非法出售珍贵野生动物罪若干问题研究
——以主观明知为切入点
内容提要：野生动物是自然留给人类的资源，是维持生态平衡必不可少的生命存在。随着人类文明与经济的发展，野生动物因其科研、药用、观赏等价值遭到不法分子的觊觎，受到越来越大的威胁，现有珍贵野生动物数量越来越少，特别是一些珍贵物种濒临灭绝。为保护野生动物正常繁殖，走可持续发展道路，惩罚非法利用野生动物牟取经济利益，《中华人民共和国刑法》中对有非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物或非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品行为的不法分子进行严厉打击。然而，在生活中还有这样一群说特殊又不特殊的客观主体，他们的存在对认定是否破坏国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护管理秩序及交易管理秩序，是否构成犯罪带来一些现实疑问与处理难点。本文着重从非法出售珍贵野生动物罪此一隅出发，结合实践中发现的情况，有针对性地对若干问题进行分析讨论研究，特别着重对涉嫌犯非法出售珍贵野生动物罪的行为人主观意识认定涉及的诸多方面加以分析，以拓展保护野生动物资源该类刑法适用的灵活性。（本文共7085字） 正文
一、特殊主体
野生动物资源是自然环境不可或缺的一部分，保护野生动物是可持续发展道路的必然要求。经过历史的捕杀沉淀，珍贵野生动物物种繁殖受到极大冲击，国家通过行政管理等方式对野生动物的捕猎、收
购、出售等进行干预，合理开发利用野生动物资源，保护野生动物正常繁殖。随着野生动物的经济、科研价值越来越大，无数不法分子将目光投放在珍贵野生动物身上，通过各种手段非法出售珍贵野生动物，牟求巨额经济利益。
对于那些恣意破坏自然环境，捕杀、出售珍贵、濒危野生动物的不法分子，运用国家法律进行严惩是无可厚非也是必然的要求。然而除却这些积极追求经济利益不择手段的不法分子外，由于野生动物分布范围较广，分布地区多集中在山区、密林中，其生存环境特征决定了有一部分特殊主体的存在对国家保护珍贵、濒危野生动物，积极打击犯罪分子的策略提出了新的要求，也让保护野生动物的工作显得尤为重要与困难。
这些特殊主体就是历代生活在野生动物较多的相对落后的乡村、山区的广大群众。
说他们特殊，是因为他们常年生活在这些地区，当地的野生动物资源丰富，常见的野生动物品种较多，祖辈经常靠捕猎、出售当地野生动物皮毛、肉为生。对于他们来说，野生动物的存在是上天给予的恩赐，利用野生动物也是人类生存的必然。尽管随着经济的飞速发展，人们对野生动物的认识逐渐清晰，保护野生动物的措施也越来越多。但在那些交通落后，区域经济不发达，文化知识相对较低，普遍素质不高的地方，当地群众对野生动物的价值保护与对国家刑事政策并不了解，虽然国家一直都在呼吁要保护野生动物资源，要严惩破坏野生动物保护管理秩序者，也仍然存在着一批当地群众捕杀、食用、出售
野生动物的现象，并且这种现象大多因最终的本地消化并没有受到法律的制裁。那么对于这部分人，该如何正确适用刑法规范予以调整，要如何在惩罚与处罚，教育与宣传之中寻求一个平衡，保证社会和谐平稳发展呢？
二、特殊主体对本罪主观要件提出的要求
非法出售珍贵野生动物罪的构成要件符合一般刑事案件的构成要件要求，即有主体要件、客体要件主观要件与客观要件四个部分，主客观要一致。非法出售珍贵野生动物，主体要件、客体要件与客观要件这三方面在实践中的认定并不困难，而主观要件即是区分罪与非罪，此罪与彼罪最关键的，也是最困难的因素。
非法出售珍贵野生动物的主观要件是要求行为人明知自己非法出售珍贵野生动物的行为会发生破坏国家对珍贵野生动物资源的保护管理秩序，产生危害珍贵野生动物资源的结果，并且希望或放任这种结果的发生，即存在犯罪故意。这种看似简单易操作的构成要件认定在事务中碰上特殊主体，该如何正确判断行为人存在主观故意呢？
（一）“明知”的是何物
《中华人民共和国刑法》只对本罪做了一般陈述，即要求被告人明知为珍贵野生动物，而仍然故意非法出售以牟取利益，那么这种明知的内容是什么，在实践中如何从证据上认定是否构成本罪的主观故意呢？
笔者接触过二种观点，一种观点认为，当事人必须明知其非法出售的珍贵野生动物被称之为何种珍贵野生动物，仍非法出售的即构成
