生产、销售有毒、有害食品罪的几个问题
摘要：近年来我国食品安全问题频频出，受到社会各方聚焦，食品安全问题是关乎社会民生的大事，对人民的生命、健康安全构成极大的威胁，对食品安全问题引发的相关法律问题随着凸显重要。生产、销售有毒、有害食品罪是打击食品安全犯罪的重要刑法法规，随着社会的发展和食品安全问题的多变，本罪对于食品安全问题的约束性凸显滞后，政府对于食品安全监管存在盲区。本文对刑法第144条“生产、销售有毒有害食品罪”的认定与完善方面进行研究，分析本罪在实践中出现的几个问题。从生产、销售有毒有害食品罪的立法沿革解读本罪的详细定义对本罪的构成要件问题进行辨析，对本罪的立法缺陷进行分析，并针对缺陷提出了完善措施。
关键词：生产、销售有毒、有害食品罪；犯罪构成；司法认定
Abstract: In recent years, China's food safety problems frequently out by the focus of the social parties, food safety issues relating to social and livelihood event, pose a great threat to people's lives, health and safety, food safety problems caused legal problems with thewith highlights important. The production and sale of toxic and harmful food crimes against food safety crimes penal statute of this crime for the binding of the food safety problem with the ever-changing social development and food security issues, highlighting the lag, the government food safety supervision of the existence of blind spots . Article 144 of the Penal Code "production, and sales of toxic and hazardous food crimes" identified and improvement, analysis of this crime occur in practice a few questions. From the production and sales of toxic and hazardous food crimes legislation and Analysis of the History to interpret detailed definition of the crime of the constituent elements of this crime, this crime legislation defect analysis, improve measures for defects.
Keywords: production, selling poisonous and harmful food crimes; constitute a crime; judicial determination
目录
一、引言........................................................................................................................ 1
二、生产、销售有毒、有害食品罪的立法沿革........................................................ 1
（一）生产、销售有毒、有害食品罪的立法..................................................... 1
（二）生产、销售有毒、有害食品罪的修订..................................................... 1
三、生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件........................................................ 2
（一）客体方面..................................................................................................... 2
（二）客观方面..................................................................................................... 3
（三）主体方面..................................................................................................... 3
（四）主观方面..................................................................................................... 4
四、生产、销售有毒、有害食品罪的完善建议........................................................ 4
五、总结........................................................................................................................ 5
参考文献：.................................................................................................................... 6
