行政调查及其程序原则
【作者】黄学贤（苏州大学王健法学院）
【原载】《政治与法律》 2015年第 6期
（接上篇）
三、现有行政调查程序制度之不足
当前，在我国，行政调查广泛存在于各类行政行为之中，但由于没有专门的行政调查法，而统一的行政程序法典至今尚未出台，行政调查程序非法治化现象非常严重，其主要表现在以下方面。
第一，行政调查程序启动的任意性。这种任意性不仅表现在行政主体的依职权调查行为上，而且表现在行政主体依申请调查行为上。前者表现为行政主体对某些需要基于调查而作出决定的事项不积极主动展开调查，后者表现为行政相对人提出申请后不及时进行相应调查。两者所造成的显而易见的后果则是，要么错失了调查的最佳时机，影响了行政行为的公正作出，要么使得事情久拖。这一严重违背行政主体法定职责必须为原则的任意态度，是诸多事件不了了之的重要原因。
第二，行政调查对象以及行政调查内容的选择性。行政调查的本质是为作出相应行政行为全面搜集信息和证据。因此，理应要求行政主体在全面调查原则指导下，对与作出的行政行为有利害关系的所有利害关系人作全面调查，同时，还要求对每一对象作全面调查。但实践中，有些行政主体往往对调查对象以及某一对象的调查内容有选择地进行调查，其选择的标准则是其自身对行政行为结果的期望。这是造成行政行为或因证据不足或因损害第三人合法权益而违法或者不合理的原因之一。例如，在2014年12月30日发生在福建省莆田市的一起恶性冲突事件中，行政调查对象以及调查内容的选择性就非常明显。该事件的起因为一年半前莆田市仙游县拟建的“蓝海精细化工项目”。当地政府发展石化项目的决心已定，推算项目每年可带来占本地财政收入三分之一的税收。然而，沿海村民拒绝在身边留下一个风险隐患。本来公众参与是环评报告中的关键环节，专门被列为一个章节以凸显其重要，如果公众参与不全面或造假，整个环评报告就失去了效力和意义。仙游县枫亭镇海安村村民在查阅这份512页的项目环评报告时，发现公众参与并不全面，报告仅根据169份调查问卷就得出反对者占3.95%的结论，报告倾向选用了“点赞者”，“填写赞成票的，还多是乡镇、村委会干部”，这无法代表客观的民意。部分村委会干部在接受《财经》记者采访时态度暧昧，“私下里肯定反对，但迫于压力很难明面表态”。东沙村村民自发组织对全村18周岁以上的6255人进行问卷调查，反对项目占99.84%，其中，“如果项目动工，您和家人是否参与群体性活动”这个问题，参加率高达94.05%。由于当地政府对项目落地志在必得，“旗帜鲜明支持项目落地”，“以钉钉子精神破解障碍”，全力以赴促进项目落地，结果群体性恶性事件终究未能避免。后当地官方表示，“蓝海项目”推进已列在其次，维稳工作被置于当前首位。[32]实际上，类似的情况近年来并不鲜见。
第三，行政调查内容的空洞化。有些行政主体不是从行政调查的本质要求出发，而是为了敷衍公众而进行调查，在调查的内容上表面而不务实，不注意全面客观搜集信息、证据，甚至避重就轻，从而导致所作出的行政行为不能为当事人或者社会公众接受。
第四，行政调查方式上的随意性。随着《行政处罚法》、《行政强制法》等法律规范的日益健全，对行政调查行为的方式规范也逐步健全。但实践中，有些行政主体无视既有的法律规范，在调查中随意采取各种手段和方法，甚至在一些直接影响当事人人身或者重大财产利益的调查中，也表现出方式方法上的极端随意性。
第五，行政调查时效上的随意性。调查时效对于行政主体及时作出行政行为具有重要意义。所以，在行政行为法中一般对行政调查时效均有明确规定。例如，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……。”但实践中，有些行政主体则表现出相当的随意性，无故拖延调查时限，致使行政行为无法及时作出。
第六，行政调查结果的秘密化。行政调查结果的秘密化主要表现为，调查结果不予公开，或者只是选择性地公开，而选择性公开的标准通常是基于调查主体的需要。从理论上来讲，调查结果是行政行为的唯一依据。因此，除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及法律规定不得公开的以外，应当向当事人公开，涉及公共事务的还应当向社会公众公开。但实践中，有些行政主体刻意隐瞒，甚至使调查结果神秘化，导致最后基于调查所作出的行政行为不为当事人接受。尤其是对一些社会公共事件调查结果的秘密化，使得政府行为的社会公信度大打折扣，甚至不具有社会公信度。例如，2015年1月25日，中国福利彩票“双色球”15011期“电脑直播”开奖，在没有预告之下突然取消。当晚11时40分左右，中彩网官方微博公布了中奖号码。1月26日凌晨3:42，福彩发布公告称：该期摇奖未按时进行是“由于重庆福彩销售系统在数据汇总过程中，出现数据索引异常，未能及时完成数据汇总和数据传输，导致无法统计全国销量”。同一日，民政部新闻发言人逐字复述了上述解释。有许多人质问道：为什么要在“统计全国销量”后才能摇奖？难道福彩中心只有在知道全国彩民都买了哪些号码，总共买了多少注、花了多少钱之后，才能摇奖吗？数据汇总与摇奖应该是两个独立事件，否则福彩中奖结果的随机性与公正性就无法保证了。有彩民强烈要求有关部门介入调查，通过公正的调查，让广大彩民认识那些领巨奖的“熊猫大侠”与“奥特曼”之“真身”。据悉，有关部门已经受理了调查申请。公众只是希望调查的结果能不再是秘密。因为，早在2004年，双色球发生过“特写画面补拍事件”。2004009期“电视直播”开奖，特写画面与全景画面出球的顺序一致，但小球的运动模式与静止后的间隙不一致。事后，中国福彩中心解释，由于发生了“技术故障”，特写画面是“开奖后工作人员制作的”。但双色球一次摇出同样顺序6个红球的概率为1/797448960，摇一次要2分钟。随机性哪儿去了？十多年过去了，福彩中心的开奖流程为什么没有得到改善？为什么开奖的随机性与公正性仍笼罩在一片疑云中呢？[33]
以上问题的存在，在行政实践中，极易使行政主体出于不正当的利益追求或其他不正当的考量，以合法之名行滥用行政调查权之实，而且当这种调查给相对人造成伤害时，行政相对人一般还难以寻求正当的救济途径。行政行为离不开行政调查，行政行为结果是否合法公正，在很大程度上取决于行政调查是否依法进行。针对我国目前实践中行政调查程序存在的诸多问题，必须结合理论与实践，在对行政调查进行科学分类的基础上，从程序上规范各类行政调查行为。
四、行政调查程序的基本原则
对行政调查行为主要通过程序予以规范，这首先表现在行政调查程序的原则规制。行政调查的基本原则，是指行政调查主体在实施行政调查行为时应当遵循的基本准则，它贯穿于行政调查行为的始终，并通过各种行政法律规范的形式指导着整个行政调查行为的全过程。它是行政调查行为的精神内核。可以说，行政调查行为的每一项具体制度和原则，都是其基本原则的展开和具体化。任何违反基本原则的行政调查行为，都有可能导致行政调查行为的瑕疵，甚至形成违法。因此，确立并保障行政调查基本原则的贯彻实施，是推动行政调查法治化的必备要件之一。韩国《行政调查基本法》第2条对行政调查的基本原则就作了明确规定：“（一）行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施，且不得为了其它目的等滥用调查权。（二）行政机关应选定适合调查目的的被调查对象实施行政调查。（三）行政机关对类似或者同一的案件，应实施共同调查从而避免行政调查的重复。（四）相对于对违反法令等的处罚，行政调查的着重点应放在促使遵守法令等。（五）除非依照其它法律，不得公布行政调查的被调查对象或者行政调查的内容或者泄露职务上所知晓的秘密。（六）行政机关不得将通过行政调查知晓的信息依照其它法律在内部利用或者除非是提供给其它机关，不得使用于原来调查目的以外的用途或者提供给他人。”结合我国行政法学理论与实践，行政调查应当遵守以下基本原则。