本罪。野生动物并不必然是国家重点保护的珍贵野生动物，生活中的野生动物种类繁多，存在价值各有不同。行为人明知自己出售的是什么野生动物，即知道其学名，也即意味着行为人对自己非法出售的珍贵野生动物有特定的认识，知道为何种野生动物，对该珍贵野生动物的价值有一定的了解，存在主观故意。而这种珍贵野生动物是否被列入了刑法保护的范围，是一种客观存在，并不以行为人主观意志上能否认识到而产生影响，这是对犯罪对象的认定，并以此成为定罪的根据。因此行为人的“明知”指的是明知自己非法出售的珍贵野生动物是何种珍贵野生动物。
第二种观点认为，行为人必须明知其非法出售的珍贵野生动物是被列入国家重点保护野生动物名录中的国家一级、二级保护野生动物与列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物中的某一物种。珍贵野生动物品种繁杂，并非所有国家保护的珍贵野生动物出售都需要经过特别批准，司法解释中对非法出售珍贵野生动物罪的珍贵野生动物也做了明确规定，即被列入国家重点保护野生动物名录中的国家一级、二级保护野生动物与列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物。有些虽然被列入国家重点保护珍贵野生动物，但根据刑法规定，非法出售并不以本罪论处。并且，只有行为人明知其为刑法保护的珍贵野生动物仍非法出售，才谈得上故意对国家保护野生动物资源管理秩序的破坏，存在极大的社会危害性，需要受到刑罚处罚。
笔者认为，从本罪的描述来看，明知的内容应为明知其非法出售
的野生动物为何物，即可证明行为人主观上存在犯罪故意，即第一种观点。首先，当事人对自己非法出售的野生动物的物种的了解，决定了他对该物种珍贵与否的认知，能够大体知道该野生动物是否是珍贵野生动物，并且有可能是受国家重点保护的珍贵野生动物，若非法出售有可能对国家保护珍贵野生动物管理秩序造成破坏，仍然希望或放任，这符合法律上对主观故意的认定。其次，如果要求行为人必须明知非法出售的野生动物为国家一级、二级与《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的动物，如此宽泛的野生动物群体，对当事人的主客观要求较大，太过苛刻，因为行为人基于各种原因，如知识、误解等并不可能都明确知道自己所出售的动物是在这些规定之中的，也可能并不知道其受保护的级别。并且在实践中判断行为人是否明知名称容易，但要判断其知道名称并且知道自己非法出售的珍贵野生动物是属于国家一级、二级与《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的动物，从证据角度分析并不能够准确的得出该结论，切行为人要隐瞒其明知这点也比较容易。
综上，笔者赞同第一种观点。本罪要求的是所出售的珍贵野生动物为国家一级、二级与《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的一种才构成本罪，但是否属于这其中是要由公诉机关举证证明。如果行为人能够明知非法出售的为受重点保护的珍贵野生动物还仍然非法出售，只能证明其主观恶性更大，量刑上予以考虑。
（二）如何判断行为人是“明知”
从犯罪构成来说，直接故意的认识因素表现为明知自己的行为会
发生危害社会的结果，即认识到自己行为的社会危害性，包括对行为本身的认识、对行为结果的认识以及对影响行为性质的其他事实的认识。
非法出售珍贵野生动物罪的犯罪故意是行为人明知自己非法收购、出售珍贵野生动物的行为会发生破坏国家对珍贵野生动物资源的保护管理秩序，危害珍贵野生动物资源的结果，并且希望或放任这种结果的发生。行为人不仅要认识到自己行为的属性和行为结果，而且还应当认识到影响其行为性质的特定对象，即要认识到自己出售的是珍贵野生动物，否则不能说明行为人认识到自己行为的社会危害性，也就很难成立本罪的犯罪故意。
但是如何正确判断是否为明知呢，虽然从环境学识等因素可以分析判断，但主观意识的正确认定在实践中确实存在难点，容易出现因认定不清造成错案，特别是本罪的犯罪对象是珍贵野生动物，需要具备一定得知识，才能确实是否为明知。对于此前提到的特殊主体，实践中对这部分行为人的明知判断显得的有些空泛。笔者认为对于本罪的认定，除了从抽象意义上判断外，主要结合以下几点：