致谢................................................................................................................................ 7
一、引言
我国近年来出现的一系列重大食品安全事件，从中折射出当前在食品安全法律保障领域中存在的一些问题和缺陷。当务之急应当是从这一系列食品安全事件中吸取经验与教训，大胆借鉴发达国家先进的立法经验，积极地探索和建立适合中国国情的食品安全法律完善体制。食品安全关系到全社会每个人的生命安全，这不仅是食品市场需要重视的问题，更是一个非常重要的社会问题1。
生产、销售有毒、有害食品罪是刑法中违反我国食品卫生法律的，针对食品在生产、销售中掺入了有毒、有害的非食品原料或明知销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料而进行销售的，此行为侵害了人民的生命、健康安全。对于本罪中“掺入”一词司法界对此讨论颇多，对于掺入的解释保护了有毒有害非食品原材料的加入了生产过程、销售过程的食品只，也包含着将有毒有害非食品原材料作为可食用材料直接出售。在整个犯罪活动中出售不仅仅是将食品售卖，还包含了对食品进行存储、收购、运输、陈列与售卖的一系列活动。牟利不作为本罪的认定关键，行为人在主观意识上的知情与否是关键。本罪的特殊性在于犯罪活动是包含一系列的行为，即使没有全部完成也是存在犯罪未遂。生产、销售有毒、有害食品罪虽然在一定时期能规范了食品安全市场，但是此类犯罪行为仍然猖獗，这是经济的快速发展使得刑法在实践中遇到的滞后性问题，也是本罪的体系不完
2善的表现。本文研究的目的是探索在当前形势下生产、销售有毒、有害食品罪
的完善措施，提出建设性意见和建议，为本罪制定和实施有效的食品安全法规提供参考，从而打击犯罪，提高食品的整体质量安全。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的立法沿革
（一）生产、销售有毒、有害食品罪的立法
上世纪五十年代，食品安全问题已经受到政府重视，《清凉饮料食物管理暂行办法》是我国政府对食品安全纳入司法篇章的开始。这是对卫生部门设立制定的法规，知识对食品加工与经营中的食品卫生问题进行监管。在1979年刑法设定上并未对食品安全进行专门的关注，这也使得一段时期内我国食品在生产、加工、经营、运输过程中出现许多损害人民生命、健康的行为，十分混乱。在1982年《食品卫生法（试行）》中对食品安全进行了明文的犯罪追究，其中规定造成严重失误中毒事故或者其他严重食源性疾患的，致人死亡或者致人残疾而丧失劳动能力的，根据情节不同分别按刑法第187条、第114条或者164条追究其直接负责人的刑事责任，这是对食品安全罪的立法开始。《食品卫生法（试行）》主要针对的是食品安全造成了严重的社会危害，对人民造成了严重的生命健康创伤，无法挽回的损失。但是随着国家经济的发展，市场的繁荣各项事业快速进步，对于食品安全监管也稍显不足。《食品卫生法（试行）》中对未造成严重社会威胁的法律监管不到位，食品的安全问题也逐渐发展到了其他领域，对于这些领域的法律监管无疑是一个盲点。
为了加强对食品安全问题的监管，保障人民在食品方面不受到危害，1993年在《食品卫生法（试行）》的基础之上针对当时社会出现的食品安全现象进行总结与辨析，制定了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》3。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪的修订 1
2高铭喧，马克昌，赵秉志．刑法学( 第二版) ［M］．北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2006． 熊选国，任卫华．刑事罪名适用指南•生产、销售伪劣商品罪［M］．北京: 中国人民公安大学，2007 3孙国祥．刑法基本问题［M］．北京: 法律出版社，2007
《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第 3 条第 2 款明确了对生产、销售有毒有害食品的罪行进行了定义，这是对1979年食品安全法规方面的完善，也是生产、销售有毒有害食品罪的罪名的提出。
我国现行刑法中对于生产、销售有毒有害食品罪是对《食品卫生法（试行）》的完善和修订。对生产、销售有毒有害食品罪的定义与范围进行了明确划分，对犯罪行为的范围中增加了对销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的补充，这是对犯罪行为的客观方面进行了补充，对于食品有毒、有害非食品原料的掺入行为规定为犯罪，也对明知是有毒有害食品仍进行售卖的行为也规定为犯罪。扩大了食品安全监管的范围，也有效打击了食品安全违法行为。弥补了原先法律法规中的缺陷。
现行刑法对于生产、销售有毒有害食品罪的处罚力度也较《食品卫生法（试行）》加大。将《食品卫生法（试行）》的金额处罚从违法所得的金额变为销售的金额，将处罚金额的增长到了销售金额的一半以上两倍以下，提高本罪的处罚金额，是适应了经济发展带来的社会消费能力与处罚接受能力，真正体现出了处罚的意义。将原《食品卫生法（试行）》中对于犯罪行为轻的免除刑事处罚的规定撤销，这是体现食品安全重要性的强调也是对我国刑法严肃性的体现。
现行刑法中规定生产、销售有毒有害食品致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的按照生产、销售假药罪进行处理这是免除了死刑的一个修订，也是反思重刑主义的改革，但是在司法实践中对于如何认定“对人体健康造成特别严重危害”的成了争议，一方面的理解是以生产、销售有毒有害食品罪进行处罚，处以“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，另一方面的意见是根据生产、销售假药罪进行处罚，其实实际上的处罚仍然是无期徒刑或者死刑，对于现行刑法的修订成“依照生产。销售假药罪处罚”是为了加强对食品安全的管理，强化对食品安全犯罪的打击。
1993年的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(简称《决定》)，对于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。