（一）依法调查原则
依法调查原则要求行政调查主体无论是依职权调查，还是依申请调查，都必须依法进行，具体包括权限合法、方法合法、程序合法。行政机关必须在法律授权的范围内，并采用法律明确赋予的方法进行调查，不得简单地以行政需要为名对行政相对人进行调查。同时，调查必须依据法定程序进行。具体来讲，作为行政调查首要原则的依法调查原则主要包括以下内容。
第一，行政调查主体法定。依法调查原则的核心是由法定的行政主体行使相应的行政调查权。我国现行法在行政调查权的设定上主要规定了三种方式：一是只设定行政主体有相应的行政管理权，没有明确规定该行政主体有行政调查权；二是既为行政主体设定行政管理权，同时又为其设定具体的行政调查权；三是既没有给行政主体设定行政管理权，也没有为其设定行政调查权，而只是为其设定了相应的行政处罚权。但是，从行政权力的来源以及行政权力的运行来看，凡是享有行政管理权的行政主体，同时也就享有了相应的行政调查权，因为行政调查权是行政管理权运行不可缺少的手段。凡是享有行政管理权的行政主体，不管规范性文件有没有为其明确设定行政调查权，该行政主体都自然享有相应的行政调查权。同样，享有行政处罚权的行政主体，也不管规范性文件有没有为其设定行政调查权，该行政主体也自然享有行政调查权。[34]但是必须注意的是，不管是以上述哪种方式取得行政调查权，行政主体的行政调查权的取得都必须有规范依据。此即法无授权不可为。
第二，行政调查主体只能在其法定职权范围内行使相应的行政调查权。行政调查主体以一定的方式取得行政调查权，并不意味着该行政主体可以行使各项行政调查权。相反，任何行政调查主体都只能在其法定的职权范围内行使行政调查权，包括行政调查的事项、行政调查的方法和手段、行政调查的地域等都不能越权，如工商行政管理部门不能行使卫生行政调查权，限制人身自由的行政调查措施只能由公安机关采取等。
第三，行政调查主体必须严格依照法定程序进行行政调查。行政调查作为一种能够影响当事人合法权益的行政行为，必须严格依照法定的程序进行。由于行政调查主体的广泛性、方式和手段的多样性，我国现行法中对行政调查程序的规定，总的来讲还比较欠缺。对行政调查主体而言，如果法律、法规对行政调查的程序已经作出明确规定的，则必须严格遵守，即使没有法律、法规的明确规定，也要遵守正当法律程序的一般规则。
（二）比例原则
比例原则，作为行政法的一项重要原则，已经越来越受到各国的普遍重视。比例原则的主要内容即目的性、必要性和比例性，也越来越成为制约行政行为的重要规则。[35]2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确指出，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采取多种方式时，应当避免采取损害当事人权益的方式。《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”法治发达的国家或地区，均十分强调比例原则对行政调查的规制作用。比例原则对行政调查的约束主要表现在以下方面。
第一，行政调查的立法要遵守比例原则。所谓行政调查的立法要遵守比例原则，主要就是指对行政调查密度和强度的规定要合理、恰当，既不能过高，也不能不足。不必要的、过于频繁的行政调查不仅会增加被检查者的负担，而且还会增加行政成本。因此在立法时就要尽可能地对规制行政调查的内容明确化，防止实践中可能出现的范围过大的、重复性的、无目的的行政调查。
第二，行政调查的具体执行要遵守比例原则。虽然立法要遵守比例原则，以使行政调查主体在实施行政调查行为时符合目的性、必要性和比例性，但是任何立法都不可能做到事无巨细、包揽无余。尤其像行政调查这种面广量大的行政行为，立法不可避免地要使用一些概括性的条款为行政调查主体的活动留有自由裁量的空间。这样，行政调查主体在具体实施行政调查行为时遵守比例原则，从某种意义上来讲就显得更为重要。具体而言，比例原则要求行政调查主体在行使行政调查权时，所采取的方法和手段应该有助于达成法定的行政管理的任务和目标；在有多种同样能达成行政调查目的的方法和手段存在的情况下，行政调查主体应该选择对行政相对人的合法权益可能造成的损害最小的一种措施来进行行政调查，也就是说，已经没有任何其他的可能造成行政相对人更小损害的措施来取代该项措施了；而且，行政调查主体在行使行政调查权时所采取的方法和手段可能对行政相对人造成的损害必须与行政调查主体欲达成的行政管理目的之利益合比例或相称，不得显失均衡。
第三，行政调查的有效性和行政调查对象的权利保障要合比例。在行政调查中相对人有配合调查的义务。然而，行政调查对于公民的协助调查义务，应当兼顾“行政调查的有效性”和“被取证人的权利保障”两方面的要求。行政调查主体不能只注重行政调查的有效性，而忽视被调查对象的权利保障。行政调查的有效性和行政调查对象的权利保障要符合比例要求：行政调查措施所追求的目的应当合法正当；行政调查所采取的方式应对被调查对象权利造成最小损害。
（三）全面收集证据原则
行政调查在绝大多数情况下是行政主体依职权的行为，所以行政调查主体在进行行政调查时，对证据的收集以及对调查的范围、种类、手段和方法等，一般是依职权确定的。这就是所谓的职权调查原则。职权调查原则表明了行政调查的主动性。但这并不意味着只有行政调查主体才能收集证据。在行政调查行为中，当事人为了保护自己的合法权益，可以主动提供证据，而且还有权请求行政调查主体进行有关的行政调查，以获得相关的证据。例如，《行政处罚法》第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”又如，《湖南省行政程序规定》第68条规定：“行政机关应当采取合法的手段和依照法定的程序，客观、全面收集证据，不得仅收集对当事人不利的证据。”再如，我国台湾地区“行政程序法”第37条规定：“当事人于行政程序中，除得自行提出证据外，亦得向行政机关申请调查事实及证据。但行政机关认为无调查之必要者，得不为调查，并于第43条理由中叙明之。”
必须注意的是，全面收集证据原则不仅要求行政调查主体积极主动地调查收集证据，以及要求行政调查主体依法接受当事人主动提供的证据，并应当事人的请求调查有关证据，而且要求行政调查主体全面收集对当事人有利和不利的证据。也就是说，行政调查主体在行政调查中，不仅要收集对当事人不利的证据，而且要收集对当事人有利的证据，以求得证据的全面、客观、真实。这是行政法中禁止片面原则的基本要求和具体体现。例如，我国台湾地区“行政程序法”第36条规定：“行政机关依职权调查证据，不受当事人主张之约束，对当事人有利及不利事项一律注意。”又如，德国《联邦行政程序法》第24条规定：“官署应斟酌一切对个别案件有意义的情况，对当事人有利的，也不例外。”
（四）公开、公正、平等原则
行政调查遵守公开、公正、平等原则，是指行政调查主体在实施行政调查时要公正、平等地对待所有被调查者。在调查时间、手段、内容等方面要平等地对待所有当事人，不能有任何歧视和差别待遇。行政调查的公正、平等原则同样既要贯穿于行政调查的具体实施中，也要体现在行政调查立法中。为了贯彻公正、平等原则，在行政调查立法和具体实施中，要更好地体现公开制度和听取当事人意见制度。公开是公正的前提和有力保障，是现代行政法治的必然要求。凡非涉及国家机密、企业商业或技术秘密、个人隐私等的事宜，应将与调查有关的一切事项对公众公开，以保证行政调查行为在阳光下进行，受到有效的外部监督和制约，从而真正实现行政调查的公开、公正。行政调查中的信息公开，包括调查主体的职权依据、调查收集到的重要信息、调查的结论。相对人在调查程序中拥有的程序权利以及事后的救济权利及其途径。特别值得注意的是调查结果的公开。在行政管理实践中，有许多包括群体性事件在内的重大事件，均因调查结果的不公开而产生。党的十八届四中全会强调，要坚持以公开为常态、不公开为例外的原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。在行政调查程序中，行政主体与行政相对人在法律地位上是平等的。行政主体有权依法进行行政调查，与此相对应的是，行政相对人也有权对于与行政调查有关的事项提出自己的意见和看法。行政主体应该尊重并听取行政相对人的合理意见，使双方能够在同一行政行为程序中实现交流与沟通，为最终更圆满地完成行政管理的目标和任务奠定良好的制度基础。