1、行为人出售的珍贵野生动物来源。珍贵野生动物来源直接影响到行为人社会危害性的大小，也直接关系到行为人是否对其出售的珍贵野生动物具有一定的主观认识。目前常见的来源主要包括非法捕杀，非法收购，盗窃，野外拾取以及他人赠送，对于非法捕杀，非法收购而来的珍贵野生动物再出售的，一般不以本罪论处。对于盗窃所得，要结合行为人从何处盗窃，是否在盗窃时可以得知该野生动物的
基本情况分析，如在动物园中盗窃，除非属于文盲等合理理由构成主观无法确知，其他应以本罪考，。对于野外拾取，笔者个人观点认为其社会危害性极小，非法出时对野生动物的认识不确定，并且能在野外拾取表示该动物在当地为常见动物，结合其他因素加以判断行为人主观认知，但量刑上可以适当考虑。对于他人赠送的，除非行为人提名索取该动物后非法出售的应以本罪考虑，其他情况不宜以本罪论。
2、行为人出售珍贵野生动物的价格。珍贵野生动物的出售价格是直观判断行为人对自己非法出售的珍贵野生动物经济价值的认定，也从侧面反映出行为人是否明知为珍贵野生动物。笔者认为，虽然对本罪的认定量刑情况是以数量而非价值来判断，但对于那些明显价格很低也仍然出售的行为人，如有行为人出售白鹇2.5元每斤，很难说其主观明知与恶意，从法律保护意义上来说，其主观恶性并不大，若非法出售的数量并不大，根据刑法精神，可以不认为是犯罪。虽然从价格上判断是否明知具有一点风险，不排除行为人以较低的价格出售以逃避法律责任，但明知可能触犯本罪的行为人也不会冒大风险仅赚取少量的收益。此时结合行为人出售的数量及总出售价格与其他综合判断。
3、行为人出售珍贵野生动物给谁。之所以在此提出行为人将野生动物出售给谁，是因为可以通过交易过程了解行为人非法出售的目的，是为了非法牟取经济利益还是其他。因此行为人是在一般的市场上交易，还是通过一定的方式大量出售给专门从事野生动物买卖的人，或者只是单纯的非法出售给从事餐馆等行业的人，都可以判断出
行为人的目的。但是，行为人将野生动物带到并非从事市场交易的人家中，为看看他是否会收该野生动物，笔者认为这实际上已经反映出行为人对自己非法出售野生动物的不确定性，即是出售还是其他处理，是由另一方的行为加以选择，因此，行为人主观的明知笔者认为并不存在。
4、行为人的其他自身因素。行为人的其他自身因素是各类犯罪中都集中要考虑的因素之一，在本罪中，由于要求行为人主观上对非法出售的野生动物具有明知的故意，因此相对于故意伤人等直接常见的犯罪故意，自身因素占据了很大的比例，如智力状况，文化水平，成长环境，社会经验，从事的职业，当地的普遍认识等等，这些都直接影响了行为人的社会危害性，以及对法律的认识程度。对于一个文盲要谈是否明知为珍贵野生动物，绝对是一种苛刻，也不是本罪处罚所要达到的目的，因此，笔者更关注行为人自身因素对本案定罪的影响。
三、林业部门自证能否作为明知的证据
如文中所述，涉及本罪的一个特殊主体即生活在珍贵野生动物大量存在的偏僻山区、林区等地方，对野生动物的认识有一个历史的传承，因此要判断行为人是否具有明知的可能性，除了通过上述方法之外，还需要其他证据相互应证。实务中出现了林业部门的自证，即通过书面证明的方式证明林业部门在辖区范围内大力宣传野生动物知识，张贴本地珍贵野生动物图片等，以此证明行为人主观明知，该证明在实际审理时往往得到采信，那么这种自证的证明是否真的能成为
定罪依据呢，笔者认为，该证明只能其一个参考作用，并不能直接运用到定罪当中。
首先，林业部门的证明虽然证明了其职责所在，但是否真正进行宣传，宣传的力度如何需要其他证据进行佐证，单凭林业部门的自证很难直接就得出行为人明知的结果。其次，林业部门的证明，其中所采取的宣传方式如何也是关系到行为人是否应该明知的关键。笔者曾接触过“多次利用宣传车、大幅标语，深入各乡镇大力宣传国家及所在省颁布的保护野生动植物条例，并且在乡政府所在地宣传栏张贴了野生动物保护条例图片”这样的证明内容，单从内容上似乎说明了行为人应该明知，但深入分析就发现实则不然。宣传车是否深入到每家每户，光用宣传标语等是否有用，能否让当地人知晓，特别是图片张贴的位置是否合理，对于那些文化水平不高的行为人，如何确保他看懂这些宣传？再次，集体请愿请求从轻处罚说明的问题。集体请愿，是发生在这些特殊涉罪主体上较为常见的现象，其内容主要集中在当地人都不清楚涉案对象为国家重点保护的珍贵野生动物，请求法院对行为人从轻处罚上。该请愿是否被采纳需要具体案件具体分析，但从中也说明一个问题，林业部门的自证内容与当地集体请愿发生强烈冲突，此时的自证扮演着什么样的角色？