三、生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件
（一）客体方面
生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪是复杂客体，也就是说生产、销售有毒、有害食品罪行为同时侵害了国家对食品卫生管理秩序和人民的生命健康权，虽然是复杂客体，但是有确定性的直接客体，在犯罪行为实施的时候都在侵犯了人民的特定法益。
生产、销售有毒、有害食品罪的中对我国正常的食品安全管理秩序的侵害是同其他伪劣食品犯罪和其他食品犯罪所共同侵害的客体，生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪对象上包括了含有有毒、有害非食品原料的食品，非食品原料就是指食品业原料意外的其他工业原料，毫无食用价值，或者根本无法食用，同时对人体造成损害，对人体生命健康安全造成威胁，例如添加了工业酒精的假酒，含有化学合成剂的食物。这其中关键的就算对于非食品原料的定义，食品原料与非食品原料在本质上有很大的不同4。 4赵秉志．论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止［J］．政法论坛，2005
国家为了保障人民生产、生活的基础——食品安全对食品在生产、销售中进行严格的管理，纳入刑法的范畴的对食品经营进行强制性的规范管理。向食品中添加有毒、有害非食品原料的行为就是对我国国家食品安全监督的侵害，有毒、有害食品也是对人民生命、健康权益的侵害。
（二）客观方面
生产、销售有毒、有害食品罪的在客观方面是违法国家食品管理的，在食品的加工、销售过程只对食品掺入了有毒、有害的非食品原材料或者明知食品有毒、有害仍然进行销售的活动，这表明在本罪的行为人实施的行为必须是违法《食品安全法》、《食品营养标签管理规范》等国家颁布的法律法规食品安全法规的，这是首要的条件，国家在食品安全方面的法规不断完善，生产、销售有毒、有害食品的行为都是对食品安全管理秩序的影响。本罪的行为人在实施中必须是掺入了有毒、有害非食品原料的，或者是明知食品有毒、有害仍然进行售卖的。这其中就提到了一个“掺入”，“掺入”一词曾是生产、销售有毒、有害食品罪的讨论重点，有的专家学者对“掺入”的理解是采取主动的行为，将我国法律禁止使用的，在食品方面有毒、有害的原料添加进生产、销售的食品中，这种理解在后面的现实实践中证明是比较片面的，狭隘的。根据我国法律对于食品安全方面的规定，对食品原料进行加工的，将加工的食品中加入了非食用的化学物质或者将非食品的东西当作食品进行生产、销售，所以对于掺入的理解不仅应当将有毒、有害非食品原料加入食品中，而且应当包含将有毒、有害的非食品原材当作食品进行生产、销售的行为5。这其中对于“销售”的理解应当结合生产、销售有毒、有害食品罪的实质进行分析，对销售活动的判定不仅将食品简单的出售这一环节，应当包含着销售和从事着食品的收购、存储、运输、陈列、出售的活动。这种活动的一个整体，从这个整体的任何一个环节中分析，只要有任何一个环节达到生产、销售有毒、有害食品罪的范围，就会构成生产、销售有毒、有害食品罪，构成本罪的关键条件是行为人在主观上是故意的，即明知此种行为是违法的仍然从事的。
（三）主体方面
对生产、销售有毒、有害食品罪的主体在司法界一直存在争议，有的专家学者认为本罪的主体应当是从事了生产、销售有毒、有害食品的行为人。这个主体包含了食品生产经营的业主，也包含了生产食品的企业、单位，包含了自然人和法人，从事食品加工、生产、销售的法律法规对食品安全和卫生方面有严格的要求，必须是取得了相关许可证的；有的专家学者认为本罪的主体可以从有完全民事行为能力、具有刑事责任能力的自然人，也可以包含了单位、企业；有的专家学者认为本罪的主体应当是在食品的生产、销售过程中发生的，对食品生产、销售有毒、有害食品罪的人，其中既包含了食品生产加工中生产、销售有毒、有害食品的人和单位，也包含了没有合法身材的人和单位。
分析这三种看法，对于第一种看法中并不全面，没有包含着本罪的全部主题，在食品生产、销售的过程中，生产、销售的人的身份并没有特定，也没有法律法规上的规定，生产、销售过程中参与其中的人并没有资格要求。具备了生产、销售食品的人或者单位不是构成本罪主体的必要条件，没有特定身份的人同样能实施生产、销售有毒、有害食品罪。第二种看法把本罪的主体认定为是一般的主体，这是某些方面扩大了生产、销售有毒、有害食品罪的范围，食品的生产者、销售者是特殊的职业，由于此项犯罪行为是建立了一定的时间、空间上的，犯罪的行为要建设了生产、销售的环节中，所以本罪的主体是生产、销售有毒、有害环节5卢建平．加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡［J］．法学杂志，2010，( 12)
中的人或者单位6。在司法的实践只，本罪是在生产、销售的特殊关系中产生的，从这个角度来分析，本罪的主体是特殊主体，是在食品的生产、加工、销售的个人或者单位，包含了有或者没有合法生产、销售饰品的个人或者单位。
（四）主观方面
生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯罪，行为犯罪是指只要有本罪的行为，不强调犯罪产生的恶劣影响就可以判定为犯罪。在生产、销售有毒、有害食品罪的认定中，对行为人有生产、销售食品中掺入了有毒、有害非食品原料的行为就是侵犯了我国食品安全监督的管理秩序监督，对人民的生命、健康安全会产生危害。对直接产生危害还是间接的产生危害是研究的重点。
生产、销售有毒、有害食品罪是故意主观的犯罪行为，是明知有毒、有害的非食品原料掺入食品中或明知食品是有毒、有害仍进行销售的。刑法在故意上分为直接故意与间接故意，行为人对危害结果明知是希望还是纵容，就是直接故意与间接故意的区别。
行为人明知这个行为会发生的危害后果，不采取制止而且从意志上是希望这种结果发生的，是直接故意。明知自己的行为会导致危害的后果，是放任这种结果发生的是间接故意。在生产、销售有毒、有害食品罪中，明知在生产、销售食品中掺入有毒、有害非食品原料的结果会侵害我国食品安全监管秩序和人们的生命、健康，却对此次活动采取放任的态度，在主观上就是间接故意的7。
对于是否将牟利列入犯罪的主观方面，司法界也曾有争议，有的学者认为在行为人在食品生产的过程中不是以营利为目的则不构成本罪，而应当按照投放威胁物品罪论处。有的学者认为生产、销售有毒、有害食品罪在主观方面只能是故意，是否以营利为目的则不能作为必要条件。生产、销售有毒、有害食品罪并不剧本营利的必要条件，行为人的目的和动机都无法改变本罪的成立条件8。
