作者：张友连
昆明理工大学学报：社会科学版 2010年08期
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1671-1254(2010)02-0031-07
一、问题与思路
在新中国立法史上，没有任何一部法律像《劳动合同法》这样在出台前后引起那么多的争议。虽然《物权法》出台前也曾引发争论，但随着该法的颁布，纷扰散去，留下的是法律的实施问题。《劳动合同法》则不然，自出台后学界诸多是非评论仍未平息，甚至有些企业代言者上书高层，谏言修改《劳动合同法》[1]。支持《劳动合同法》的学者认为，劳动合同法中的国家强制很好地体现了对劳动者的“倾斜保护”，并且力度是恰当的[2]；反对的学者则认为，劳动合同法中过度强调国家强制，而对当事人的意思自治、特别是用人单位的用人自主权的关注不够，会使企业用人机制“僵化”或“固化”，同时将影响企业经营、经济发展和劳动者就业，该法对于用人单位与劳动者而言皆无利处，可谓“双输”[3]。笔者认为，上述争议之所以存在与劳动合同本身性质的复杂性有关。劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础，是确立双方当事人权利义务的重要依据。从形式上看，劳动合同的缔结过程是当事人意思自治实现的结果，劳动者基于自身的意志同意与用人单位建立劳动关系。但从实质上看，私法自治得以建立的两个前提，即主体的平等性和互换性在劳动合同关系中都丧失了。相对于用人单位，劳动者居于弱势地位。为了协调劳动合同双方当事人利益以及整个社会利益，需要国家针对劳动合同本身存在的不平等而做出的纠正。“保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等”[4]。因此，劳动合同关系的法律调整是公法因素与私法因素的整合。因此必须按照综合因素的要求实现劳动合同法中意思自治与国家强制的协调，仅仅抓住其中的一个方面加以强调不可能真正解决问题，反而会引起更大的争议。
本文首先从劳动合同关系的私法性质人手，分别对劳动合同法中意思自治的原因、主体和内容进行了探讨。其次，根据劳动合同关系的公法性，分析了劳动合同法中国家强制的依据和表现。最后，提出在分清劳动合同法律关系的性质与种类的基础上，实现劳动合同中的意思自治与国家强制的协调，即在公法性的劳动基准和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制，对于私法性的劳动合同缔结过程和法定限制之外的内容要尊重当事人意思自治。
二、《劳动合同法》中的意思自治
在计划经济时期，由于国家对社会大多数生产资料(包括劳动者的劳动力)的占有，决定了对劳动合同的调整几乎完全通过行政手段来进行。强大的公权压力使得人们过分强调劳动关系的公法性质，劳动者和用人单位之间的“私”的自由很少有生存空间。正是在对这种情况反思的基础上，在经济体制改革的推动下，劳动合同关系的私法性质开始复归，开始强调用人单位和劳动者在劳动合同中的选择和自主。在市场经济条件下，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立转变为用人单位和劳动者之间的民事行为，这样以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成。正像有研究者所指出的那样，在劳动者合同权利所蕴涵的公权和私权属性中，私权属性是其固有的、更具本质意义的权利属性，特别是在我国劳动权长期被公权(行政权)所遮蔽的特定国情背景下，劳动者合同权利之私权特性更应受到人们的关注[5]。
私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，其核心原则为私法自治，而其整个体系得以建立的前提是私主体作为理性人基于个人利益的考量做出的意志行为[6]。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，经自由交易让有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也就自然达成了。劳动合同作为法律意义上劳动关系的建立，是用人单位与劳动者之间的契约，那么双方合意的自由就应该被法律所许可。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系”[7]。