改革，以及机关、企事业单位后勤服务社会化创造了条件。以我国发 展比较快的几个大城市来说，上海、北京、广州等，物业管理的覆盖率都已超过 85%， 并且随着我国房地产事业的发展， 我国的物业管理领域将会有更大的发展空间和迎来更 大的发展机遇。 第二， 行业发展初具规模。 物业管理服务以房地产业发展、 房地产市场发展为依托， 涉及社会服务业务的多个领域，包括了房屋及相关设施设备维修养护、环境保洁、绿化 养护、保安、家政等众多服务内容，成为与广大人民群众生活、工作息息相关的新兴行 业。从全国物业
管理工作会议上获悉，截止 2008 年末我国物业服务企业 58406 个，比 2004 年末增加 26724 个，增长 84%；物业服务企业从业人员 250.12 万人，比 2004 年末 增加 106.7 万人，增长 74%②。在整个第三产业的比重中，物业管理行业的百分比也是逐 年递增，行业发展速度快。 第三，竞争机制基本形成。近几年，全国有 50 多个城市开展了物业管理项目招投 标活动，深圳市己经有 100 多个项目采用了招投标方式确定物业管理企业。以招投标方 式选择物业管理，促进了公开、公平、公正的市场竞争机制的形成，一方面突出了业主 的主导地位，保障了业主权益，降低了物业管理费用；另一方面也促进了物业管理服务 质量的提高。竞争机制的形成有助于在社会主义市场经济下，我国物业管理行业的健康 发展，同时有利于行业竞争力的提高。随着这种有序的竞争机制的形成，我国也开始在 制度上确立和保护这种制度。 第四，法制环境不断改善。国务院有关部门制定了一系列有关物业管理的规章和规 范性文件，如《城市新建住宅小区管理办法》 、 《城市住宅辖区物业管理收费暂行办法》 、 《住宅公用部位公用设施设备维修基金管理办法》 、 《物业管理企业财务管理规定》 、 《物 业管理企业资质管理试行办法》等。这些行业规章和规范性文件的出台，不但促使整个 行业更好更稳定的向前发展，同时也为我过相关立法打下了一定的基础，2003 年的《物 业管理条例》的出台，2007 年《物权法》的出台都是我国物业管理行业法制化进程中闪 亮的丰碑。 （二） 我国物业管理中存在的问题 第一，法制建设滞后，成为物业管理规范化发展的制度性瓶颈。随着我国住房制度 的改革，从单位的福利分房转向由个人来进行购房，随之而来就产生了居民小区的物业 管理问题，但是，相关的法规却尚未出台。虽然 2003 年国务院出台了《物业管理条例》 ，
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相关部门又陆续颁布了《物业服务收费管理办法》和《前期物业管理招标投标管理暂行 办法》等行政规章，但现有的物业管理模式基本上是一种剥夺业主选择权、强迫业主接 受有资质(甚至没有资质)的物业管理公司管理模式，使业主和物业管理(服务)企业的矛 盾不断加大。据中国人民大学国家社科基金项目“社区管理”课题组 07 年对北京 70 个 居民小区的调查结果显示，住房质量引起严重纠纷的小区占 22.8%，与物业管理公司发 生严重纠纷的小区占 80%，随意修改规划的小区占 34.2%，产生肢体冲突与暴力冲突的 占 37%，在所有这些纠纷中因公用财产被严重侵占的占 60%，这充分说明现有管理模式 存在着弊端，急需立法
部门在法律上进一步予以规制和完善。 第二，行业队伍素质偏低，人才短缺。目前，我国有一定数量的物业管理企业的人 力资源队伍在专业结构、知识结构等方面与物业管理的发展要求有比较大的差距。其非 专业人员做物业管理已成为我国物业管理行业奇异的现象之一。房地产开发企业的人员 调整、传统房管局(所)的转型人员等在一定程度上依然充斥着物业管理的市场，管理人 员普遍素质低，服务根本不到位。 《物业管理条例》第 33 条规定：从事物业管理的人员 应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。但实际从事物业管理的人员中取得物业管 理员职业资格的人数不多，具备高级管理资格(如物业管理企业经理、部门经理等)的人 员更是少之又少，这种人才不足的现状，已经严重影响了物业管理行业长久的发展。 第三，业主消费观念有待进一步培养。1998 年全国停止住房实物分配后，住房分配 体制和供应体制发生了根本性变化，市场化程度大大提高。住房产权自有化是新体制的 核心。广大居民拥有了房屋的产权，对房屋本身的商品属性概念已经确立，产权意识大 大增强，但对物业管理的商品消费观念尚未建立，加上各地的经济发展水平与居民的经 济承受能力限制，使很多地区普通居民住宅的物业管理长期入不敷出，企业亏损经营， 不利于物业管理的健康发展。 