四、生产、销售有毒、有害食品罪的完善建议
生产、销售有毒、有害食品罪是我国严厉打击的犯罪行为，对生产、销售有毒、有害食品罪也设置了重刑处罚，其中死刑就是生产、销售有毒、有害食品罪重刑的体现9。
纵观其他发达国家的食品安全罪的处罚大多采取了自由刑或者财产刑，英国1990年《食品安全法》规定构成食品安全犯罪处罚款或2年以下监禁，2年以下监禁虽然刑罚相对我国而言并不重，但是罚金相当严苛，动则上万英镑。
刑法是非常严厉的处罚手段，但是有了死刑规定的食品安全刑法仍然有许多不法商贩铤而走险，法律是道德的底线，刑法是惩罚中最严格的方式。刑罚的目的在于惩恶扬善，在于避免更多的危害行为的发生，不在于惩罚本身。如果连死刑都无法避免犯罪行为，避免危害社会的行为，就要反思这种重刑主义是否必要。
生产、销售有毒、有害食品罪的重刑许多专家学者持赞成的态度，例如“三鹿奶粉”导致多名婴幼儿的生命健康受到危害，废除本罪的死刑势必对社会造成恐慌。但是死刑是一把双刃剑，有利有弊。生产、销售有毒、有害食品的犯罪是一项因素较多的犯罪行为，法规的缺陷和高额的利益都是促使不法分子冒险犯罪的因素。本罪的死刑并没有对犯罪分子起到震慑的作用。废除死刑也是国际司法6
7张明楷．刑法学［M］．北京: 法律出版社，2007.557-560，222 -223 高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2000． 393．
8李海东．刑法原理入门( 犯罪论基础) ［M］．北京: 法律出版社，1998.133 -134
9刘树德．行为犯研究［M］．北京: 中国政法大学出版社，2000.36 -37
的潮流，废除死刑并不是放纵本罪，而是合理的适用自由刑。
在生产、销售有毒、有害食品罪中，对生产、销售有毒、有害食品而造成了严重的社会危害的人应当采取较重的刑罚。综合分析生产、销售有毒、有害食品的犯罪成都、情节、金额和危害等，考量其生产、销售有毒、有害食品的量刑幅度10。
生产、销售有毒、有害食品罪也属于经济犯罪，经济类犯罪的最大特点就是利益的诱惑，对经济类犯罪的惩罚使其倾家荡产，毫无再犯罪的可能，在很大的程度上能避免不法分子的行为，从根源上减少犯罪的动力，客观上也削弱了犯罪的因素。
加强法律建设和法律管理，堵塞法律漏洞，铲除滋生犯罪的土壤；“不敢犯罪”就是要严肃执法，健全法律中对于犯罪的定义，杜绝和减少不法分子钻空子；制定处罚标准，彻底杜绝案件处理过程中的重刑标准不够，而滋生的从轻处罚达不到法律制裁的效果11。
对企业中的食品安全，应建立有效的食品监管机制；利用法律、法规的形式使食品安全问题明晰，保留对食品制造企业的处分权；加强食品监管监督，提高食品企业和个人接受监督的意识；食品企业在生产时应充分考虑企业的实力，使食品的投入通过企业产生效益回报社会公众，真正体现公共食品支出的效益性。建立日常性的企业重大食品事项报告制度和食品稽查制度。
五、总结
现阶段，我国正处于经济大发展，社会变革的时期，对经济犯罪的管理与制裁的滞后性使得犯罪分子猖狂。从经济的角度上说，市场经济的趋利性对诚信意识产生了冲击。在市场经济体制中，存在着一个现象：一方面，诚实守信是市场经济运行的伦理法则，经营食品的各方应本着互惠互利的原则，在诚信的基础上平等交易；另一方面，市场经济强调效益原则，具有很强的趋利性，经营食品的各方都力图以最小的投入获取最大的利润。当食品安全的保障机制未能建立时，受经济利益所驱使，经济生活中必然会出现大量违反经济运行伦理、运行规则的经营行为，从而消蚀诚实守信、公平互利的经济伦理法则，妨碍经济生活的正常运行。食品安全危机的产生、发展都呈现出非线性特点，即几何指数增长。在2010年，国内媒体相继报道的食品安全事件如：奶粉事件、地沟油事件等，与食品安全相关的问题仍然存在，归根究底，我国现行食品安全监管体系存在一定的问题，社会预防有待一步提高和完善。必须要加强社会预防，完善犯罪预防体系，提高执法效率，完善食品安全法律法规体系。
10
11郑飞．行为犯论［M］．长春: 吉林人民出版社，2004.102-103 林东茂．危险犯与经济刑法［M］.台北: 五南图书出版公司，1996.15．
参考文献：
［1］高铭喧，马克昌，赵秉志．刑法学( 第二版) ［M］．北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2006．
［2］熊选国，任卫华．刑事罪名适用指南·生产、销售伪劣商品罪［M］．北京: 中国人民公安大学，2007．
［3］孙国祥．刑法基本问题［M］．北京: 法律出版社，2007．
［4］赵秉志．论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止［J］．政法论坛，2005
［5］卢建平．加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡［J］．法学杂志，2010，( 12)
［6］张明楷．刑法学［M］．北京: 法律出版社，2007.557-560，222 -223．
［7］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2000． 393．
［8］李海东．刑法原理入门( 犯罪论基础) ［M］．北京: 法律出版社，1998.133 -134．
［9］刘树德．行为犯研究［M］．北京: 中国政法大学出版社，2000.36 -37． ［10］郑飞．行为犯论［M］．长春: 吉林人民出版社，2004.102-103．
［11］林东茂．危险犯与经济刑法［M］.台北: 五南图书出版公司，1996.15．
致谢
完成了这一篇花费很多时间和心血的毕业论文，也为我在大学的学习画上了一个完整的句号。本文从选题到定稿，期间有很多老师和同学给予我帮助，在此向他们一一致谢。
从论文的选题到收集资料、整理文献，从动手写稿到修改定稿，这其中受到了很多人的帮助与指导。感谢我的导师老师，谢谢老师对我的悉心指导。老师认真教学，对学生富有责任心。在论文的写作和格式方面给了我很多的帮助和深刻细致的教导。正是因为老师的鼓励和支持我才能得以顺利的完成我的学业，老师无私的关爱和严谨的治学态度，将激励我不断的进取，走好以后的道路。其次，还要感谢在这大学学习中教过我的所有老师们，谢谢他们传授给了我知识。我也要感谢我的同学们，在写作的过程中给我提供了一些宝贵的资料和建议，在此一并感谢！