（五）利害关系人参与原则
在行政调查中，为了贯彻和体现公开、公正、平等原则，还要注意利害关系人的参与问题。行政调查中贯彻利害关系人参与原则，可以使行政调查主体与被调查人之间更好地进行信息交流，以便行政调查主体获取更为准确的信息，从而使基于该调查的行政决定更加合法合理，也相应地提高相对人的接受程度。在理解行政调查中的利害关系人参与原则时，需要把握以下几点。
第一，参与行政调查是利害关系人的权利。没有利害关系人的参与，其民主权利终将可望而不可及，无法成为利害关系人的现实权利。换句话说，只有利害关系人真正直接参与了行政调查行为的全过程，利害关系人才可能不再是行政活动中被动的受体，而成为积极主动的主体一方。而且特别要注意的是，不能仅仅将利害关系人的参与作为其义务。实际上，行政调查中利害关系人的参与也是其主张权利，以维护自身合法权益的机会。正如奥地利《行政程序法》第37条所规定的：“调查程序的目的在于认真处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”所以，利害关系人的参与并依法行使其权利，正是以此为契机实现行政民主化的重要途径。
第二，在参与行政调查并行使相应权利时，利害关系人负有协力义务。从利害关系人的角度讲，参与行政调查是其权利。但是从行政调查主体的角度讲，利害关系人协助行政调查应该是其义务，即行政调查利害关系人对行政调查主体依法实施的行政调查行为有义务支持并加以配合。例如，《药品管理法》第64条规定：“药品监督管理部门有权按照法律、行政法规的规定对报经其审批的药品研制和药品的生产、经营以及医疗机构使用药品的事项进行监督检查，有关单位和个人不得拒绝和隐瞒。”又如，《土地调查条例》第17条规定：“接受调查的有关单位和个人应当如实回答询问，履行现场指界义务，按照要求提供相关资料，不得转移、隐匿、篡改、毁弃原始记录和土地登记簿等相关资料。”再如，根据《公安机关办理行政案件程序规定》，被询问人对公安机关的询问有如实回答的义务。另如，《全国农业普查条例》规定，农业普查对象应当如实回答普查人员的询问，按时填报农业普查表，不得虚报、瞒报、拒报和迟报；《社会保险费征缴暂行条例》规定，劳动保障行政部门或者税务机关调查社会保险费征缴违法案件时，有关部门、单位应当给予支持、协助。利害关系人拒绝履行行政调查中的协力义务时，行政机关或者法院有强制执行权。例如，《统计法实施细则》将拒绝提供统计情况、使用暴力或者威胁的方法阻挠、抗拒统计检查的行为，界定为“情节较重的违法行为”，司法机关有权进行强制执行。又如，《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》规定，缴费单位如不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，行政机关可在该单位上月缴费数额的基础上，加征应缴额的10％作为滞纳金。再如，《湖南省行政程序规定》第67条规定：“当事人应当配合行政机关调查，并提供与调查有关的材料与信息。知晓有关情况的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查。公民协助行政机关调查，其所在单位不得扣减工资；没有工作单位的，因协助调查造成的误工损失，由行政机关按当地上年度职工日平均工资给予补助。因协助调查产生的其他合理费用由行政机关承担。”另如，《江苏省行政程序规定》第52条规定：“当事人应当配合行政机关调查，提供与调查有关的真实材料和信息。知晓有关情况的其他公民、法人和其他组织应当协助行政机关调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。调查取证应当制作笔录，由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明。”
然而，行政调查主体在实施行政调查行为时，不能要求利害关系人承担法律规定以外的义务。那种认为行政调查中行政主体为了获得相关证据可以要求利害关系人承担法外之义务的观点是不符合行政法治基本原则的。这一点已经为许多国家的有关法律的明文规定的印证。例如，德国《联邦行政程序法》第26条规定：“当事人应当参与调查。当事人尤其应当提出所知道的证据方法。至于当事人参与调查的其他义务，尤其是亲自出席或者陈述的义务，仅以法律规定者为限。”
第三，在参与行政调查并履行协力义务时，利害关系人不得自证己罪。当事人不得自证己罪，这在有些国家是一项重要的宪法原则。例如，美国宪法修正案第5条规定，“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪……。”日本宪法第38条第1款规定：“任何人,都不得被强迫进行于自己不利的供述。”《欧盟人权公约》第6条也赋予“不得自证己罪原则”以宪法位阶的效力。在我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。[36]也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域,不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。[37]
长期以来，我国的立法及实务过于强调行政调查的效率，特别强调行政机关职权调查范围的片面扩张，以确保行政机关能够收集到必要的资料，及时防止和纠正违法情形，预防公共危害，保障公众利益和公共安全。公民即便对于不利于自己的信息，也必须提供给行政机关。而且，该信息还有可能被刑事司法机关用于对公民的刑事追诉。在这样的调查模式中，公民完全是被调查取证的工具和客体，其人身尊严等权利被置于无足轻重的地位，不得自证己罪原则也在事实上被消解。长期以来，学界和实务界对不得自证己罪原则的认识相当淡漠的现实就植根于这种状况之中。[38]对此，笔者认为在行政调查中，当事人不得自证己罪应当作为一项原则。但是，又不能将其绝对化。应当运用上述所讲的比例原则，在“被取证人的权利保障”和“行政调查的有效性”之间取得平衡。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”修改后的《行政诉讼法》第43条规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这也从另一侧面表明了，行政调查中的不得自证己罪原则已经逐渐为我国立法所采用。
（六）司法审查原则