因此笔者认为，林业部门的自证证明不能作为当事人定罪的证据。
四、物证缺失的定罪量刑
此处讨论的“物证缺失”指的是有证据证明的已被确认犯本罪的
行为人，自认还存在非法出售其他珍贵野生动物或者非法出售本案珍贵野生动物确定数量外的其他数量，也能从其他同案犯或牵扯犯口供中得到一定得应证，但无法找到具体物证，证明其自认的珍贵野生动物物种，或证明其自认的数量的物种与已被确认的物种同一。此时能否作为非法出售珍贵野生动物罪的量刑情节，成立自首和数量对量刑的影响。
尽管并没有多少人会对没有抓到罪证的犯罪行为进行自认（仅指本罪），但实践中确实出现了特殊主体在讯问中的自我交代。那么此时物证缺失，能否成立本罪的相关情节呢？
笔者认为，本罪对行为人主观明知上的要求较高，需要具备一定的文化水平和知识才能达到，缺失物证的自认能不能构成本罪的情节，关键就在于行为人能不能准确分辨出自己非法出售的珍贵野生动物为何种动物。如果行为人在本罪有相关罪证的情节中，能够证明其对珍贵野生动物的认识程度比较高，能够准确说出该珍贵野生动物物种与相关价值，那么行为人对没有物证部分的非法出售珍贵野生动物的自认与相关口供一致，应当成立本罪对数量上的量刑情节与自首。但是如果行为人本身即对有物证部分的珍贵野生动物已经是不清不楚，大概略知，或者是受人鼓惑等，那么即使行为人自己承认遗漏清洁，要在这上面认定构成本罪情节，实在不妥当。而那些有证据证明的但行为人本身并不明知的，即使其自认的其他内容也不以本罪论。
五、出售珍贵野生动物死体的定罪量刑
有观点认为非法出售珍贵野生动物为死体的话，应该以非法出售
珍贵野生动物制品罪认处，该学者认为从法律逻辑上分析，非法捕杀与非法出售珍贵野生动物的立案标准和量刑情节相同——数量多少来确定，并且两个罪名的犯罪对象一致——受国家保护的珍贵野生动物，死体不存在捕杀一说，又是以其价值作为量刑情节，因此非法出售不包括死体。
笔者认为，从法律逻辑上分析几个罪名间的关系并没有错，但上述观点强调了几个罪名之间的牵连性，却独独忽略了非法出售珍贵野生动物制品罪与同类犯罪的共同点，均是国家对列入重点保护范围内的珍贵野生动物的保护管理秩序，合理利用野生动物资源，即使是非法出售珍贵野生动物制品罪也是非法出售受国家重点保护珍贵野生动物制品，而非一切野生动物制品。并且非法出售珍贵野生动物制品罪的犯罪对象应该为经过加工的珍贵野生动物制品。该观点的片面逻辑直接认为非法出售死体应以非法出售珍贵野生动物制品罪论处是不正确的。
那么出售死体就一定是非法出售珍贵野生动物罪吗，有观点认为非法出售珍贵野生动物罪的犯罪对象包括受国家重点保护的珍贵野生动物的活体与死体， 即非法出售珍贵野生动物死体应以非法出售珍贵野生动物定罪 。笔者认为不然，出售死体是否构成非法出售珍贵野生动物罪，仍要通过具体案件进行深入分析，特别是行为人非法出售的死体来源问题。如果其来源即为死体，其非法出售对国家保护野生动物的秩序并没有直接破坏，而只是破坏了国家对出售珍贵野生动物及其制品的管理秩序，应该以非法出售珍贵野生动物罪论处。
但若其来源为活体，不过是待出售时成为了死体，此时行为人不仅破坏了国家对出售珍贵野生动物管理秩序的破坏，还破坏了国家对珍贵野生动物的保护制度，必须结合其他因素，如该珍贵野生动物的价值在哪，是科研、经济或观赏价值还是食用等其他价值，动物的死因是否是人为，其非法出售给谁、非法出售的数量与价值之间的关系等等来判断是否构成非法出售珍贵野生动物罪。此时，如果行为人将动物肢解非法出售的，应该认定为一种加工行为，可以构成非法出售珍贵野生动物制品罪，而若珍贵野生动物的死因系人为原因导致死亡的，笔者认为应该以非法杀害珍贵野生动物罪论处。
六、结语
非法出售珍贵野生动物罪说起来是一个相对故意侵害人身权等重大刑事犯罪来说社会危害性比较小的犯罪，从犯罪构成上看似乎也不存在定罪量刑上困难。但是，正是因为有那些特殊主体的存在，他们的环境，他们的背景，他们的知识，他们祖辈的思想等等都直接影响到他们在面对大自然丰富的馈赠时某些行为触犯到了刑法。尽管实践中还会碰到这样那样的问题，但对于这些淳朴善良，并没有主观恶性，只是对法律缺少认识，对身边常见生物缺少认识的群众，笔者还是坚持以其社会危害性大小来判断行为人在本罪构成要件中的各种因素，既保护到珍贵的野生动物资源，也维护了人与社会、人与自然的和谐。