致谢人：
2013年03月12日
生产、销售有毒、有害食品罪的几个问题
摘要：近年来我国食品安全问题频频出，受到社会各方聚焦，食品安全问题是关乎社会民生的大事，对人民的生命、健康安全构成极大的威胁，对食品安全问题引发的相关法律问题随着凸显重要。生产、销售有毒、有害食品罪是打击食品安全犯罪的重要刑法法规，随着社会的发展和食品安全问题的多变，本罪对于食品安全问题的约束性凸显滞后，政府对于食品安全监管存在盲区。本文对刑法第144条“生产、销售有毒有害食品罪”的认定与完善方面进行研究，分析本罪在实践中出现的几个问题。从生产、销售有毒有害食品罪的立法沿革解读本罪的详细定义对本罪的构成要件问题进行辨析，对本罪的立法缺陷进行分析，并针对缺陷提出了完善措施。
关键词：生产、销售有毒、有害食品罪；犯罪构成；司法认定
Abstract: In recent years, China's food safety problems frequently out by the focus of the social parties, food safety issues relating to social and livelihood event, pose a great threat to people's lives, health and safety, food safety problems caused legal problems with thewith highlights important. The production and sale of toxic and harmful food crimes against food safety crimes penal statute of this crime for the binding of the food safety problem with the ever-changing social development and food security issues, highlighting the lag, the government food safety supervision of the existence of blind spots . Article 144 of the Penal Code "production, and sales of toxic and hazardous food crimes" identified and improvement, analysis of this crime occur in practice a few questions. From the production and sales of toxic and hazardous food crimes legislation and Analysis of the History to interpret detailed definition of the crime of the constituent elements of this crime, this crime legislation defect analysis, improve measures for defects.
Keywords: production, selling poisonous and harmful food crimes; constitute a crime; judicial determination
目录
一、引言........................................................................................................................ 1
二、生产、销售有毒、有害食品罪的立法沿革........................................................ 1
（一）生产、销售有毒、有害食品罪的立法..................................................... 1
（二）生产、销售有毒、有害食品罪的修订..................................................... 1
三、生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件........................................................ 2
（一）客体方面..................................................................................................... 2
（二）客观方面..................................................................................................... 3
（三）主体方面..................................................................................................... 3
（四）主观方面..................................................................................................... 4
四、生产、销售有毒、有害食品罪的完善建议........................................................ 4
五、总结........................................................................................................................ 5
参考文献：.................................................................................................................... 6