司法审查原则是平衡行政调查主体的行政权与利害关系人基本权利的重要机制。总体上来说，行政主体与利害关系人的法律地位是平等的。而且，行政主体与利害关系人之间的权利义务是平衡的。但不可否认的是，实践中，行政主体的强权力与利害关系人的弱权利之间的不平衡也显而易见。因此，为了维护和监督行政调查权的依法实施，保障利害关系人的合法权益，寻求行政主体与利害关系人之间权利义务的总体平衡，利害关系人必须享有对行政调查提出司法审查的权利，行政主体必须接受对行政调查的司法审查。所谓司法审查原则，在这里，简单地讲就是利害关系人如果认为行政调查主体的行政调查行为侵害了其合法权益，有权提起行政诉讼，直至请求国家赔偿。这种情况包括利害关系人请求行政主体为一定的行政调查，而行政主体有实施行政调查的义务，却不实施行政调查，因而构成行政调查行为上的不作为。在我国，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条即规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”若利害关系人对行政调查主体的行政调查行为不服，当然也有权依法提起诉讼。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，行政调查主体违法行使行政调查权侵犯利害关系人的合法权益造成损害的，利害关系人也有权取得相应的行政赔偿。由此可见，我国行政法理论和有关法律制度的规定，已经为行政调查的司法审查原则提供了坚实的基础。
对行政调查行为予以规制，首先需要确立行政调查程序应当遵守的基本原则。不管对行政调查行为的性质持何种观点，也不管行政调查行为本身有多复杂，遵守上述程序原则的一般要求均没有例外。当然，原则的有效实施尚需具体的程序规制和制度。就行政调查行为而言，其程序规制和制度包括事前告知、表明身份、说明理由、告知权利、组织调查、制作笔录、公开调查结果等。基于行政调查行为的特殊性，在确立行政调查行为的程序规制时，“需要格外注意有关行政主体职责以及利害关系人权利保障有关规则与制度，如表明身份、提前通知（在紧急情况或如提前通知将达不到调查目的的，可运行依法免除此义务）、全面调查（即既调查对当事人不利的事实，也应调查对当事人有利的事实）案卷排他、回避、说明理由和告知权利、保证相对人参与机会与听取被调查人的意见等等在行政法领域广泛采用的制度和规则”。[39]
（责任编辑：姚魏）
【注释】 作者简介：黄学贤，苏州大学王健法学院教授，法学博士。
[1]参见刘宗德：《日本行政调查制度之研究》，《政大法学评论》第52期。
[2]参见皮纯协、张成福主编：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版，第262页。
[3]参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》2000年第2期；应松年、庄汉：《行政调查的现状与未来发展方向》，《江苏社会科学》2008年第5期。
[4]参见黄硕：《论行政调查中的强制手段》，载2014年全国公法学博士论坛论文集。
[5]参见余凌云：《行政调查三题》，《浙江学刊》2011年第2期；章志远：《行政调查初论》，《中共长春市委党校学报》2007年第2期。
[6]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第183页。
[7]参见周佑勇：《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》，《法商研究》2006年第1期；张娟：《行政调查基本概念初探》，《法学杂志》2009年第10期。
[8]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010版，第349页。
[9]参见张家洋：《行政法》，台北三民书局1987年版，第518页。
[10]参见管欧：《中国行政法总论》，1987年自版，第424页；林纪东：《行政法》，台北三民书局1990年版，第289-290页；黄异：《行政法总论》，台北三民书局1989年版，第99页。
[11]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台北三民书局1996年版，第395页；陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局1992年版，第295页。
[12]参见陈春生：《事实行为》，载翁岳生编：《行政法》，中国政法大学出版社2002年，第907-908页。
[13]参见洪文玲：《行政调查与法之制约》，学知出版社1998年，第16-19页。
[14]同上注，洪文玲书，第27页。
[15]金玄默译：《韩国行政调查基本法》、《韩国行政调查基本法施行令》，《行政法学研究》2009年第2期。
[16]同前注[4]，黄硕文。
[17]有学者概括出两者具有的区别，参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》2000年第2期；于立深：《论政府的信息形成权及当事人义务》，《法制与社会发展》2009年第2期。
[18]参见王周户、王麟、安子明、周大勇编著：《行政法》，法律出版社2007年，第294-295页。
[19]参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1045-1047页。
[20]杨建顺主编：《行政法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第212页。支持该观点的还有余凌云教授，他认为，办理行政案件、日常检查监督等方式的处所检查都属于行政调查方式的一种。参见余凌云：《行政调查三题》，《浙江学刊》2011年第2期。
[21]同前注[4]，黄硕文。
[22]参见前注[2]，皮纯协、张成福主编书，第248页。
[23]参见杨临宏等：《行政法学新领域问题研究》，云南大学出版社2006年版，第335页。
[24]参见前注[2]，皮纯协、张成福主编书，第248页。
[25]我国学者一般认为，任意调查和强制调查的区别如下。第一，任意调查只需要法规范的笼统授权，即对某事项具有行政管理权的机关当然对该事项具有任意调查权；而强制调查需要法律明确授权，特别是直接强制调查，根据《立法法》第8条，更要求严格的法律保留原则。第二，相对人对任意调查的配合仅仅是倡导性的，行政机关对不予配合的相对人无权采取强制措施，而相对人对强制调查的配合义务是强制性义务。参见杨海坤，郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》2000年第2期；杨建顺：《日本行政执行制度研究》，《法学家》2002年第4期；应松年，庄汉：《行政调查的现状与未来发展方向》，《江苏社会科学》2008年第5期；张娟：《行政调查基本概念初探》，《法学杂志》2009年第10期。
[26]所谓处理主义调查，是指行政机关处于第三者或者中立地位的调查，其调查的范围限于双方当事人在辩论过程中所涉及的事项。参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》，2000年第2期。
[27]参见张娟：《行政调查基本概念初探》，《法学杂志》2009年第10期。
[28]参见胡建淼主编：《中国现行行政法律制度》，中国法制出版社2011版，第284页。
[29]参见前注[4]，黄硕文。
[30]同前注[13]，洪文玲书，第18页。
[31]参见韩国《行政调查基本法》第9条至第14条。
[32]高胜科：《莆田化工维稳败战》，《财经》2015年第3期。
[33]参见颜行：《调查福彩正当期时》，《南方周末》2015年1月29日。
[34]参见杨生、孙君秀：《行政执法行为》，法制出版社2003年版，第648页。
[35]参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期。
[36]参见李震山：《行政法学导论》，台北三民书局1997年版，第349页。
[37]参见王立达：《我国行政调查制度之法制化》，《宪政时代》第二十二卷第4期。
[38]参见吴亮：《论行政调查中的不得自证己罪原则》，《华东政法学院学报》2011年第6期。
[39]金自宁：《论行政调查的法律控制》，《行政法学研究》2007年第2期。