非法出售珍贵野生动物罪若干问题研究
——以主观明知为切入点
内容提要：野生动物是自然留给人类的资源，是维持生态平衡必不可少的生命存在。随着人类文明与经济的发展，野生动物因其科研、药用、观赏等价值遭到不法分子的觊觎，受到越来越大的威胁，现有珍贵野生动物数量越来越少，特别是一些珍贵物种濒临灭绝。为保护野生动物正常繁殖，走可持续发展道路，惩罚非法利用野生动物牟取经济利益，《中华人民共和国刑法》中对有非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物或非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品行为的不法分子进行严厉打击。然而，在生活中还有这样一群说特殊又不特殊的客观主体，他们的存在对认定是否破坏国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护管理秩序及交易管理秩序，是否构成犯罪带来一些现实疑问与处理难点。本文着重从非法出售珍贵野生动物罪此一隅出发，结合实践中发现的情况，有针对性地对若干问题进行分析讨论研究，特别着重对涉嫌犯非法出售珍贵野生动物罪的行为人主观意识认定涉及的诸多方面加以分析，以拓展保护野生动物资源该类刑法适用的灵活性。（本文共7085字） 正文
一、特殊主体
野生动物资源是自然环境不可或缺的一部分，保护野生动物是可持续发展道路的必然要求。经过历史的捕杀沉淀，珍贵野生动物物种繁殖受到极大冲击，国家通过行政管理等方式对野生动物的捕猎、收
购、出售等进行干预，合理开发利用野生动物资源，保护野生动物正常繁殖。随着野生动物的经济、科研价值越来越大，无数不法分子将目光投放在珍贵野生动物身上，通过各种手段非法出售珍贵野生动物，牟求巨额经济利益。
对于那些恣意破坏自然环境，捕杀、出售珍贵、濒危野生动物的不法分子，运用国家法律进行严惩是无可厚非也是必然的要求。然而除却这些积极追求经济利益不择手段的不法分子外，由于野生动物分布范围较广，分布地区多集中在山区、密林中，其生存环境特征决定了有一部分特殊主体的存在对国家保护珍贵、濒危野生动物，积极打击犯罪分子的策略提出了新的要求，也让保护野生动物的工作显得尤为重要与困难。
这些特殊主体就是历代生活在野生动物较多的相对落后的乡村、山区的广大群众。
说他们特殊，是因为他们常年生活在这些地区，当地的野生动物资源丰富，常见的野生动物品种较多，祖辈经常靠捕猎、出售当地野生动物皮毛、肉为生。对于他们来说，野生动物的存在是上天给予的恩赐，利用野生动物也是人类生存的必然。尽管随着经济的飞速发展，人们对野生动物的认识逐渐清晰，保护野生动物的措施也越来越多。但在那些交通落后，区域经济不发达，文化知识相对较低，普遍素质不高的地方，当地群众对野生动物的价值保护与对国家刑事政策并不了解，虽然国家一直都在呼吁要保护野生动物资源，要严惩破坏野生动物保护管理秩序者，也仍然存在着一批当地群众捕杀、食用、出售
野生动物的现象，并且这种现象大多因最终的本地消化并没有受到法律的制裁。那么对于这部分人，该如何正确适用刑法规范予以调整，要如何在惩罚与处罚，教育与宣传之中寻求一个平衡，保证社会和谐平稳发展呢？
二、特殊主体对本罪主观要件提出的要求
非法出售珍贵野生动物罪的构成要件符合一般刑事案件的构成要件要求，即有主体要件、客体要件主观要件与客观要件四个部分，主客观要一致。非法出售珍贵野生动物，主体要件、客体要件与客观要件这三方面在实践中的认定并不困难，而主观要件即是区分罪与非罪，此罪与彼罪最关键的，也是最困难的因素。
非法出售珍贵野生动物的主观要件是要求行为人明知自己非法出售珍贵野生动物的行为会发生破坏国家对珍贵野生动物资源的保护管理秩序，产生危害珍贵野生动物资源的结果，并且希望或放任这种结果的发生，即存在犯罪故意。这种看似简单易操作的构成要件认定在事务中碰上特殊主体，该如何正确判断行为人存在主观故意呢？
（一）“明知”的是何物
《中华人民共和国刑法》只对本罪做了一般陈述，即要求被告人明知为珍贵野生动物，而仍然故意非法出售以牟取利益，那么这种明知的内容是什么，在实践中如何从证据上认定是否构成本罪的主观故意呢？
笔者接触过二种观点，一种观点认为，当事人必须明知其非法出售的珍贵野生动物被称之为何种珍贵野生动物，仍非法出售的即构成