我国台湾学者苏明诗也认为：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理”[8]。劳动合同是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的，具体的劳动权利与劳动义务也通过双方当事人协商议定。劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商，以合同形式确定劳动关系，并可以通过协议来续延、变更、暂停、终止劳动关系[9]。反之，一旦劳动合同中的意思自治被取消，则劳动关系将完全丧失活力，这一结果的出现是与我国的经济体制改革努力的方向是完全背道而驰的。
劳动合同法的调整对象，即劳动者与用人单位，是两个私的人格主体。劳动关系中的劳动者是劳动力所有者，劳动是劳动者生存的基础，劳动者通过劳动运用自己的劳动对象、劳动工具获得劳动报酬，是劳动关系的享受权利和承担义务的主体。劳动合同立法从社会利益保护的角度出发，必须对当事人意思自治进行限制，但是这种限制决不是对当事人意思自治的取消，在劳动合同立法中必须给当事人意思自治留有足够空间以便让当事人享有自由和实现自我。无论国家干预到什么程度，在市场体制下，劳动合同永远是劳动力市场运动的基本形式，国家只是通过强制性规则为合同行为设定边界，而不能代替当事人订立和履行劳动合同。尽管劳动合同法中国家强制的色彩较普通的民事合同法要浓一些，但就功能而言，其基本规则首先应当发挥的是维护用人单位与劳动者在平等基础上自由订立合同的功能，而不是直接规定合同内容。正如正如冯彦君教授所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间”[10]。
意思自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。合同法中的个体自治包括缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及选择契约形式的自由[11](P36)。相对于普通民事关系中的契约自由，劳动合同法中的个体自治的范围虽然相对较小，但其地位和作用却是无法忽视的。劳动合同中意思自治，除了表现为劳动者的择业自由和雇主的用工自由之外，还在体现在劳动合同的订立、形式、内容和解除等诸多方面。在劳动合同订立上，《劳动合同法》第3条第一款明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”关于劳动合同形式中的固定期限合同和无固定期限合同，《劳动合同法》第13条和第14条的的表述方式是：“用人单位和劳动者协商一致，可以订立……”，充分体现了意思自治在合同的形式规范中得到了确认。在劳动合同的内容方面，《劳动合同法》第17条第二款规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。”可以看出对于劳动报酬和劳动条件都是可以通过约定进行瑕疵补救的。关于劳动合同中保密条款和竞业限制条款的内容，《劳动合同法》第23、第24条的规定显示对于保密和竞业的范围、地域、期限等双方都是可以约定的。关于劳动合同法中的劳动合同协商变更制度和协商解除制度，也在一定程度上体现当事人的私法自治。虽然对劳动合同解除的条件有很多强制性的规定，但《劳动合同法》第36条规定了一个总的原则，即“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。上述规定已经充分体现，尊重当事人意思自治的要求贯穿了劳动合同法的始终。
三、《劳动合同法》中的国家强制
在私法自治的领域，事实上自始至终充满了各种国家强制。无论哪个国家的法律，都或多或少，或激进或保守地体现着特定历史背景下国家意志的影响。不管怎样强调自由竞争和私法自治，我们从来不可能抛开国家这个裁判者和游戏规则的制定者，商品与劳动力市场的竞争，终究要靠国家制定的博弈规则才能秩序地进行[12]。不可否认，市场经济条件下的劳动合同关系的构建，私权原则仍是其基础，但是由于劳动关系双方实际经济条件和社会环境的差别，以及个别劳动关系的人身性和依附性的特点，这种形式上的平等实际上掩饰着实质上的不平等，劳动者在具体的劳动合同关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势的地位。
虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖自己劳动力的自由，但对许多人而言，“工作”即意味着生存，通常是不得不成为一名被雇佣者。劳动是劳动者生存的基础，通过劳动获得劳动报酬，从而实现劳动能力的恢复以及对家庭成员的抚养。另外，在劳动社会化的今天，整个社会成员的劳动参与程度较高，劳动本身已经超越了简单的维持生存的意义，而是对于劳动者而言产生了心理、社会等更深层次的意义。所以，对于每一个达到劳动年龄、具有劳动能力的人而言，进入劳动力市场、建立劳动关系似乎是一个无法回避的选择。他(她)可能不与这个用人单位建立劳动关系，但是一定会与那个用人单位建立劳动关系。在单位录用职员时，求职心切的人们可能从不会去计较单位的一些信息披露要求是否侵犯到了他(她)们的隐私，而单位的面试又是否顾及了他(她)们的尊严。在劳动力市场中，人或许并未真正被当作人来看待：“就业的语言是一种经济现象的语言，员工经常被指称为‘人力资源’，很像自然资源或生产资源”[13]。不仅如此，就员工与单位相对固定的关系而言，其弱者地位也昭然若揭：单位的高层决策，甚至是涉及职工们命运的决策，对许多人而言并不能知晓；当人们加入某个单位时，原单位已经存在的规章制度——显然当事人并未参与该规章的制定，无论公平、公正与否，都会对当事人产生影响[14]。由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离，所以，劳动者在付出劳动力的同时，自身必须接受雇主的支配和指挥。或者说，在劳动关系存在和运行的过程中，劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者，因为你的财产已经让渡或出卖给雇主，你已经成为一个必须听命于雇主的被雇佣者[2]。由此用人单位获得了对劳动力的支配权，同时也就获得了对劳动者的支配权，隶属关系也就形成了。
劳动合同法所调整的劳动关系首先是一种私的关系，劳资自治是劳动关系平衡的基础，但是劳动关系并不是完全的或单纯的自治，而必须有国家的介入，并有一种特别的制度予以救济，并通过这种公的关系来进一步规范私的关系[15]。为维护法律的公正与社会正义和社会稳定，以国家为代表的公权于是介入劳动合同关系，通过权力来实施对于劳动合同关系不平衡的矫正。国家的介入实质是以公法来限制复杂多变的劳动合同关系。“在此语境中，国家公权力介入用法律的形式强制予以调整劳动关系中的不和谐因素也就不难理解了。在私法自治的基础上，在劳资双方利益平衡的考量和政策的合目的性的强制中实现分配正义和社会和谐，正是《劳动合同法》目的宣示之所在”[16]。这种修正以谋求社会公平为立基，社会利益的保障为出发点，以劳工利益的直接维护为目的劳动法律的特点，也是同世界劳动立法的发展趋势是相一致的。
我国目前面临的实际情况是，改革开放以来，在劳动合同私法性复归的过程中，人们却又有意无意地忽略了其中固有的公法性质。在有些时候甚至开始从一个极端走向另一个极端。这种对劳动合同公法性忽视，导致政府劳动行政管理部门在一些对社会有重要影响的案件中无所作为，最终出现了一些由劳动合同引起的重大社会问题。特别是近年来，由于劳动者权利被侵害，致使中国的劳动关系出现了相当程度的不和谐。①中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重，有关统计数据显示，仅仅是经过体制内程序处理的劳动争议案件，都是以每年30％的速度递增[17]。其实，在劳动合同关系中除了具有私法性质的劳动者与用人单位之间的“平等”关系之外，还应包括具有公法性质的劳动者、用人单位与劳动行政部门之间的关系。正如史尚宽先生所言，因劳动契约关系、雇佣人与受雇人之间所生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇佣人与国家间所起之纷争，雇佣人团体及受雇人团体因团体交涉所生之纠纷，皆为劳动争议。在目前劳资力量极端不对等，工会作用发挥又非常有限的情况下，如果国家不以公法来介入，劳资力量将更不平衡。而这种长期的和过度的不平衡，又将会引发和激化劳资矛盾和劳资冲突。如果出现这种情况，不仅对于劳动者不利，对于企业的发展也不利，很可能我们将会付出更大的社会成本。因此，在《劳动合同法》中，坚持和加强公权力对于劳动关系领域的介入和干预，是中国现实的劳动关系调整的需要，也应该是包括《劳动合同法》在内的一切劳动立法所坚持的原则[2]。