行政调查及其程序原则
【作者】黄学贤（苏州大学王健法学院）
【原载】《政治与法律》 2015年第 6期
（接上篇）
三、现有行政调查程序制度之不足
当前，在我国，行政调查广泛存在于各类行政行为之中，但由于没有专门的行政调查法，而统一的行政程序法典至今尚未出台，行政调查程序非法治化现象非常严重，其主要表现在以下方面。
第一，行政调查程序启动的任意性。这种任意性不仅表现在行政主体的依职权调查行为上，而且表现在行政主体依申请调查行为上。前者表现为行政主体对某些需要基于调查而作出决定的事项不积极主动展开调查，后者表现为行政相对人提出申请后不及时进行相应调查。两者所造成的显而易见的后果则是，要么错失了调查的最佳时机，影响了行政行为的公正作出，要么使得事情久拖。这一严重违背行政主体法定职责必须为原则的任意态度，是诸多事件不了了之的重要原因。
第二，行政调查对象以及行政调查内容的选择性。行政调查的本质是为作出相应行政行为全面搜集信息和证据。因此，理应要求行政主体在全面调查原则指导下，对与作出的行政行为有利害关系的所有利害关系人作全面调查，同时，还要求对每一对象作全面调查。但实践中，有些行政主体往往对调查对象以及某一对象的调查内容有选择地进行调查，其选择的标准则是其自身对行政行为结果的期望。这是造成行政行为或因证据不足或因损害第三人合法权益而违法或者不合理的原因之一。例如，在2014年12月30日发生在福建省莆田市的一起恶性冲突事件中，行政调查对象以及调查内容的选择性就非常明显。该事件的起因为一年半前莆田市仙游县拟建的“蓝海精细化工项目”。当地政府发展石化项目的决心已定，推算项目每年可带来占本地财政收入三分之一的税收。然而，沿海村民拒绝在身边留下一个风险隐患。本来公众参与是环评报告中的关键环节，专门被列为一个章节以凸显其重要，如果公众参与不全面或造假，整个环评报告就失去了效力和意义。仙游县枫亭镇海安村村民在查阅这份512页的项目环评报告时，发现公众参与并不全面，报告仅根据169份调查问卷就得出反对者占3.95%的结论，报告倾向选用了“点赞者”，“填写赞成票的，还多是乡镇、村委会干部”，这无法代表客观的民意。部分村委会干部在接受《财经》记者采访时态度暧昧，“私下里肯定反对，但迫于压力很难明面表态”。东沙村村民自发组织对全村18周岁以上的6255人进行问卷调查，反对项目占99.84%，其中，“如果项目动工，您和家人是否参与群体性活动”这个问题，参加率高达94.05%。由于当地政府对项目落地志在必得，“旗帜鲜明支持项目落地”，“以钉钉子精神破解障碍”，全力以赴促进项目落地，结果群体性恶性事件终究未能避免。后当地官方表示，“蓝海项目”推进已列在其次，维稳工作被置于当前首位。[32]实际上，类似的情况近年来并不鲜见。
第三，行政调查内容的空洞化。有些行政主体不是从行政调查的本质要求出发，而是为了敷衍公众而进行调查，在调查的内容上表面而不务实，不注意全面客观搜集信息、证据，甚至避重就轻，从而导致所作出的行政行为不能为当事人或者社会公众接受。
第四，行政调查方式上的随意性。随着《行政处罚法》、《行政强制法》等法律规范的日益健全，对行政调查行为的方式规范也逐步健全。但实践中，有些行政主体无视既有的法律规范，在调查中随意采取各种手段和方法，甚至在一些直接影响当事人人身或者重大财产利益的调查中，也表现出方式方法上的极端随意性。
第五，行政调查时效上的随意性。调查时效对于行政主体及时作出行政行为具有重要意义。所以，在行政行为法中一般对行政调查时效均有明确规定。例如，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该法第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……。”但实践中，有些行政主体则表现出相当的随意性，无故拖延调查时限，致使行政行为无法及时作出。
第六，行政调查结果的秘密化。行政调查结果的秘密化主要表现为，调查结果不予公开，或者只是选择性地公开，而选择性公开的标准通常是基于调查主体的需要。从理论上来讲，调查结果是行政行为的唯一依据。因此，除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及法律规定不得公开的以外，应当向当事人公开，涉及公共事务的还应当向社会公众公开。但实践中，有些行政主体刻意隐瞒，甚至使调查结果神秘化，导致最后基于调查所作出的行政行为不为当事人接受。尤其是对一些社会公共事件调查结果的秘密化，使得政府行为的社会公信度大打折扣，甚至不具有社会公信度。例如，2015年1月25日，中国福利彩票“双色球”15011期“电脑直播”开奖，在没有预告之下突然取消。当晚11时40分左右，中彩网官方微博公布了中奖号码。1月26日凌晨3:42，福彩发布公告称：该期摇奖未按时进行是“由于重庆福彩销售系统在数据汇总过程中，出现数据索引异常，未能及时完成数据汇总和数据传输，导致无法统计全国销量”。同一日，民政部新闻发言人逐字复述了上述解释。有许多人质问道：为什么要在“统计全国销量”后才能摇奖？难道福彩中心只有在知道全国彩民都买了哪些号码，总共买了多少注、花了多少钱之后，才能摇奖吗？数据汇总与摇奖应该是两个独立事件，否则福彩中奖结果的随机性与公正性就无法保证了。有彩民强烈要求有关部门介入调查，通过公正的调查，让广大彩民认识那些领巨奖的“熊猫大侠”与“奥特曼”之“真身”。据悉，有关部门已经受理了调查申请。公众只是希望调查的结果能不再是秘密。因为，早在2004年，双色球发生过“特写画面补拍事件”。2004009期“电视直播”开奖，特写画面与全景画面出球的顺序一致，但小球的运动模式与静止后的间隙不一致。事后，中国福彩中心解释，由于发生了“技术故障”，特写画面是“开奖后工作人员制作的”。但双色球一次摇出同样顺序6个红球的概率为1/797448960，摇一次要2分钟。随机性哪儿去了？十多年过去了，福彩中心的开奖流程为什么没有得到改善？为什么开奖的随机性与公正性仍笼罩在一片疑云中呢？[33]
以上问题的存在，在行政实践中，极易使行政主体出于不正当的利益追求或其他不正当的考量，以合法之名行滥用行政调查权之实，而且当这种调查给相对人造成伤害时，行政相对人一般还难以寻求正当的救济途径。行政行为离不开行政调查，行政行为结果是否合法公正，在很大程度上取决于行政调查是否依法进行。针对我国目前实践中行政调查程序存在的诸多问题，必须结合理论与实践，在对行政调查进行科学分类的基础上，从程序上规范各类行政调查行为。
四、行政调查程序的基本原则
对行政调查行为主要通过程序予以规范，这首先表现在行政调查程序的原则规制。行政调查的基本原则，是指行政调查主体在实施行政调查行为时应当遵循的基本准则，它贯穿于行政调查行为的始终，并通过各种行政法律规范的形式指导着整个行政调查行为的全过程。它是行政调查行为的精神内核。可以说，行政调查行为的每一项具体制度和原则，都是其基本原则的展开和具体化。任何违反基本原则的行政调查行为，都有可能导致行政调查行为的瑕疵，甚至形成违法。因此，确立并保障行政调查基本原则的贯彻实施，是推动行政调查法治化的必备要件之一。韩国《行政调查基本法》第2条对行政调查的基本原则就作了明确规定：“（一）行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施，且不得为了其它目的等滥用调查权。（二）行政机关应选定适合调查目的的被调查对象实施行政调查。（三）行政机关对类似或者同一的案件，应实施共同调查从而避免行政调查的重复。（四）相对于对违反法令等的处罚，行政调查的着重点应放在促使遵守法令等。（五）除非依照其它法律，不得公布行政调查的被调查对象或者行政调查的内容或者泄露职务上所知晓的秘密。（六）行政机关不得将通过行政调查知晓的信息依照其它法律在内部利用或者除非是提供给其它机关，不得使用于原来调查目的以外的用途或者提供给他人。”结合我国行政法学理论与实践，行政调查应当遵守以下基本原则。