本罪。野生动物并不必然是国家重点保护的珍贵野生动物，生活中的野生动物种类繁多，存在价值各有不同。行为人明知自己出售的是什么野生动物，即知道其学名，也即意味着行为人对自己非法出售的珍贵野生动物有特定的认识，知道为何种野生动物，对该珍贵野生动物的价值有一定的了解，存在主观故意。而这种珍贵野生动物是否被列入了刑法保护的范围，是一种客观存在，并不以行为人主观意志上能否认识到而产生影响，这是对犯罪对象的认定，并以此成为定罪的根据。因此行为人的“明知”指的是明知自己非法出售的珍贵野生动物是何种珍贵野生动物。
第二种观点认为，行为人必须明知其非法出售的珍贵野生动物是被列入国家重点保护野生动物名录中的国家一级、二级保护野生动物与列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物中的某一物种。珍贵野生动物品种繁杂，并非所有国家保护的珍贵野生动物出售都需要经过特别批准，司法解释中对非法出售珍贵野生动物罪的珍贵野生动物也做了明确规定，即被列入国家重点保护野生动物名录中的国家一级、二级保护野生动物与列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物。有些虽然被列入国家重点保护珍贵野生动物，但根据刑法规定，非法出售并不以本罪论处。并且，只有行为人明知其为刑法保护的珍贵野生动物仍非法出售，才谈得上故意对国家保护野生动物资源管理秩序的破坏，存在极大的社会危害性，需要受到刑罚处罚。
笔者认为，从本罪的描述来看，明知的内容应为明知其非法出售
的野生动物为何物，即可证明行为人主观上存在犯罪故意，即第一种观点。首先，当事人对自己非法出售的野生动物的物种的了解，决定了他对该物种珍贵与否的认知，能够大体知道该野生动物是否是珍贵野生动物，并且有可能是受国家重点保护的珍贵野生动物，若非法出售有可能对国家保护珍贵野生动物管理秩序造成破坏，仍然希望或放任，这符合法律上对主观故意的认定。其次，如果要求行为人必须明知非法出售的野生动物为国家一级、二级与《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的动物，如此宽泛的野生动物群体，对当事人的主客观要求较大，太过苛刻，因为行为人基于各种原因，如知识、误解等并不可能都明确知道自己所出售的动物是在这些规定之中的，也可能并不知道其受保护的级别。并且在实践中判断行为人是否明知名称容易，但要判断其知道名称并且知道自己非法出售的珍贵野生动物是属于国家一级、二级与《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的动物，从证据角度分析并不能够准确的得出该结论，切行为人要隐瞒其明知这点也比较容易。
综上，笔者赞同第一种观点。本罪要求的是所出售的珍贵野生动物为国家一级、二级与《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的一种才构成本罪，但是否属于这其中是要由公诉机关举证证明。如果行为人能够明知非法出售的为受重点保护的珍贵野生动物还仍然非法出售，只能证明其主观恶性更大，量刑上予以考虑。
（二）如何判断行为人是“明知”
从犯罪构成来说，直接故意的认识因素表现为明知自己的行为会
发生危害社会的结果，即认识到自己行为的社会危害性，包括对行为本身的认识、对行为结果的认识以及对影响行为性质的其他事实的认识。
非法出售珍贵野生动物罪的犯罪故意是行为人明知自己非法收购、出售珍贵野生动物的行为会发生破坏国家对珍贵野生动物资源的保护管理秩序，危害珍贵野生动物资源的结果，并且希望或放任这种结果的发生。行为人不仅要认识到自己行为的属性和行为结果，而且还应当认识到影响其行为性质的特定对象，即要认识到自己出售的是珍贵野生动物，否则不能说明行为人认识到自己行为的社会危害性，也就很难成立本罪的犯罪故意。
但是如何正确判断是否为明知呢，虽然从环境学识等因素可以分析判断，但主观意识的正确认定在实践中确实存在难点，容易出现因认定不清造成错案，特别是本罪的犯罪对象是珍贵野生动物，需要具备一定得知识，才能确实是否为明知。对于此前提到的特殊主体，实践中对这部分行为人的明知判断显得的有些空泛。笔者认为对于本罪的认定，除了从抽象意义上判断外，主要结合以下几点：