第四，物业管理企业规模小，缺乏市场竞争力。据相关资料显示，2004 年底我国有 物业管理企业 31682 家，至 2008 年底已达 58406 家，增长速度极快。建设部 2009 年颁 布的一级资质物业管理企业只有 101 家③。尽管物业管理企业数量比较多，但市场份额 普遍较小，经营管理水平更是不敢恭维，企业缺乏创新动力，相互仿效严重，既不利于 自身发展，又不利于与外国同行的竞争。随着我国对外开放的进一步扩大，势必会影响 到整个行业的发展，国外企业一旦进入，国内市场将会面临更大的压力。 第五，业主与物业管理企业双向选择的机制尚未建立，市场环境没有形成，服务质 量不高。目前，中国物业管理招投标虽然取得了一定的成绩，但由物业管理服务公司中
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有 80%从属于开发商。15%是由房管所或后勤单位改制而来，真正属产权自主的仅 5%④。 明由于这种“父子兵”体制的存在，致使目前我国物业管理的市场化程度并不高，基本 上处于自建自管的状态，管理规模较小，专业化水平较低，企业经济效益普遍低下。同 时相当一部分的企业管理服务意识不强，或者过度追求利润，不按合同约定提供相应服 务，收费与服务不相符，或者擅自处分应由业主处分的事项，以致
侵犯业主权益现象时 有发生。
二、我国现阶段的物业管理立法概况
我国现有的物业管理法律、法规主要有以下几个层次：第一，宪法。如《宪法》第 十三条： “公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权 和继承权” 。 《宪法》第三十九条： “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜 查或者非法侵入公民的住宅”等。这些条文既是公民的基本权利，也是物业管理立法的 根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。第二，法律。我国有多 部法律直接或间接涉及物业管理，私法方面， 《民法通则》的相邻关系制度、 《物权法》 的区分所有权制度、 《合同法》 的委托合同制度均是物业管理立法的基础。 公法方面， 《土 地管理法》 、 《城市房地产管理法》 、 《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循 的强制性规范。第三，行政法规。例如，改革开放初期在 1983 年国务院颁布的《城市 私有房屋管理规定》等，以及 2003 年颁布的《物业管理条例》 。第四，地方性法规。目 前，上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、辽宁、陕西等 12 个省市出台了物业管理条例，例如，2008 年《辽宁省物业管理条例》 ，2006 年《青岛 物业管理条例》 ，2008 年《陕西省物业管理条例》等。在上述法律法规中，最为重要的 是《物业管理条例》和《物权法》 。 (一)、 《物权法》中的物业管理立法 《物权法》从法律层面界定了建筑物区别所有权的三个权利，即区分所有建筑物专 有部分的专有权，区分所有建筑物共有部分的共有权，以及建筑物区分所有权人的管理 权。这为建立物业管理的法律体系奠定了重要的基础。同时， 《物权法》在某些方面也 对旧的《物业管理条例》进行了突破，表现在⑤： 1、明确规定了业主投票权的确定方式及议案通过的双多数原则 旧的《物业管理条例》中规定了业主具有投票权，但对业主投票权的确定方式并没 有强制性要求，投票权的确定方式由业主制作业主大会议事规则予以明确。为了保证业 主大会首次会议的召开， 各地方人大及常委会在其制定的地方法规中都对首次业主大会
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的投票权进行了规定，一般为按户或套进行计算并与房屋建筑面积结合，并且还限制了 单一业主的投票权上限。对此问题， 《物权法》并没有采取《物业管理条例》放权的方 案，而是统一规定业主投票权的确定方式为建筑面积与人数相结合，业主共同决定的事 项应得到双多数通过，既得到占建筑总面积过半数的业主的同意，又得到占业主总人