致谢................................................................................................................................ 7
一、引言
我国近年来出现的一系列重大食品安全事件，从中折射出当前在食品安全法律保障领域中存在的一些问题和缺陷。当务之急应当是从这一系列食品安全事件中吸取经验与教训，大胆借鉴发达国家先进的立法经验，积极地探索和建立适合中国国情的食品安全法律完善体制。食品安全关系到全社会每个人的生命安全，这不仅是食品市场需要重视的问题，更是一个非常重要的社会问题1。
生产、销售有毒、有害食品罪是刑法中违反我国食品卫生法律的，针对食品在生产、销售中掺入了有毒、有害的非食品原料或明知销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料而进行销售的，此行为侵害了人民的生命、健康安全。对于本罪中“掺入”一词司法界对此讨论颇多，对于掺入的解释保护了有毒有害非食品原材料的加入了生产过程、销售过程的食品只，也包含着将有毒有害非食品原材料作为可食用材料直接出售。在整个犯罪活动中出售不仅仅是将食品售卖，还包含了对食品进行存储、收购、运输、陈列与售卖的一系列活动。牟利不作为本罪的认定关键，行为人在主观意识上的知情与否是关键。本罪的特殊性在于犯罪活动是包含一系列的行为，即使没有全部完成也是存在犯罪未遂。生产、销售有毒、有害食品罪虽然在一定时期能规范了食品安全市场，但是此类犯罪行为仍然猖獗，这是经济的快速发展使得刑法在实践中遇到的滞后性问题，也是本罪的体系不完
2善的表现。本文研究的目的是探索在当前形势下生产、销售有毒、有害食品罪
的完善措施，提出建设性意见和建议，为本罪制定和实施有效的食品安全法规提供参考，从而打击犯罪，提高食品的整体质量安全。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的立法沿革
（一）生产、销售有毒、有害食品罪的立法
上世纪五十年代，食品安全问题已经受到政府重视，《清凉饮料食物管理暂行办法》是我国政府对食品安全纳入司法篇章的开始。这是对卫生部门设立制定的法规，知识对食品加工与经营中的食品卫生问题进行监管。在1979年刑法设定上并未对食品安全进行专门的关注，这也使得一段时期内我国食品在生产、加工、经营、运输过程中出现许多损害人民生命、健康的行为，十分混乱。在1982年《食品卫生法（试行）》中对食品安全进行了明文的犯罪追究，其中规定造成严重失误中毒事故或者其他严重食源性疾患的，致人死亡或者致人残疾而丧失劳动能力的，根据情节不同分别按刑法第187条、第114条或者164条追究其直接负责人的刑事责任，这是对食品安全罪的立法开始。《食品卫生法（试行）》主要针对的是食品安全造成了严重的社会危害，对人民造成了严重的生命健康创伤，无法挽回的损失。但是随着国家经济的发展，市场的繁荣各项事业快速进步，对于食品安全监管也稍显不足。《食品卫生法（试行）》中对未造成严重社会威胁的法律监管不到位，食品的安全问题也逐渐发展到了其他领域，对于这些领域的法律监管无疑是一个盲点。
为了加强对食品安全问题的监管，保障人民在食品方面不受到危害，1993年在《食品卫生法（试行）》的基础之上针对当时社会出现的食品安全现象进行总结与辨析，制定了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》3。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪的修订 1
2高铭喧，马克昌，赵秉志．刑法学( 第二版) ［M］．北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2006． 熊选国，任卫华．刑事罪名适用指南•生产、销售伪劣商品罪［M］．北京: 中国人民公安大学，2007 3孙国祥．刑法基本问题［M］．北京: 法律出版社，2007
《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第 3 条第 2 款明确了对生产、销售有毒有害食品的罪行进行了定义，这是对1979年食品安全法规方面的完善，也是生产、销售有毒有害食品罪的罪名的提出。
我国现行刑法中对于生产、销售有毒有害食品罪是对《食品卫生法（试行）》的完善和修订。对生产、销售有毒有害食品罪的定义与范围进行了明确划分，对犯罪行为的范围中增加了对销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的补充，这是对犯罪行为的客观方面进行了补充，对于食品有毒、有害非食品原料的掺入行为规定为犯罪，也对明知是有毒有害食品仍进行售卖的行为也规定为犯罪。扩大了食品安全监管的范围，也有效打击了食品安全违法行为。弥补了原先法律法规中的缺陷。
现行刑法对于生产、销售有毒有害食品罪的处罚力度也较《食品卫生法（试行）》加大。将《食品卫生法（试行）》的金额处罚从违法所得的金额变为销售的金额，将处罚金额的增长到了销售金额的一半以上两倍以下，提高本罪的处罚金额，是适应了经济发展带来的社会消费能力与处罚接受能力，真正体现出了处罚的意义。将原《食品卫生法（试行）》中对于犯罪行为轻的免除刑事处罚的规定撤销，这是体现食品安全重要性的强调也是对我国刑法严肃性的体现。
现行刑法中规定生产、销售有毒有害食品致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的按照生产、销售假药罪进行处理这是免除了死刑的一个修订，也是反思重刑主义的改革，但是在司法实践中对于如何认定“对人体健康造成特别严重危害”的成了争议，一方面的理解是以生产、销售有毒有害食品罪进行处罚，处以“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，另一方面的意见是根据生产、销售假药罪进行处罚，其实实际上的处罚仍然是无期徒刑或者死刑，对于现行刑法的修订成“依照生产。销售假药罪处罚”是为了加强对食品安全的管理，强化对食品安全犯罪的打击。
1993年的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(简称《决定》)，对于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。