1、行为人出售的珍贵野生动物来源。珍贵野生动物来源直接影响到行为人社会危害性的大小，也直接关系到行为人是否对其出售的珍贵野生动物具有一定的主观认识。目前常见的来源主要包括非法捕杀，非法收购，盗窃，野外拾取以及他人赠送，对于非法捕杀，非法收购而来的珍贵野生动物再出售的，一般不以本罪论处。对于盗窃所得，要结合行为人从何处盗窃，是否在盗窃时可以得知该野生动物的
基本情况分析，如在动物园中盗窃，除非属于文盲等合理理由构成主观无法确知，其他应以本罪考，。对于野外拾取，笔者个人观点认为其社会危害性极小，非法出时对野生动物的认识不确定，并且能在野外拾取表示该动物在当地为常见动物，结合其他因素加以判断行为人主观认知，但量刑上可以适当考虑。对于他人赠送的，除非行为人提名索取该动物后非法出售的应以本罪考虑，其他情况不宜以本罪论。
2、行为人出售珍贵野生动物的价格。珍贵野生动物的出售价格是直观判断行为人对自己非法出售的珍贵野生动物经济价值的认定，也从侧面反映出行为人是否明知为珍贵野生动物。笔者认为，虽然对本罪的认定量刑情况是以数量而非价值来判断，但对于那些明显价格很低也仍然出售的行为人，如有行为人出售白鹇2.5元每斤，很难说其主观明知与恶意，从法律保护意义上来说，其主观恶性并不大，若非法出售的数量并不大，根据刑法精神，可以不认为是犯罪。虽然从价格上判断是否明知具有一点风险，不排除行为人以较低的价格出售以逃避法律责任，但明知可能触犯本罪的行为人也不会冒大风险仅赚取少量的收益。此时结合行为人出售的数量及总出售价格与其他综合判断。
3、行为人出售珍贵野生动物给谁。之所以在此提出行为人将野生动物出售给谁，是因为可以通过交易过程了解行为人非法出售的目的，是为了非法牟取经济利益还是其他。因此行为人是在一般的市场上交易，还是通过一定的方式大量出售给专门从事野生动物买卖的人，或者只是单纯的非法出售给从事餐馆等行业的人，都可以判断出
行为人的目的。但是，行为人将野生动物带到并非从事市场交易的人家中，为看看他是否会收该野生动物，笔者认为这实际上已经反映出行为人对自己非法出售野生动物的不确定性，即是出售还是其他处理，是由另一方的行为加以选择，因此，行为人主观的明知笔者认为并不存在。
4、行为人的其他自身因素。行为人的其他自身因素是各类犯罪中都集中要考虑的因素之一，在本罪中，由于要求行为人主观上对非法出售的野生动物具有明知的故意，因此相对于故意伤人等直接常见的犯罪故意，自身因素占据了很大的比例，如智力状况，文化水平，成长环境，社会经验，从事的职业，当地的普遍认识等等，这些都直接影响了行为人的社会危害性，以及对法律的认识程度。对于一个文盲要谈是否明知为珍贵野生动物，绝对是一种苛刻，也不是本罪处罚所要达到的目的，因此，笔者更关注行为人自身因素对本案定罪的影响。
三、林业部门自证能否作为明知的证据
如文中所述，涉及本罪的一个特殊主体即生活在珍贵野生动物大量存在的偏僻山区、林区等地方，对野生动物的认识有一个历史的传承，因此要判断行为人是否具有明知的可能性，除了通过上述方法之外，还需要其他证据相互应证。实务中出现了林业部门的自证，即通过书面证明的方式证明林业部门在辖区范围内大力宣传野生动物知识，张贴本地珍贵野生动物图片等，以此证明行为人主观明知，该证明在实际审理时往往得到采信，那么这种自证的证明是否真的能成为
定罪依据呢，笔者认为，该证明只能其一个参考作用，并不能直接运用到定罪当中。
首先，林业部门的证明虽然证明了其职责所在，但是否真正进行宣传，宣传的力度如何需要其他证据进行佐证，单凭林业部门的自证很难直接就得出行为人明知的结果。其次，林业部门的证明，其中所采取的宣传方式如何也是关系到行为人是否应该明知的关键。笔者曾接触过“多次利用宣传车、大幅标语，深入各乡镇大力宣传国家及所在省颁布的保护野生动植物条例，并且在乡政府所在地宣传栏张贴了野生动物保护条例图片”这样的证明内容，单从内容上似乎说明了行为人应该明知，但深入分析就发现实则不然。宣传车是否深入到每家每户，光用宣传标语等是否有用，能否让当地人知晓，特别是图片张贴的位置是否合理，对于那些文化水平不高的行为人，如何确保他看懂这些宣传？再次，集体请愿请求从轻处罚说明的问题。集体请愿，是发生在这些特殊涉罪主体上较为常见的现象，其内容主要集中在当地人都不清楚涉案对象为国家重点保护的珍贵野生动物，请求法院对行为人从轻处罚上。该请愿是否被采纳需要具体案件具体分析，但从中也说明一个问题，林业部门的自证内容与当地集体请愿发生强烈冲突，此时的自证扮演着什么样的角色？