劳动合同法中的国家强制主要体现在两个方面：第一，明确并强化了政府劳动行政部门的职责。劳动合同法中把国家主管劳动关系的主体称为“劳动行政部门”，《劳动合同法》第73条规定：“国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。”为了惩戒、避免劳动行政部门不作为而导致劳动者权益受到侵害的情形发生，《劳动合同法》专设“监督检查”一章并用多个条文突出强化了劳动执法部门、监察部门的责任。其中第74条列举了县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对实施劳动合同制度的情况进行监督检查的范围，具体包括：“(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。”第75条规定了监督检查程序：“县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。”另外，为了切实发挥劳动行政部门监督检查的作用，第79条规定：“任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。”
第二，在《劳动合同法》中，突出了劳动基准的内容。劳动合同法中的国家强制更多地是采用间接的方式即通过规定劳动基准的方式来平衡劳动者和用人单位的力量和利益，使得双方在谈判的时候尽量处于平等的地位。如《劳动合同法》第17条第一款关于劳动合同必备条款的规定，其中“社会保险”、“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等规定为《劳动合同法》所特有，其目的就是为了防止用人单位滥用缔约中的优势地位，侵害劳动者的权益。《劳动合同法》第32条赋予了劳动者对于违章指挥、强令冒险作业的拒绝权，以及对危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告的权利，并且在第88条通过法律责任的形式强化了用人单位提供劳动保护和劳动条件的义务。另外，劳动合同法中关于劳动基准的规定还具体体现在关于工作时间、最低工资标准和合同解除等方面。《劳动合同法》将工作时间和休息、休假规定为劳动合同的必备内容，并且明确了非全日制劳动者的工作时间，明确用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息、休假规定的义务。《劳动合同法》第20条等对于最低工资标准的规定，则更是为了保障劳动者的劳动报酬权利，防止用人单位“肆意低价”用工。同时《劳动合同法》分别在第20条规定试用期劳动者工资、在第58条规定被派遣劳动者在无工作期间工资、在第72条规定非全日制劳动者小时工资不得低于最低工资标准。另外，《劳动合同法》确立了劳动合同解除的基本原则，特别是对用人单位的单方解除权《劳动合同法》设定了严格的实体性条件和程序性条件(第40条)。
四、《劳动合同法》中意思自治与国家强制的协调
私法通过自治的方式能够防止公法对于市民社会的不当干涉，而公法通过强制的方式防止私法自治的滥用。对劳动合同法而言，有两点是确定的：其一，它所调整的对象，即用人单位与劳动者，是两个私性的人格主体；其二，用人单位与劳动者的关系，因经济和组织上的附属性而具有了地位上不平等的特征。前者决定了劳动合同首先是私法自治的基本手段，这是现代国家与市民社会二元结构下谋求社会秩序和正义的基本要求。后者决定了法律必须解决不平等问题，国家介入是必要的，但必须控制[12]。劳动合同法作为社会法，其调整手段是将公法和私法的手段融为一体，综合运用各种措施，既包括私法的任意性规范，也包括公法的强制性规范。因为如果任由当事人自由协商，由于劳动者在劳动力市场上的弱势地位，实际上就是任由强者以强凌弱，结果是用人单位的强势地位更强，劳动者的弱者地位更弱；反之如果对劳动合同的所有内容全部进行干预，剥夺当事人的所有协商空间，则无异于我国计划经济时代的统包统配制度，势必造成劳动合同关系的僵化，出现更大的社会不公。所以对于劳动合同法而言，需要把握好这两者的界限，使得劳动合同法律关系中主体的意思自治行为和国家的强制干预行为保持适度的平衡。那么这条界限到底在哪里，又如何实现劳动合同法中意思自治与国家强制的协调呢？