数 过半数业主的同意。 《物权法》的双多数原则具体表现为，普通议案的通过需要得到占 建筑总面积过半数，且占总人数过半数的业主同意，特别议案的通过需要得到占建筑总 面积 2/3 以上，且占总人数 2/3 以上的业主同意。业主大会决议的双多数原则是为了平 衡大业主与小业主的利益，避免大业主独霸业主大会，但同时这也将使业主大会通过决 议更加困难。 2、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要 停车管理在物业管理中矛盾日益突出，旧的《物业管理条例》中也无相关条款可以 成为管理的指导性意见，而《物权法》则规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、 车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属， 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于 停放汽车的车位，属于业主共有。 ”明确了车位、车库应当首先满足业主的需要的原则， 为相关法规在停车管理方面的修订和完善提供了依据和方向。 3、将住宅改变为经营性用房需有利害关系的业主同意 《物权法》规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用 房。业主将住宅改变为经营用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害 关系的业主同意。 ”行政法规对房屋用途有严格限制，居住用房改为非居住用房需要相 关部门进行审批，但即使“居改非”通过了行政部门的审批， 《物权法》仍试图从民法 角度对此作出第二层限制，要求“居改非”必须要取得有利害关系的业主同意，这对于 普通业主而言，更多了一层保护，有利于避免因行政失误而损害其他业主的利益。 4、业主大会取得诉讼主体资格 旧的《物业管理条例》受制于立法权限，没有提及诉讼主体资格问题，业主委员会 诉讼主体资格是通过最高人民法院[2002]民立他字第 46 号复函加以确认的。而对于业 主大会及业主个人的诉讼主体问题，现在法学界普遍认为，业主大会并不具有诉讼主体 资格，不能以自己的名义进行诉讼，司法实践中似乎也还没有法院允许业主大会进行诉 讼的案例。而《物权法》中规定“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染 物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权
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益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除 妨害、 赔偿损失。 业主对侵害自己合法权益的行为， 可以依法向人民法院提起诉讼。 ” “业 主大会或者业主委员会作出的决定侵
害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法 院予以撤销。 ”这样赋予了业主大会诉讼主体的资格。 （二） 、 《物业管理条例》的主要规定 为了与《物权法》有关规定相衔接，2007 年 8 月 26 日国务院对 2003 年颁布的《物 业管理条例》进行了修改，其主要内容是将《物权法》业主的建筑物区分所有权一章中 有关物业管理的内容写进新《条例》 ，比如说业主表决权的变化，物业管理的定性以及 前期物业等。增加的这些新规定可以规范物业管理行为，解决物业管理中的一些现实问 题。 1、对于表决权的变化主要表现为更换物业需半数业主同意 《物权法》以列举的形式，规定了七种由业主共同决定的事项，为了和《物权法》 一致，此次修改将旧《条例》中由业主共同决定的六种事项改成了七种事项。新《条例》 中，除了筹集和使用专项维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分 占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意才可实施外，选聘和解 聘物业服务企业， 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业 主同意。 2、由“管理企业”到“服务企业” 根据《物权法》的有关规定，新《条例》将“物业管理企业”修改为“物业服务企 业” ，将“业主公约”修改为“管理规约” 。目前，物业企业已不仅局限在对房屋及配套 设施设备的维修、养护和公共秩序的维护等活动。