因此笔者认为，林业部门的自证证明不能作为当事人定罪的证据。
四、物证缺失的定罪量刑
此处讨论的“物证缺失”指的是有证据证明的已被确认犯本罪的
行为人，自认还存在非法出售其他珍贵野生动物或者非法出售本案珍贵野生动物确定数量外的其他数量，也能从其他同案犯或牵扯犯口供中得到一定得应证，但无法找到具体物证，证明其自认的珍贵野生动物物种，或证明其自认的数量的物种与已被确认的物种同一。此时能否作为非法出售珍贵野生动物罪的量刑情节，成立自首和数量对量刑的影响。
尽管并没有多少人会对没有抓到罪证的犯罪行为进行自认（仅指本罪），但实践中确实出现了特殊主体在讯问中的自我交代。那么此时物证缺失，能否成立本罪的相关情节呢？
笔者认为，本罪对行为人主观明知上的要求较高，需要具备一定的文化水平和知识才能达到，缺失物证的自认能不能构成本罪的情节，关键就在于行为人能不能准确分辨出自己非法出售的珍贵野生动物为何种动物。如果行为人在本罪有相关罪证的情节中，能够证明其对珍贵野生动物的认识程度比较高，能够准确说出该珍贵野生动物物种与相关价值，那么行为人对没有物证部分的非法出售珍贵野生动物的自认与相关口供一致，应当成立本罪对数量上的量刑情节与自首。但是如果行为人本身即对有物证部分的珍贵野生动物已经是不清不楚，大概略知，或者是受人鼓惑等，那么即使行为人自己承认遗漏清洁，要在这上面认定构成本罪情节，实在不妥当。而那些有证据证明的但行为人本身并不明知的，即使其自认的其他内容也不以本罪论。
五、出售珍贵野生动物死体的定罪量刑
有观点认为非法出售珍贵野生动物为死体的话，应该以非法出售
珍贵野生动物制品罪认处，该学者认为从法律逻辑上分析，非法捕杀与非法出售珍贵野生动物的立案标准和量刑情节相同——数量多少来确定，并且两个罪名的犯罪对象一致——受国家保护的珍贵野生动物，死体不存在捕杀一说，又是以其价值作为量刑情节，因此非法出售不包括死体。
笔者认为，从法律逻辑上分析几个罪名间的关系并没有错，但上述观点强调了几个罪名之间的牵连性，却独独忽略了非法出售珍贵野生动物制品罪与同类犯罪的共同点，均是国家对列入重点保护范围内的珍贵野生动物的保护管理秩序，合理利用野生动物资源，即使是非法出售珍贵野生动物制品罪也是非法出售受国家重点保护珍贵野生动物制品，而非一切野生动物制品。并且非法出售珍贵野生动物制品罪的犯罪对象应该为经过加工的珍贵野生动物制品。该观点的片面逻辑直接认为非法出售死体应以非法出售珍贵野生动物制品罪论处是不正确的。
那么出售死体就一定是非法出售珍贵野生动物罪吗，有观点认为非法出售珍贵野生动物罪的犯罪对象包括受国家重点保护的珍贵野生动物的活体与死体， 即非法出售珍贵野生动物死体应以非法出售珍贵野生动物定罪 。笔者认为不然，出售死体是否构成非法出售珍贵野生动物罪，仍要通过具体案件进行深入分析，特别是行为人非法出售的死体来源问题。如果其来源即为死体，其非法出售对国家保护野生动物的秩序并没有直接破坏，而只是破坏了国家对出售珍贵野生动物及其制品的管理秩序，应该以非法出售珍贵野生动物罪论处。
但若其来源为活体，不过是待出售时成为了死体，此时行为人不仅破坏了国家对出售珍贵野生动物管理秩序的破坏，还破坏了国家对珍贵野生动物的保护制度，必须结合其他因素，如该珍贵野生动物的价值在哪，是科研、经济或观赏价值还是食用等其他价值，动物的死因是否是人为，其非法出售给谁、非法出售的数量与价值之间的关系等等来判断是否构成非法出售珍贵野生动物罪。此时，如果行为人将动物肢解非法出售的，应该认定为一种加工行为，可以构成非法出售珍贵野生动物制品罪，而若珍贵野生动物的死因系人为原因导致死亡的，笔者认为应该以非法杀害珍贵野生动物罪论处。
六、结语
非法出售珍贵野生动物罪说起来是一个相对故意侵害人身权等重大刑事犯罪来说社会危害性比较小的犯罪，从犯罪构成上看似乎也不存在定罪量刑上困难。但是，正是因为有那些特殊主体的存在，他们的环境，他们的背景，他们的知识，他们祖辈的思想等等都直接影响到他们在面对大自然丰富的馈赠时某些行为触犯到了刑法。尽管实践中还会碰到这样那样的问题，但对于这些淳朴善良，并没有主观恶性，只是对法律缺少认识，对身边常见生物缺少认识的群众，笔者还是坚持以其社会危害性大小来判断行为人在本罪构成要件中的各种因素，既保护到珍贵的野生动物资源，也维护了人与社会、人与自然的和谐。