法理学基本原理告诉我们：“法律调整的对象不同，调整方法也不尽相同。运用什么样的法律调整方法，基本上决定于法律调整的对象，对象不同，方法有异”。所以在如何实现劳动合同法中意思自治与国家强制平衡的问题上，笔者认为，可以根据涉及的事项区别对待。首先要分清劳动合同关系的性质与种类，在私法性劳动合同关系中保障意思自治的实现，在公法性劳动合同关系中维护国家强制的效力。具体而言，就是在劳动基准方面和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制，劳动合同缔结过程中和法定限制之外要完全尊重当事人意思自治。
其一，在劳动基准方面和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制。劳动基准的设定，乃是政府除了维护当事人契约内容“主观上的公平性”之外，尚要关注到契约对社会的影响，因而特别注重契约内容“客观上的妥当性”。因此，应该以“劳动基准”作为劳动合同的上限或下限。在劳动关系中，真正形成利益冲突和对立的是劳动者与用人单位双方，他们之间的协商往往会出现很多问题且困难重重，协商结果往往不能达到实质的公平公正，这对于经济发展和社会安定都会产生消极影响。政府的作用就是采取强硬的调整措施，使用其权力让双方力量保持平衡，以平衡劳动关系。这其中最主要的调整措施就是规定一系列的劳动基准，如制定工时制度、确定最低工资标准、确定劳动条件标准和劳动保护措施、社会保险福利制度等，作为劳动合同存在的前提。
另外，政府的监督对于劳动合同是非常必要的，监督检查职责涉及到劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的公法关系。政府在协商格局中发挥监督作用，目的是通过政府监督和指导劳动合同的订立，确保劳动者和用人单位双方协商内容的公平、合理、合法、完备和可行。劳动合同关系中的公法性特征便是政府的强而有力的管理措施，比如，对劳资双方的协商谈判，采取直接介入和间接介入、主动介入和被动介入、争议前介入和争议后介入等方式进行协调，促使劳资双方合作从而达成协议。政府监管的协调和补充，能保障我国劳动合同关系有效的运行，使劳动合同关系得到科学合理的调整，劳动者和用人单位各自的权益得到保障。
其二，劳动合同的缔结过程和法定限制之外要尊重当事人意思自治。从劳动合同关系的主体来看，劳动者与用人单位是狭义上的劳动合同关系主体的双方。劳动者与用人单位，不管是国有企业还是私营企业、公司制企业还是非公司制企业，在现今的经济体制下都是平等地位的市场主体，都是独立的且自立自主的劳动关系一方主体。他们之间的关系的建立、解除等都是自身意识支配的，有很大的自主性，劳动者的择业自由和用人单位的用工自由都是依其双向选择来达成的。而劳动合同是确立劳动者与用人单位的基本法律形式，是双方自愿产物，因此《劳动合同法》在第二章“劳动合同的订立”中规定了大量的准许当事人自由协商的内容。这一点在《劳动合同法》第18条上得到了充分的体现，第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”从法条的逻辑上看，关于劳动报酬和劳动条件等内容，当事人在订立劳动合同时的约定效力最高；如果劳动合同中没有约定或约定不明，当事人重新协商的结果效力次高；协商不成的，集体合同中劳动报酬和劳动条件规定的效力第三；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，适用同工同酬的效力排第四；最后，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定，可见在劳动报酬和劳动条件的问题上，国家有关规定(主要是指劳动方面的法律、法规和规章等)效力排在最后，作为当事人意思自治的兜底和补充条款出现的。类似的还有《劳动合同法》中第11条、第14条、第23条等规定，都体现了对劳动者与用人单位通过协商达成的“约定”的尊重。
从国家强制与意思自治均衡的角度分析，《劳动合同法》的规定存在着一些明显的不足。在某些节点上，有时国家干预不彻底，使得劳动者在某些重大利益方面仍然要被迫接受来自用人单位的单方决定；有时，国家干预显得过了点头，完全窒息了合理的意思自治。这两种情形分别体现在竞业限制违约金的有关规定和劳动合同类型的有关规定中。比如，《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但是竞业限制条款一般都由单位单方制定，劳动者被迫接受，单位往往把给劳动者的竞业限制经济补偿金定得很低，而把违约金定得很高。这时的“意思自治”，对劳动者非常不利，实质上是把对劳动者的违约惩罚权完全交给了用人单位掌握，明显加强了用人单位在所谓“约定”竞业限制违约金时的独断专行。另外，《劳动合同法》第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”这对无固定期限劳动合同的明确规定应该是一种深度的权利倾斜性配置举措，《劳动合同法》实施前一些企业较大规模裁员等主要就是针对这一条款，这种公开的、较多企业参与的应对可以使我们初步判断这种倾斜性配置可能有过度之嫌。