人们对软环境方面有了更高的要求， “服务”越来越成为人们关注的焦点⑥。如果所有的物业企业都能从实际行动上由“管 理”转换为“服务” ，真正围绕业主的需求展开服务，物业纠纷会越来越少，物业和业 主之间的关系也将越来越和谐。 3、对前期物业服务企业的处置问题 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘物业服务企业实施的物 业管理在条例中被称作前期物业管理。为了保证建设单位聘请物业服务企业的行为公 开、透明，保护新入往的业主的利益，新《条例》对前期物业管理作了以下几个方面的 规定：第一，明确了前期物业管理的招投标制度。一般而言，住宅物业的建设单位必须 通过招投标的方式选聘物业管理企业。这就防止了目前存在的因为物业服务企业和建设
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单位之间的利益关系，而影响将来的物业管理。第二，建设单位制定的临时管理规约必 须向物业买受入明示。业主在知道自己在将来物业管理中的权利和义务的前提下，再做 出购房决定。第三，建设单位与业主签订的购房合同中必须包含前期物业服务合同约定 的内容。业主通过签订购房合同了解和接受
前期物业服务合同的内容。同时条例规定前 期物业服务合同的期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的， 前期物业服务合同终止。第四，规定了物业承接时的验收手续和相关资料的移交。
三、我国物业管理立法的不足和建议
（一） 现阶段立法中存在的问题 虽然我国的物业管理随着近年来我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地 产业的日益壮大，呈现出了很多的问题，但法制建设滞后，是我国物业管理规范化发展 的制度性瓶颈。为改善我国的物业管理现状，文章仅从改善法制滞后方面寻求突破。 1、前期物业中存在的问题 （1）对前期物业的开始时间界定不清 物业服务公司从何时起开始收取物业服务费？向谁收取物业服务费？要回答这两 个问题首先要对前期物业管理的时间做出界定。 《物业管理条例》对前期物业管理没有 做出明确的定义，但将前期物业管理的时间界定为业主大会选聘物业管理企业之前⑦。 从目前出台的法规来看， 《物业管理条例》的效力层次是最高的。但是，我们发现现行 法规的规定仅对前期物业管理的终止时间有明确规定——即以业主大会选聘物业管理 企业为止，却对前期物业管理开始的时间语焉不详。 （2）建设单位选聘前期物业企业不规范 依我国《物业管理条例》第 24 条第 1 款规定： “国家提倡建设单位按照房地产开发 与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。 ”国 家只是提倡房地产开发与物业管理分离，而非强行规定。故房地产开发单位完全不理会 国家倡导，采用开发与物业管理不分离的原则。由于选聘的决定权完全掌握在建设单位 手中， 建设单位完全可以采取设立具有独立法人资格但却与其具有关联关系的物业管理 企业来参与选聘，并最终使其中标获得物业管理权⑧。此外，即使物业企业与建设单位 完全无关，建筑单位也完全可以利用其手中的选聘控制权使有利于己的企业中标，或不 经过招投标程序直接选聘。 2、业主委员会制度存在的问题 （1）业主委员会的立法定位不明确
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2003 年的《物业管理条例》作为我国颁布的第一部关于物业管理的行政法规，第一 次从立法层面上正式创立了业主委员会制度。但它只是简单地表述了业主委员会是业主 大会的执行机构，对业主委员会的性质和法律地位并没有明确定位，对业主委员会的上 位概念——“业主团体”也没有规定⑨。新《物业管理条例》第 15 条删除了原《物业管 理条例》中“业主委员会是业主大会的执行机构”这一规定，只规定“业主委员会执行 业主大会的