三、生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件
（一）客体方面
生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪是复杂客体，也就是说生产、销售有毒、有害食品罪行为同时侵害了国家对食品卫生管理秩序和人民的生命健康权，虽然是复杂客体，但是有确定性的直接客体，在犯罪行为实施的时候都在侵犯了人民的特定法益。
生产、销售有毒、有害食品罪的中对我国正常的食品安全管理秩序的侵害是同其他伪劣食品犯罪和其他食品犯罪所共同侵害的客体，生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪对象上包括了含有有毒、有害非食品原料的食品，非食品原料就是指食品业原料意外的其他工业原料，毫无食用价值，或者根本无法食用，同时对人体造成损害，对人体生命健康安全造成威胁，例如添加了工业酒精的假酒，含有化学合成剂的食物。这其中关键的就算对于非食品原料的定义，食品原料与非食品原料在本质上有很大的不同4。 4赵秉志．论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止［J］．政法论坛，2005
国家为了保障人民生产、生活的基础——食品安全对食品在生产、销售中进行严格的管理，纳入刑法的范畴的对食品经营进行强制性的规范管理。向食品中添加有毒、有害非食品原料的行为就是对我国国家食品安全监督的侵害，有毒、有害食品也是对人民生命、健康权益的侵害。
（二）客观方面
生产、销售有毒、有害食品罪的在客观方面是违法国家食品管理的，在食品的加工、销售过程只对食品掺入了有毒、有害的非食品原材料或者明知食品有毒、有害仍然进行销售的活动，这表明在本罪的行为人实施的行为必须是违法《食品安全法》、《食品营养标签管理规范》等国家颁布的法律法规食品安全法规的，这是首要的条件，国家在食品安全方面的法规不断完善，生产、销售有毒、有害食品的行为都是对食品安全管理秩序的影响。本罪的行为人在实施中必须是掺入了有毒、有害非食品原料的，或者是明知食品有毒、有害仍然进行售卖的。这其中就提到了一个“掺入”，“掺入”一词曾是生产、销售有毒、有害食品罪的讨论重点，有的专家学者对“掺入”的理解是采取主动的行为，将我国法律禁止使用的，在食品方面有毒、有害的原料添加进生产、销售的食品中，这种理解在后面的现实实践中证明是比较片面的，狭隘的。根据我国法律对于食品安全方面的规定，对食品原料进行加工的，将加工的食品中加入了非食用的化学物质或者将非食品的东西当作食品进行生产、销售，所以对于掺入的理解不仅应当将有毒、有害非食品原料加入食品中，而且应当包含将有毒、有害的非食品原材当作食品进行生产、销售的行为5。这其中对于“销售”的理解应当结合生产、销售有毒、有害食品罪的实质进行分析，对销售活动的判定不仅将食品简单的出售这一环节，应当包含着销售和从事着食品的收购、存储、运输、陈列、出售的活动。这种活动的一个整体，从这个整体的任何一个环节中分析，只要有任何一个环节达到生产、销售有毒、有害食品罪的范围，就会构成生产、销售有毒、有害食品罪，构成本罪的关键条件是行为人在主观上是故意的，即明知此种行为是违法的仍然从事的。
（三）主体方面
对生产、销售有毒、有害食品罪的主体在司法界一直存在争议，有的专家学者认为本罪的主体应当是从事了生产、销售有毒、有害食品的行为人。这个主体包含了食品生产经营的业主，也包含了生产食品的企业、单位，包含了自然人和法人，从事食品加工、生产、销售的法律法规对食品安全和卫生方面有严格的要求，必须是取得了相关许可证的；有的专家学者认为本罪的主体可以从有完全民事行为能力、具有刑事责任能力的自然人，也可以包含了单位、企业；有的专家学者认为本罪的主体应当是在食品的生产、销售过程中发生的，对食品生产、销售有毒、有害食品罪的人，其中既包含了食品生产加工中生产、销售有毒、有害食品的人和单位，也包含了没有合法身材的人和单位。
分析这三种看法，对于第一种看法中并不全面，没有包含着本罪的全部主题，在食品生产、销售的过程中，生产、销售的人的身份并没有特定，也没有法律法规上的规定，生产、销售过程中参与其中的人并没有资格要求。具备了生产、销售食品的人或者单位不是构成本罪主体的必要条件，没有特定身份的人同样能实施生产、销售有毒、有害食品罪。第二种看法把本罪的主体认定为是一般的主体，这是某些方面扩大了生产、销售有毒、有害食品罪的范围，食品的生产者、销售者是特殊的职业，由于此项犯罪行为是建立了一定的时间、空间上的，犯罪的行为要建设了生产、销售的环节中，所以本罪的主体是生产、销售有毒、有害环节5卢建平．加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡［J］．法学杂志，2010，( 12)
中的人或者单位6。在司法的实践只，本罪是在生产、销售的特殊关系中产生的，从这个角度来分析，本罪的主体是特殊主体，是在食品的生产、加工、销售的个人或者单位，包含了有或者没有合法生产、销售饰品的个人或者单位。
（四）主观方面
生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯罪，行为犯罪是指只要有本罪的行为，不强调犯罪产生的恶劣影响就可以判定为犯罪。在生产、销售有毒、有害食品罪的认定中，对行为人有生产、销售食品中掺入了有毒、有害非食品原料的行为就是侵犯了我国食品安全监督的管理秩序监督，对人民的生命、健康安全会产生危害。对直接产生危害还是间接的产生危害是研究的重点。
生产、销售有毒、有害食品罪是故意主观的犯罪行为，是明知有毒、有害的非食品原料掺入食品中或明知食品是有毒、有害仍进行销售的。刑法在故意上分为直接故意与间接故意，行为人对危害结果明知是希望还是纵容，就是直接故意与间接故意的区别。
行为人明知这个行为会发生的危害后果，不采取制止而且从意志上是希望这种结果发生的，是直接故意。明知自己的行为会导致危害的后果，是放任这种结果发生的是间接故意。在生产、销售有毒、有害食品罪中，明知在生产、销售食品中掺入有毒、有害非食品原料的结果会侵害我国食品安全监管秩序和人们的生命、健康，却对此次活动采取放任的态度，在主观上就是间接故意的7。
对于是否将牟利列入犯罪的主观方面，司法界也曾有争议，有的学者认为在行为人在食品生产的过程中不是以营利为目的则不构成本罪，而应当按照投放威胁物品罪论处。有的学者认为生产、销售有毒、有害食品罪在主观方面只能是故意，是否以营利为目的则不能作为必要条件。生产、销售有毒、有害食品罪并不剧本营利的必要条件，行为人的目的和动机都无法改变本罪的成立条件8。