五、结论
劳动合同法既要保障当事人是意思自治又要体现政府对劳动合同关系的国家强制，并且要实现两者的和谐共生，这从形式上看是一个悖论，然而，人类制度之所以能够存续下来，是因为我们大都能心怀各种矛盾的信念而泰然处之，这虽在哲学上令人烦恼，但却是事实。因此，从一定意义上讲，劳动合同法的完善是对我国当代法学研究者和立法者是一次智识上的严峻考验。
最后需要指出的是，人类社会发展中的无数事实已经多次证明，有意识设计的变迁能产生从特点和范围上都不同于原计划变迁的未预料的后果，许多后果根本不是原计划变迁努力的结果。正如有学者所言，法律有预期不到的成本，往往造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。许多旨在帮助穷人的法律实际上却损害了他们的利益。因此，劳动合同法律制度的完善可能更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性事实，其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实，在于它在事实上是不是切实有效。
注释：
①“劳动合同签约率低不是事实？短期劳动合同不是仍在盛行？用人单位利用其强势地位损害劳动者利益的事情不是经常发生？”这即是立法者所说的“影响劳动关系的和谐稳定”的三个问题。详见“全国人大法律委员会主任委员杨景宇解读《劳动合同法》”。
作者介绍：张友连(1974-)，男，江苏徐州人，副教授，法学博士，主要研究方向：法学理论，浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310032
作者：张友连
昆明理工大学学报：社会科学版 2010年08期
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1671-1254(2010)02-0031-07
一、问题与思路
在新中国立法史上，没有任何一部法律像《劳动合同法》这样在出台前后引起那么多的争议。虽然《物权法》出台前也曾引发争论，但随着该法的颁布，纷扰散去，留下的是法律的实施问题。《劳动合同法》则不然，自出台后学界诸多是非评论仍未平息，甚至有些企业代言者上书高层，谏言修改《劳动合同法》[1]。支持《劳动合同法》的学者认为，劳动合同法中的国家强制很好地体现了对劳动者的“倾斜保护”，并且力度是恰当的[2]；反对的学者则认为，劳动合同法中过度强调国家强制，而对当事人的意思自治、特别是用人单位的用人自主权的关注不够，会使企业用人机制“僵化”或“固化”，同时将影响企业经营、经济发展和劳动者就业，该法对于用人单位与劳动者而言皆无利处，可谓“双输”[3]。笔者认为，上述争议之所以存在与劳动合同本身性质的复杂性有关。劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础，是确立双方当事人权利义务的重要依据。从形式上看，劳动合同的缔结过程是当事人意思自治实现的结果，劳动者基于自身的意志同意与用人单位建立劳动关系。但从实质上看，私法自治得以建立的两个前提，即主体的平等性和互换性在劳动合同关系中都丧失了。相对于用人单位，劳动者居于弱势地位。为了协调劳动合同双方当事人利益以及整个社会利益，需要国家针对劳动合同本身存在的不平等而做出的纠正。“保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等”[4]。因此，劳动合同关系的法律调整是公法因素与私法因素的整合。因此必须按照综合因素的要求实现劳动合同法中意思自治与国家强制的协调，仅仅抓住其中的一个方面加以强调不可能真正解决问题，反而会引起更大的争议。