决定事项” ，履行规定的职责，有意淡化或者回避这一问题。而此前的有关 地方性法规和规章对此问题的规定基本上与原《物业管理条例》一致。如《福建省物业 管理条例》第 18 条规定： “经业主大会会议依法选举产生的业主委员会是业主大会的执 行机构，应当依法维护业主合法权益，促进小区和谐。 ”但是，仅仅这样规定还是没有 解决其立法定位问题。在实践中，对于业主委员会能否成为民事主体，能否成为诉讼主 体？人们的认识并不一致，各地做法也不一致，主要原因就在于立法上对业主委员会的 性质和法律地位规定不明确 。多数情况下，由于业主委员会不能以自己的名义代表全 体业主行使权利，在小区全体业主共同权益遭受侵害时，业主委员会无法及时出面依法 维护全体业主的合法权益；对于属于全体业主共同所有的物业小区配套使用的房屋，既 无法以全体业主名义登记，也无法以业主委员会的名义登记，产权得不到保护，容易被 建设单位或者物业服务企业挪作他用或者擅自进行经营，由此还产生了一些连带的问 题，如业主委员会是否可以代表业主开设专项维修资金专户也不明确，专项维修资金在 有些地方是由行政主管部门代管的，造成使用上的不方便，影响了物业的正常维护、修 缮和使用。 （2）对业主委员会的监督缺乏明确性和可操作性 虽然新《物业管理条例》第 6 条第 2 款第 6 项规定了业主有权“监督业主委员会的 工作” ，但对监督的内容和方式等都没有具体规定。 《物权法》第 78 条第 2 款和新《物 业管理条例》第 12 条第 5 款只是规定： “业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主 合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销” ，但对诉讼手段以外的监督权 没有具体规定。在现实生活中，有的业主委员会对自己的权利和义务并不明确，经常发 生业主委员会滥用职权甚至以权谋私，侵害业主共同利益的情况。有的业主委员会代表 的不是小区全体业主的利益，而是业主委员会委员自己的利益，有的甚至利用“职权” 侵害其他业主的利益；个别委员的组织协调能力很差，对相关法律法规不熟悉，无法有 效地履行职责。特别是在公共维修基金都交给业主委员会管理的情况下，由于业主监督 权无法有效行使或者业主委员会工作缺乏透明度和公开度，许多业主根本不知情，也无
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法进行监督，产生了许多矛盾。 3、各地立法口径不一，规范相互冲突，缺乏全国性的、最权威的物业管理法 我国现阶段物业管理的立法是薄弱的，其中最主要的表现是：目前我国缺乏一个全 国性的、统一性的物
业管理法。物业管理立法薄弱的另一个表现，是物业管理法规的绝 大部分是以地方政府职能部门规章的形式存在的，这些规章立法层次低，缺乏长期性、 稳定性和权威性等法律属性，而且由于职权的局限和经验的缺乏，使得物业管理领域存 在着大量的“立法空白”和“立法误区”⑪。严重影响了物业管理行业的健康发展和物 业管理的市场化进程。这几年虽然我国在物业管理的立法中也制定了相应的如《物业管 理条例》并不断修改和《物权法》中规定一些物业管理制度，但并没有改变我国物业管 理立法上的薄弱和缺位问题。 （二）立法的建议 1、对做好前期物业工作的立法建议 鉴于前期物业管理的复杂性和特殊性，由此加强前期物业管理就显得十分重要。针 对我国前期物业管理立法和实践中存在的问题，应该从以下几个方面把好关口： （1）应明确规定前期物业管理开始的时间 学界对于前期物业开始的时间一直也有争议，各类说法和提议也是层出不穷，笔者 经过比对和查阅相关资料， 认为前期物业管理的开始时间应该是签发物业接管验收合格 凭证之日。在物业管理中，仅仅有双方签订前期物业管理合同的行为是不够的，房地产 物业价值巨大，且因其中法律关系复杂容易产生纠纷，为了分清责任，为日后解决房地 产物业管理法律纠纷提供证据，合同双方还必须进行接管验收行为。物业接管验收由新 建房地产物业的建设单位或原房地产物业的所有人与物业管理企业双方当事人参与，其 法律意义在于明确房地产建设单位、物业管理企业和业主各方当事人的权利、义务，确 保房地产物业使用的安全和物业功能的正常发挥，合理划分物业管理的责任范围。简言 之，就法律性质而言，接管验收就是一种权利与责任的转移⑫。在前期物业管理合同中， 接管验收是合同的一部分，发生在房地产物业竣工验收后、业主入住前。接管验收行为 的完成， 就意味着对特定房地产物业的管理权由新建房地产物业的建设单位或原房地产 物业的所有人移转至受领接管的某特定物业管理人，独立的物业管理行为由此开始。因 此，自接管单位（大多数情况为物业管理企业）签署验收合格凭证之日起，前期物业管 理即开始，而由此时开始收取物业服务费也就顺理成章了。 （2）规范前期物业管理招投标