四、生产、销售有毒、有害食品罪的完善建议
生产、销售有毒、有害食品罪是我国严厉打击的犯罪行为，对生产、销售有毒、有害食品罪也设置了重刑处罚，其中死刑就是生产、销售有毒、有害食品罪重刑的体现9。
纵观其他发达国家的食品安全罪的处罚大多采取了自由刑或者财产刑，英国1990年《食品安全法》规定构成食品安全犯罪处罚款或2年以下监禁，2年以下监禁虽然刑罚相对我国而言并不重，但是罚金相当严苛，动则上万英镑。
刑法是非常严厉的处罚手段，但是有了死刑规定的食品安全刑法仍然有许多不法商贩铤而走险，法律是道德的底线，刑法是惩罚中最严格的方式。刑罚的目的在于惩恶扬善，在于避免更多的危害行为的发生，不在于惩罚本身。如果连死刑都无法避免犯罪行为，避免危害社会的行为，就要反思这种重刑主义是否必要。
生产、销售有毒、有害食品罪的重刑许多专家学者持赞成的态度，例如“三鹿奶粉”导致多名婴幼儿的生命健康受到危害，废除本罪的死刑势必对社会造成恐慌。但是死刑是一把双刃剑，有利有弊。生产、销售有毒、有害食品的犯罪是一项因素较多的犯罪行为，法规的缺陷和高额的利益都是促使不法分子冒险犯罪的因素。本罪的死刑并没有对犯罪分子起到震慑的作用。废除死刑也是国际司法6
7张明楷．刑法学［M］．北京: 法律出版社，2007.557-560，222 -223 高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2000． 393．
8李海东．刑法原理入门( 犯罪论基础) ［M］．北京: 法律出版社，1998.133 -134
9刘树德．行为犯研究［M］．北京: 中国政法大学出版社，2000.36 -37
的潮流，废除死刑并不是放纵本罪，而是合理的适用自由刑。
在生产、销售有毒、有害食品罪中，对生产、销售有毒、有害食品而造成了严重的社会危害的人应当采取较重的刑罚。综合分析生产、销售有毒、有害食品的犯罪成都、情节、金额和危害等，考量其生产、销售有毒、有害食品的量刑幅度10。
生产、销售有毒、有害食品罪也属于经济犯罪，经济类犯罪的最大特点就是利益的诱惑，对经济类犯罪的惩罚使其倾家荡产，毫无再犯罪的可能，在很大的程度上能避免不法分子的行为，从根源上减少犯罪的动力，客观上也削弱了犯罪的因素。
加强法律建设和法律管理，堵塞法律漏洞，铲除滋生犯罪的土壤；“不敢犯罪”就是要严肃执法，健全法律中对于犯罪的定义，杜绝和减少不法分子钻空子；制定处罚标准，彻底杜绝案件处理过程中的重刑标准不够，而滋生的从轻处罚达不到法律制裁的效果11。
对企业中的食品安全，应建立有效的食品监管机制；利用法律、法规的形式使食品安全问题明晰，保留对食品制造企业的处分权；加强食品监管监督，提高食品企业和个人接受监督的意识；食品企业在生产时应充分考虑企业的实力，使食品的投入通过企业产生效益回报社会公众，真正体现公共食品支出的效益性。建立日常性的企业重大食品事项报告制度和食品稽查制度。
五、总结
现阶段，我国正处于经济大发展，社会变革的时期，对经济犯罪的管理与制裁的滞后性使得犯罪分子猖狂。从经济的角度上说，市场经济的趋利性对诚信意识产生了冲击。在市场经济体制中，存在着一个现象：一方面，诚实守信是市场经济运行的伦理法则，经营食品的各方应本着互惠互利的原则，在诚信的基础上平等交易；另一方面，市场经济强调效益原则，具有很强的趋利性，经营食品的各方都力图以最小的投入获取最大的利润。当食品安全的保障机制未能建立时，受经济利益所驱使，经济生活中必然会出现大量违反经济运行伦理、运行规则的经营行为，从而消蚀诚实守信、公平互利的经济伦理法则，妨碍经济生活的正常运行。食品安全危机的产生、发展都呈现出非线性特点，即几何指数增长。在2010年，国内媒体相继报道的食品安全事件如：奶粉事件、地沟油事件等，与食品安全相关的问题仍然存在，归根究底，我国现行食品安全监管体系存在一定的问题，社会预防有待一步提高和完善。必须要加强社会预防，完善犯罪预防体系，提高执法效率，完善食品安全法律法规体系。
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11郑飞．行为犯论［M］．长春: 吉林人民出版社，2004.102-103 林东茂．危险犯与经济刑法［M］.台北: 五南图书出版公司，1996.15．
参考文献：
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［3］孙国祥．刑法基本问题［M］．北京: 法律出版社，2007．
［4］赵秉志．论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止［J］．政法论坛，2005
［5］卢建平．加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡［J］．法学杂志，2010，( 12)
［6］张明楷．刑法学［M］．北京: 法律出版社，2007.557-560，222 -223．
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［8］李海东．刑法原理入门( 犯罪论基础) ［M］．北京: 法律出版社，1998.133 -134．
［9］刘树德．行为犯研究［M］．北京: 中国政法大学出版社，2000.36 -37． ［10］郑飞．行为犯论［M］．长春: 吉林人民出版社，2004.102-103．
［11］林东茂．危险犯与经济刑法［M］.台北: 五南图书出版公司，1996.15．
致谢
完成了这一篇花费很多时间和心血的毕业论文，也为我在大学的学习画上了一个完整的句号。本文从选题到定稿，期间有很多老师和同学给予我帮助，在此向他们一一致谢。
从论文的选题到收集资料、整理文献，从动手写稿到修改定稿，这其中受到了很多人的帮助与指导。感谢我的导师老师，谢谢老师对我的悉心指导。老师认真教学，对学生富有责任心。在论文的写作和格式方面给了我很多的帮助和深刻细致的教导。正是因为老师的鼓励和支持我才能得以顺利的完成我的学业，老师无私的关爱和严谨的治学态度，将激励我不断的进取，走好以后的道路。其次，还要感谢在这大学学习中教过我的所有老师们，谢谢他们传授给了我知识。我也要感谢我的同学们，在写作的过程中给我提供了一些宝贵的资料和建议，在此一并感谢！
致谢人：
2013年03月12日