（一）依法调查原则
依法调查原则要求行政调查主体无论是依职权调查，还是依申请调查，都必须依法进行，具体包括权限合法、方法合法、程序合法。行政机关必须在法律授权的范围内，并采用法律明确赋予的方法进行调查，不得简单地以行政需要为名对行政相对人进行调查。同时，调查必须依据法定程序进行。具体来讲，作为行政调查首要原则的依法调查原则主要包括以下内容。
第一，行政调查主体法定。依法调查原则的核心是由法定的行政主体行使相应的行政调查权。我国现行法在行政调查权的设定上主要规定了三种方式：一是只设定行政主体有相应的行政管理权，没有明确规定该行政主体有行政调查权；二是既为行政主体设定行政管理权，同时又为其设定具体的行政调查权；三是既没有给行政主体设定行政管理权，也没有为其设定行政调查权，而只是为其设定了相应的行政处罚权。但是，从行政权力的来源以及行政权力的运行来看，凡是享有行政管理权的行政主体，同时也就享有了相应的行政调查权，因为行政调查权是行政管理权运行不可缺少的手段。凡是享有行政管理权的行政主体，不管规范性文件有没有为其明确设定行政调查权，该行政主体都自然享有相应的行政调查权。同样，享有行政处罚权的行政主体，也不管规范性文件有没有为其设定行政调查权，该行政主体也自然享有行政调查权。[34]但是必须注意的是，不管是以上述哪种方式取得行政调查权，行政主体的行政调查权的取得都必须有规范依据。此即法无授权不可为。
第二，行政调查主体只能在其法定职权范围内行使相应的行政调查权。行政调查主体以一定的方式取得行政调查权，并不意味着该行政主体可以行使各项行政调查权。相反，任何行政调查主体都只能在其法定的职权范围内行使行政调查权，包括行政调查的事项、行政调查的方法和手段、行政调查的地域等都不能越权，如工商行政管理部门不能行使卫生行政调查权，限制人身自由的行政调查措施只能由公安机关采取等。
第三，行政调查主体必须严格依照法定程序进行行政调查。行政调查作为一种能够影响当事人合法权益的行政行为，必须严格依照法定的程序进行。由于行政调查主体的广泛性、方式和手段的多样性，我国现行法中对行政调查程序的规定，总的来讲还比较欠缺。对行政调查主体而言，如果法律、法规对行政调查的程序已经作出明确规定的，则必须严格遵守，即使没有法律、法规的明确规定，也要遵守正当法律程序的一般规则。
（二）比例原则
比例原则，作为行政法的一项重要原则，已经越来越受到各国的普遍重视。比例原则的主要内容即目的性、必要性和比例性，也越来越成为制约行政行为的重要规则。[35]2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确指出，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采取多种方式时，应当避免采取损害当事人权益的方式。《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”法治发达的国家或地区，均十分强调比例原则对行政调查的规制作用。比例原则对行政调查的约束主要表现在以下方面。
第一，行政调查的立法要遵守比例原则。所谓行政调查的立法要遵守比例原则，主要就是指对行政调查密度和强度的规定要合理、恰当，既不能过高，也不能不足。不必要的、过于频繁的行政调查不仅会增加被检查者的负担，而且还会增加行政成本。因此在立法时就要尽可能地对规制行政调查的内容明确化，防止实践中可能出现的范围过大的、重复性的、无目的的行政调查。
第二，行政调查的具体执行要遵守比例原则。虽然立法要遵守比例原则，以使行政调查主体在实施行政调查行为时符合目的性、必要性和比例性，但是任何立法都不可能做到事无巨细、包揽无余。尤其像行政调查这种面广量大的行政行为，立法不可避免地要使用一些概括性的条款为行政调查主体的活动留有自由裁量的空间。这样，行政调查主体在具体实施行政调查行为时遵守比例原则，从某种意义上来讲就显得更为重要。具体而言，比例原则要求行政调查主体在行使行政调查权时，所采取的方法和手段应该有助于达成法定的行政管理的任务和目标；在有多种同样能达成行政调查目的的方法和手段存在的情况下，行政调查主体应该选择对行政相对人的合法权益可能造成的损害最小的一种措施来进行行政调查，也就是说，已经没有任何其他的可能造成行政相对人更小损害的措施来取代该项措施了；而且，行政调查主体在行使行政调查权时所采取的方法和手段可能对行政相对人造成的损害必须与行政调查主体欲达成的行政管理目的之利益合比例或相称，不得显失均衡。
第三，行政调查的有效性和行政调查对象的权利保障要合比例。在行政调查中相对人有配合调查的义务。然而，行政调查对于公民的协助调查义务，应当兼顾“行政调查的有效性”和“被取证人的权利保障”两方面的要求。行政调查主体不能只注重行政调查的有效性，而忽视被调查对象的权利保障。行政调查的有效性和行政调查对象的权利保障要符合比例要求：行政调查措施所追求的目的应当合法正当；行政调查所采取的方式应对被调查对象权利造成最小损害。
（三）全面收集证据原则
行政调查在绝大多数情况下是行政主体依职权的行为，所以行政调查主体在进行行政调查时，对证据的收集以及对调查的范围、种类、手段和方法等，一般是依职权确定的。这就是所谓的职权调查原则。职权调查原则表明了行政调查的主动性。但这并不意味着只有行政调查主体才能收集证据。在行政调查行为中，当事人为了保护自己的合法权益，可以主动提供证据，而且还有权请求行政调查主体进行有关的行政调查，以获得相关的证据。例如，《行政处罚法》第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”又如，《湖南省行政程序规定》第68条规定：“行政机关应当采取合法的手段和依照法定的程序，客观、全面收集证据，不得仅收集对当事人不利的证据。”再如，我国台湾地区“行政程序法”第37条规定：“当事人于行政程序中，除得自行提出证据外，亦得向行政机关申请调查事实及证据。但行政机关认为无调查之必要者，得不为调查，并于第43条理由中叙明之。”
必须注意的是，全面收集证据原则不仅要求行政调查主体积极主动地调查收集证据，以及要求行政调查主体依法接受当事人主动提供的证据，并应当事人的请求调查有关证据，而且要求行政调查主体全面收集对当事人有利和不利的证据。也就是说，行政调查主体在行政调查中，不仅要收集对当事人不利的证据，而且要收集对当事人有利的证据，以求得证据的全面、客观、真实。这是行政法中禁止片面原则的基本要求和具体体现。例如，我国台湾地区“行政程序法”第36条规定：“行政机关依职权调查证据，不受当事人主张之约束，对当事人有利及不利事项一律注意。”又如，德国《联邦行政程序法》第24条规定：“官署应斟酌一切对个别案件有意义的情况，对当事人有利的，也不例外。”
（四）公开、公正、平等原则
行政调查遵守公开、公正、平等原则，是指行政调查主体在实施行政调查时要公正、平等地对待所有被调查者。在调查时间、手段、内容等方面要平等地对待所有当事人，不能有任何歧视和差别待遇。行政调查的公正、平等原则同样既要贯穿于行政调查的具体实施中，也要体现在行政调查立法中。为了贯彻公正、平等原则，在行政调查立法和具体实施中，要更好地体现公开制度和听取当事人意见制度。公开是公正的前提和有力保障，是现代行政法治的必然要求。凡非涉及国家机密、企业商业或技术秘密、个人隐私等的事宜，应将与调查有关的一切事项对公众公开，以保证行政调查行为在阳光下进行，受到有效的外部监督和制约，从而真正实现行政调查的公开、公正。行政调查中的信息公开，包括调查主体的职权依据、调查收集到的重要信息、调查的结论。相对人在调查程序中拥有的程序权利以及事后的救济权利及其途径。特别值得注意的是调查结果的公开。在行政管理实践中，有许多包括群体性事件在内的重大事件，均因调查结果的不公开而产生。党的十八届四中全会强调，要坚持以公开为常态、不公开为例外的原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。在行政调查程序中，行政主体与行政相对人在法律地位上是平等的。行政主体有权依法进行行政调查，与此相对应的是，行政相对人也有权对于与行政调查有关的事项提出自己的意见和看法。行政主体应该尊重并听取行政相对人的合理意见，使双方能够在同一行政行为程序中实现交流与沟通，为最终更圆满地完成行政管理的目标和任务奠定良好的制度基础。