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法律明确规定，要实现招投标竞争市场的规范化，重点是规范“邀标制” 。应明确 规定在招标中，若有开发商设立组建的物业管理公司参加的邀标会，就应由开发商和物 业管理公司以外并与之无利害关系的第三方来担任招标人；若开发商作为招标人组织
招 投标，必须邀请与其无任何裙带关系的物业公司作为招投标对象，同时招标的条件应等 同，以确保邀标会的公平、公正，坚决杜绝邀标会的虚伪“做秀”现象和虚假招标的出 现；另外要积极推行招投标行为公开化、透明化，确保开发商选聘物业企业的行为、过 程公开透明，维护前期物业管理招投标市场的公平竞争。 2、完善我国业主委员会制度的建议 （1）抓紧制定或者修改配套的法律法规 国家应当颁布《住宅小区业主组织法》 ，明确规定业主团体、业主大会和业主委员 会的法律性质和定位。由于全体业主在特定的住宅小区内拥有一定的财产，包括业主个 人专有部分和业主专有部分以外的房屋、 设施、 设备等共有部分所有权及其产生的收益， 如广告收入等，可以解决法人成立条件中的有独立的财产或者经费的要求，立法上应当 借鉴外国的经验和做法，承认符合条件的业主团体的法人地位和民事主体资格，明确规 定业主大会和业主委员会的权利、义务和法律责任、业主委员会的产生和运作程序、权 限范围、诉讼地位等内容，以进一步完善我国的业主与物业相关的法律制度。同时，要 进一步细化新《物业管理条例》中与《物权法》相关的制度设计。各地方人大和政府及 国家有关部委也应当根据《物权法》的有关精神抓紧制定实施性的地方性法规和行政规 章，或者对原有规定进行适当修订。最高人民法院应当抓紧颁布司法解释，加大司法保 护的力度。关键问题就是要赋予业主大会、业主委员会以当事人能力，确认其当事人地 位问题。例如明确规定业主委员会是业主大会的执行机构，在业主大会授权范围内，业 主委员会可以代表全体业主就涉及全体业主权益的物业管理纠纷依法进行诉讼，就全体 业主共有的房屋办理登记手续等。关于诉讼主体问题，现在业主委员会仍处于有实体权 利而无诉讼地位的尴尬局面。在此笔者认为，立法上应当明确规定：在业主大会授权范 围内，业主委员会可以代表全体业主就涉及全体业主权益的物业管理纠纷依法进行诉 讼。即在现行立法框架下，业主委员会可以通过业主大会的授权而成为有一定民事行为 能力的组织体并参与诉讼活动。这就在立法上赋予其当事人能力。 （2）加大政府对物业管理和业主委员会工作的指导和协助 长期以来，成立业主委员会的指导部门都是国土房管局或者房地产行政主管部门。 而房管部门与房地产开发商、物业管理公司之间往往存在着这样或那样的利益关系。建
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议借鉴香港在民政事务局设立民政事务处来负责有关社区事务的做法，推广在街道办事 处或者民政
部门成立指导部门。 主要依据是新 《物业管理条例》 第 20 条第 2 款规定： “在 物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管 理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督” ； 《物权法》第 75 条第 2 款 规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 地方政府规章也有类似规定。因此，建议将人民政府街道办事处和社区工作站纳人物业 管理监督责任体系，规定物业管理区域内，可以建立由政府主管部门、街道办事处、社 区工作站、社区居民委员会、公安派出所、业主委员会和物业服务企业等参加的联席会 议制度，及时协调解决小区物业管理中的重大和疑难问题，化解小区业主与业主委员会 或者物业服务企业之间的矛盾。会议由街道办事处召集主持。 3、制定《中华人民共和国物业管理法》 我国物业管理发展所遇到的一些问题，非全国人大立法不能解决。例如我国《立法 法》第 8 条规定： “基层群众自治制度与民族区域自治制度还有民事基本制度等，只能 由全国人大制定法律。 ”而业主自治管理与专业化物业管理相结合的社会化、专业化、 市场化的物业管理体制，已被确立为我国住房管理的一种基本体制。业主自治管理是一 种典型的基层群众自治制度。长期以来由于业主自治组织法律地位不明确，与社区基层 组织关系不清，给物业管理运作带来很多问题；再譬如物业管理合同性质问题、物业服 务收费的交税、业主维修基金的管理和使用等诸多问题，均需法律加以规范。从目前的 情况看《物权法》和《物业管理条例》均未很好的解决相关问题。