本文首先从劳动合同关系的私法性质人手，分别对劳动合同法中意思自治的原因、主体和内容进行了探讨。其次，根据劳动合同关系的公法性，分析了劳动合同法中国家强制的依据和表现。最后，提出在分清劳动合同法律关系的性质与种类的基础上，实现劳动合同中的意思自治与国家强制的协调，即在公法性的劳动基准和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制，对于私法性的劳动合同缔结过程和法定限制之外的内容要尊重当事人意思自治。
二、《劳动合同法》中的意思自治
在计划经济时期，由于国家对社会大多数生产资料(包括劳动者的劳动力)的占有，决定了对劳动合同的调整几乎完全通过行政手段来进行。强大的公权压力使得人们过分强调劳动关系的公法性质，劳动者和用人单位之间的“私”的自由很少有生存空间。正是在对这种情况反思的基础上，在经济体制改革的推动下，劳动合同关系的私法性质开始复归，开始强调用人单位和劳动者在劳动合同中的选择和自主。在市场经济条件下，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立转变为用人单位和劳动者之间的民事行为，这样以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成。正像有研究者所指出的那样，在劳动者合同权利所蕴涵的公权和私权属性中，私权属性是其固有的、更具本质意义的权利属性，特别是在我国劳动权长期被公权(行政权)所遮蔽的特定国情背景下，劳动者合同权利之私权特性更应受到人们的关注[5]。
私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，其核心原则为私法自治，而其整个体系得以建立的前提是私主体作为理性人基于个人利益的考量做出的意志行为[6]。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，经自由交易让有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也就自然达成了。劳动合同作为法律意义上劳动关系的建立，是用人单位与劳动者之间的契约，那么双方合意的自由就应该被法律所许可。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系”[7]。我国台湾学者苏明诗也认为：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理”[8]。劳动合同是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的，具体的劳动权利与劳动义务也通过双方当事人协商议定。劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商，以合同形式确定劳动关系，并可以通过协议来续延、变更、暂停、终止劳动关系[9]。反之，一旦劳动合同中的意思自治被取消，则劳动关系将完全丧失活力，这一结果的出现是与我国的经济体制改革努力的方向是完全背道而驰的。
劳动合同法的调整对象，即劳动者与用人单位，是两个私的人格主体。劳动关系中的劳动者是劳动力所有者，劳动是劳动者生存的基础，劳动者通过劳动运用自己的劳动对象、劳动工具获得劳动报酬，是劳动关系的享受权利和承担义务的主体。劳动合同立法从社会利益保护的角度出发，必须对当事人意思自治进行限制，但是这种限制决不是对当事人意思自治的取消，在劳动合同立法中必须给当事人意思自治留有足够空间以便让当事人享有自由和实现自我。无论国家干预到什么程度，在市场体制下，劳动合同永远是劳动力市场运动的基本形式，国家只是通过强制性规则为合同行为设定边界，而不能代替当事人订立和履行劳动合同。尽管劳动合同法中国家强制的色彩较普通的民事合同法要浓一些，但就功能而言，其基本规则首先应当发挥的是维护用人单位与劳动者在平等基础上自由订立合同的功能，而不是直接规定合同内容。正如正如冯彦君教授所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间”[10]。