（五）利害关系人参与原则
在行政调查中，为了贯彻和体现公开、公正、平等原则，还要注意利害关系人的参与问题。行政调查中贯彻利害关系人参与原则，可以使行政调查主体与被调查人之间更好地进行信息交流，以便行政调查主体获取更为准确的信息，从而使基于该调查的行政决定更加合法合理，也相应地提高相对人的接受程度。在理解行政调查中的利害关系人参与原则时，需要把握以下几点。
第一，参与行政调查是利害关系人的权利。没有利害关系人的参与，其民主权利终将可望而不可及，无法成为利害关系人的现实权利。换句话说，只有利害关系人真正直接参与了行政调查行为的全过程，利害关系人才可能不再是行政活动中被动的受体，而成为积极主动的主体一方。而且特别要注意的是，不能仅仅将利害关系人的参与作为其义务。实际上，行政调查中利害关系人的参与也是其主张权利，以维护自身合法权益的机会。正如奥地利《行政程序法》第37条所规定的：“调查程序的目的在于认真处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”所以，利害关系人的参与并依法行使其权利，正是以此为契机实现行政民主化的重要途径。
第二，在参与行政调查并行使相应权利时，利害关系人负有协力义务。从利害关系人的角度讲，参与行政调查是其权利。但是从行政调查主体的角度讲，利害关系人协助行政调查应该是其义务，即行政调查利害关系人对行政调查主体依法实施的行政调查行为有义务支持并加以配合。例如，《药品管理法》第64条规定：“药品监督管理部门有权按照法律、行政法规的规定对报经其审批的药品研制和药品的生产、经营以及医疗机构使用药品的事项进行监督检查，有关单位和个人不得拒绝和隐瞒。”又如，《土地调查条例》第17条规定：“接受调查的有关单位和个人应当如实回答询问，履行现场指界义务，按照要求提供相关资料，不得转移、隐匿、篡改、毁弃原始记录和土地登记簿等相关资料。”再如，根据《公安机关办理行政案件程序规定》，被询问人对公安机关的询问有如实回答的义务。另如，《全国农业普查条例》规定，农业普查对象应当如实回答普查人员的询问，按时填报农业普查表，不得虚报、瞒报、拒报和迟报；《社会保险费征缴暂行条例》规定，劳动保障行政部门或者税务机关调查社会保险费征缴违法案件时，有关部门、单位应当给予支持、协助。利害关系人拒绝履行行政调查中的协力义务时，行政机关或者法院有强制执行权。例如，《统计法实施细则》将拒绝提供统计情况、使用暴力或者威胁的方法阻挠、抗拒统计检查的行为，界定为“情节较重的违法行为”，司法机关有权进行强制执行。又如，《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》规定，缴费单位如不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，行政机关可在该单位上月缴费数额的基础上，加征应缴额的10％作为滞纳金。再如，《湖南省行政程序规定》第67条规定：“当事人应当配合行政机关调查，并提供与调查有关的材料与信息。知晓有关情况的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查。公民协助行政机关调查，其所在单位不得扣减工资；没有工作单位的，因协助调查造成的误工损失，由行政机关按当地上年度职工日平均工资给予补助。因协助调查产生的其他合理费用由行政机关承担。”另如，《江苏省行政程序规定》第52条规定：“当事人应当配合行政机关调查，提供与调查有关的真实材料和信息。知晓有关情况的其他公民、法人和其他组织应当协助行政机关调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。调查取证应当制作笔录，由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明。”
然而，行政调查主体在实施行政调查行为时，不能要求利害关系人承担法律规定以外的义务。那种认为行政调查中行政主体为了获得相关证据可以要求利害关系人承担法外之义务的观点是不符合行政法治基本原则的。这一点已经为许多国家的有关法律的明文规定的印证。例如，德国《联邦行政程序法》第26条规定：“当事人应当参与调查。当事人尤其应当提出所知道的证据方法。至于当事人参与调查的其他义务，尤其是亲自出席或者陈述的义务，仅以法律规定者为限。”
第三，在参与行政调查并履行协力义务时，利害关系人不得自证己罪。当事人不得自证己罪，这在有些国家是一项重要的宪法原则。例如，美国宪法修正案第5条规定，“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪……。”日本宪法第38条第1款规定：“任何人,都不得被强迫进行于自己不利的供述。”《欧盟人权公约》第6条也赋予“不得自证己罪原则”以宪法位阶的效力。在我国台湾地区，有学者主张不得自证己罪原则为一普遍原则，行政调查应全面适用。[36]也有学者认为，就美国联邦法院对于不得自证己罪原则的一再退缩适用，可以看出在理论上及实务操作上，该原则并不适合扩张其适用范围。因此，在行政调查领域,不得自证己罪原则仅限于对法律设有刑罚规定之行为进行调查时适用。[37]
长期以来，我国的立法及实务过于强调行政调查的效率，特别强调行政机关职权调查范围的片面扩张，以确保行政机关能够收集到必要的资料，及时防止和纠正违法情形，预防公共危害，保障公众利益和公共安全。公民即便对于不利于自己的信息，也必须提供给行政机关。而且，该信息还有可能被刑事司法机关用于对公民的刑事追诉。在这样的调查模式中，公民完全是被调查取证的工具和客体，其人身尊严等权利被置于无足轻重的地位，不得自证己罪原则也在事实上被消解。长期以来，学界和实务界对不得自证己罪原则的认识相当淡漠的现实就植根于这种状况之中。[38]对此，笔者认为在行政调查中，当事人不得自证己罪应当作为一项原则。但是，又不能将其绝对化。应当运用上述所讲的比例原则，在“被取证人的权利保障”和“行政调查的有效性”之间取得平衡。《公安机关办理行政案件程序规定》第24条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”修改后的《行政诉讼法》第43条规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这也从另一侧面表明了，行政调查中的不得自证己罪原则已经逐渐为我国立法所采用。
（六）司法审查原则