因此，由全国人大立 法明晰业主自治组织的法律地位、业主自治组织与居委会的关系，明确物业服务合同的 性质(将“物业服务合同”定为一种有名合同，对其订立、内容重新作出规范，以理清 其与一般的委托合同和服务合同的区别)，明确物业服务经营税费的性质与税率和明确 业主维修基金的管理和使用制度等，对规范和促进物业管理的发展十分必要。 综上所述物业管理是房地产行业的重要组成部分，是直接关系到国计民生的重要行 业，它与我们的日常生活休戚相关。但由于物业管理在我国起步较晚，物业管理法制建 设较差，在其逐步走向成熟的过程中暴露出许多深层次的法律问题。物业管理的实务性 决定了物业管理立法必须具有极强的可操作性，但我国物业管理法制建设不完善，法制 环境较差，这些都不利于物业管理矛盾纠纷的解决，因此，急需完善我国物业管理法制 建设，改变我国
物业管理无法可依，可操作性不强的现实状况。希望以上论述能为我国 物业管理法制建设提供一些参考，同时促使我国进一步加强物业管理立法，以改变我国
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物业管理法制建设不健全的现状，通过立法促进和引导物业管理行业的健康发展，使我 们的社会更加和谐美好。
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注释：
①21 世纪中国物业管理的发展战略展望，引自(2002-8-13)[2010-5-5], http：//fc0531.com/news_show.asp？hid=492 ②中国物业管理协会网.物业管理工作座谈会纪要.成都是物业管理协会. (2003-11-13)[2010-5-5],http：//220.194.44.52/？action-viewnews ③中华人民共和国住房和城乡建设部网站.全国物业行业报告.建设部, http：//www.mohurd.gov.cn/gsgg/gs/jsbgs/201004/t20100420_200416.htm ④中国物业管理行业 2002 年大变局·中国房地产报，2003 年 9 期 ⑤引自百度知道.《物业管理条例》.(2005-4-1)[2010-5-11]， http：//zhidao.baidu.com/question/29946381.html ⑥吴高臣.建筑物区分所有权：业主权利说明书--评《物权法》相关规定 2007(8)：338 ⑦胡信华 . 浅议我国现行物业管理立法的缺陷和出路 [J] ，广东经济管理学院学报， 2005(12) ⑧麻晓芳， 王承翼， 毕俊.论业主委员会建设中存在的问题及对策[J]， 经济师， 2006(06) ⑨陈雯.论业主委员会的法律地位及制度完善[J]，政法学刊，2003(5) ⑩陈红军.建筑物区分所有权与物业管理中业主的权利[J]，合作经济与科技，2005(6) ⑪刘敏，陈猛.试论我国业主团体的法律地位[J].中国集体经济，2009(9) ⑫杨宏.对前期物业管理中两个问题的探讨[J].经济师，2009(4)
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参考文献：
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困境与解决思路[J].现代物业，2004(04)
学生（签名） ： 年 月 日 （可另附页）
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指 导 教 师 评 语
指导教师（签名） ： 年 答辩主持人 答辩(评审) 小组成员 秘 书 月 日
初评成绩
答辩（评 审）日期 答 答辩教师提问 1． 辩 学生回答情况
记
录 2．
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3．
4．
5．
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7
8．
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答 辩 评 审 小 组 评 语
答辩主持人（签名） ： 年 月 答辩主持人（签名） ：
日
答辩（评审）成绩
年 月 日
电大 分校 初审 意见
分校专业负责人（签名） ： 年 月 日
省 电 大 复 审 意 见
省电大专业负责人（签名） ： 年
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月
日