司法审查原则是平衡行政调查主体的行政权与利害关系人基本权利的重要机制。总体上来说，行政主体与利害关系人的法律地位是平等的。而且，行政主体与利害关系人之间的权利义务是平衡的。但不可否认的是，实践中，行政主体的强权力与利害关系人的弱权利之间的不平衡也显而易见。因此，为了维护和监督行政调查权的依法实施，保障利害关系人的合法权益，寻求行政主体与利害关系人之间权利义务的总体平衡，利害关系人必须享有对行政调查提出司法审查的权利，行政主体必须接受对行政调查的司法审查。所谓司法审查原则，在这里，简单地讲就是利害关系人如果认为行政调查主体的行政调查行为侵害了其合法权益，有权提起行政诉讼，直至请求国家赔偿。这种情况包括利害关系人请求行政主体为一定的行政调查，而行政主体有实施行政调查的义务，却不实施行政调查，因而构成行政调查行为上的不作为。在我国，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条即规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”若利害关系人对行政调查主体的行政调查行为不服，当然也有权依法提起诉讼。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，行政调查主体违法行使行政调查权侵犯利害关系人的合法权益造成损害的，利害关系人也有权取得相应的行政赔偿。由此可见，我国行政法理论和有关法律制度的规定，已经为行政调查的司法审查原则提供了坚实的基础。
对行政调查行为予以规制，首先需要确立行政调查程序应当遵守的基本原则。不管对行政调查行为的性质持何种观点，也不管行政调查行为本身有多复杂，遵守上述程序原则的一般要求均没有例外。当然，原则的有效实施尚需具体的程序规制和制度。就行政调查行为而言，其程序规制和制度包括事前告知、表明身份、说明理由、告知权利、组织调查、制作笔录、公开调查结果等。基于行政调查行为的特殊性，在确立行政调查行为的程序规制时，“需要格外注意有关行政主体职责以及利害关系人权利保障有关规则与制度，如表明身份、提前通知（在紧急情况或如提前通知将达不到调查目的的，可运行依法免除此义务）、全面调查（即既调查对当事人不利的事实，也应调查对当事人有利的事实）案卷排他、回避、说明理由和告知权利、保证相对人参与机会与听取被调查人的意见等等在行政法领域广泛采用的制度和规则”。[39]
（责任编辑：姚魏）
【注释】 作者简介：黄学贤，苏州大学王健法学院教授，法学博士。
[1]参见刘宗德：《日本行政调查制度之研究》，《政大法学评论》第52期。
[2]参见皮纯协、张成福主编：《行政法学》，中国人民大学出版社2002年版，第262页。
[3]参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》2000年第2期；应松年、庄汉：《行政调查的现状与未来发展方向》，《江苏社会科学》2008年第5期。
[4]参见黄硕：《论行政调查中的强制手段》，载2014年全国公法学博士论坛论文集。
[5]参见余凌云：《行政调查三题》，《浙江学刊》2011年第2期；章志远：《行政调查初论》，《中共长春市委党校学报》2007年第2期。
[6]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第183页。
[7]参见周佑勇：《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》，《法商研究》2006年第1期；张娟：《行政调查基本概念初探》，《法学杂志》2009年第10期。
[8]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010版，第349页。
[9]参见张家洋：《行政法》，台北三民书局1987年版，第518页。
[10]参见管欧：《中国行政法总论》，1987年自版，第424页；林纪东：《行政法》，台北三民书局1990年版，第289-290页；黄异：《行政法总论》，台北三民书局1989年版，第99页。
[11]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，台北三民书局1996年版，第395页；陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局1992年版，第295页。
[12]参见陈春生：《事实行为》，载翁岳生编：《行政法》，中国政法大学出版社2002年，第907-908页。
[13]参见洪文玲：《行政调查与法之制约》，学知出版社1998年，第16-19页。
[14]同上注，洪文玲书，第27页。
[15]金玄默译：《韩国行政调查基本法》、《韩国行政调查基本法施行令》，《行政法学研究》2009年第2期。
[16]同前注[4]，黄硕文。
[17]有学者概括出两者具有的区别，参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》2000年第2期；于立深：《论政府的信息形成权及当事人义务》，《法制与社会发展》2009年第2期。
[18]参见王周户、王麟、安子明、周大勇编著：《行政法》，法律出版社2007年，第294-295页。
[19]参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1045-1047页。
[20]杨建顺主编：《行政法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第212页。支持该观点的还有余凌云教授，他认为，办理行政案件、日常检查监督等方式的处所检查都属于行政调查方式的一种。参见余凌云：《行政调查三题》，《浙江学刊》2011年第2期。
[21]同前注[4]，黄硕文。
[22]参见前注[2]，皮纯协、张成福主编书，第248页。
[23]参见杨临宏等：《行政法学新领域问题研究》，云南大学出版社2006年版，第335页。
[24]参见前注[2]，皮纯协、张成福主编书，第248页。
[25]我国学者一般认为，任意调查和强制调查的区别如下。第一，任意调查只需要法规范的笼统授权，即对某事项具有行政管理权的机关当然对该事项具有任意调查权；而强制调查需要法律明确授权，特别是直接强制调查，根据《立法法》第8条，更要求严格的法律保留原则。第二，相对人对任意调查的配合仅仅是倡导性的，行政机关对不予配合的相对人无权采取强制措施，而相对人对强制调查的配合义务是强制性义务。参见杨海坤，郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》2000年第2期；杨建顺：《日本行政执行制度研究》，《法学家》2002年第4期；应松年，庄汉：《行政调查的现状与未来发展方向》，《江苏社会科学》2008年第5期；张娟：《行政调查基本概念初探》，《法学杂志》2009年第10期。
[26]所谓处理主义调查，是指行政机关处于第三者或者中立地位的调查，其调查的范围限于双方当事人在辩论过程中所涉及的事项。参见杨海坤、郝益山：《关于行政调查的讨论》，《行政法学研究》，2000年第2期。
[27]参见张娟：《行政调查基本概念初探》，《法学杂志》2009年第10期。
[28]参见胡建淼主编：《中国现行行政法律制度》，中国法制出版社2011版，第284页。
[29]参见前注[4]，黄硕文。
[30]同前注[13]，洪文玲书，第18页。
[31]参见韩国《行政调查基本法》第9条至第14条。
[32]高胜科：《莆田化工维稳败战》，《财经》2015年第3期。
[33]参见颜行：《调查福彩正当期时》，《南方周末》2015年1月29日。
[34]参见杨生、孙君秀：《行政执法行为》，法制出版社2003年版，第648页。
[35]参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期。
[36]参见李震山：《行政法学导论》，台北三民书局1997年版，第349页。
[37]参见王立达：《我国行政调查制度之法制化》，《宪政时代》第二十二卷第4期。
[38]参见吴亮：《论行政调查中的不得自证己罪原则》，《华东政法学院学报》2011年第6期。
[39]金自宁：《论行政调查的法律控制》，《行政法学研究》2007年第2期。