意思自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。合同法中的个体自治包括缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及选择契约形式的自由[11](P36)。相对于普通民事关系中的契约自由，劳动合同法中的个体自治的范围虽然相对较小，但其地位和作用却是无法忽视的。劳动合同中意思自治，除了表现为劳动者的择业自由和雇主的用工自由之外，还在体现在劳动合同的订立、形式、内容和解除等诸多方面。在劳动合同订立上，《劳动合同法》第3条第一款明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”关于劳动合同形式中的固定期限合同和无固定期限合同，《劳动合同法》第13条和第14条的的表述方式是：“用人单位和劳动者协商一致，可以订立……”，充分体现了意思自治在合同的形式规范中得到了确认。在劳动合同的内容方面，《劳动合同法》第17条第二款规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。”可以看出对于劳动报酬和劳动条件都是可以通过约定进行瑕疵补救的。关于劳动合同中保密条款和竞业限制条款的内容，《劳动合同法》第23、第24条的规定显示对于保密和竞业的范围、地域、期限等双方都是可以约定的。关于劳动合同法中的劳动合同协商变更制度和协商解除制度，也在一定程度上体现当事人的私法自治。虽然对劳动合同解除的条件有很多强制性的规定，但《劳动合同法》第36条规定了一个总的原则，即“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。上述规定已经充分体现，尊重当事人意思自治的要求贯穿了劳动合同法的始终。
三、《劳动合同法》中的国家强制
在私法自治的领域，事实上自始至终充满了各种国家强制。无论哪个国家的法律，都或多或少，或激进或保守地体现着特定历史背景下国家意志的影响。不管怎样强调自由竞争和私法自治，我们从来不可能抛开国家这个裁判者和游戏规则的制定者，商品与劳动力市场的竞争，终究要靠国家制定的博弈规则才能秩序地进行[12]。不可否认，市场经济条件下的劳动合同关系的构建，私权原则仍是其基础，但是由于劳动关系双方实际经济条件和社会环境的差别，以及个别劳动关系的人身性和依附性的特点，这种形式上的平等实际上掩饰着实质上的不平等，劳动者在具体的劳动合同关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势的地位。
虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖自己劳动力的自由，但对许多人而言，“工作”即意味着生存，通常是不得不成为一名被雇佣者。劳动是劳动者生存的基础，通过劳动获得劳动报酬，从而实现劳动能力的恢复以及对家庭成员的抚养。另外，在劳动社会化的今天，整个社会成员的劳动参与程度较高，劳动本身已经超越了简单的维持生存的意义，而是对于劳动者而言产生了心理、社会等更深层次的意义。所以，对于每一个达到劳动年龄、具有劳动能力的人而言，进入劳动力市场、建立劳动关系似乎是一个无法回避的选择。他(她)可能不与这个用人单位建立劳动关系，但是一定会与那个用人单位建立劳动关系。在单位录用职员时，求职心切的人们可能从不会去计较单位的一些信息披露要求是否侵犯到了他(她)们的隐私，而单位的面试又是否顾及了他(她)们的尊严。在劳动力市场中，人或许并未真正被当作人来看待：“就业的语言是一种经济现象的语言，员工经常被指称为‘人力资源’，很像自然资源或生产资源”[13]。不仅如此，就员工与单位相对固定的关系而言，其弱者地位也昭然若揭：单位的高层决策，甚至是涉及职工们命运的决策，对许多人而言并不能知晓；当人们加入某个单位时，原单位已经存在的规章制度——显然当事人并未参与该规章的制定，无论公平、公正与否，都会对当事人产生影响[14]。由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离，所以，劳动者在付出劳动力的同时，自身必须接受雇主的支配和指挥。或者说，在劳动关系存在和运行的过程中，劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者，因为你的财产已经让渡或出卖给雇主，你已经成为一个必须听命于雇主的被雇佣者[2]。由此用人单位获得了对劳动力的支配权，同时也就获得了对劳动者的支配权，隶属关系也就形成了。
劳动合同法所调整的劳动关系首先是一种私的关系，劳资自治是劳动关系平衡的基础，但是劳动关系并不是完全的或单纯的自治，而必须有国家的介入，并有一种特别的制度予以救济，并通过这种公的关系来进一步规范私的关系[15]。为维护法律的公正与社会正义和社会稳定，以国家为代表的公权于是介入劳动合同关系，通过权力来实施对于劳动合同关系不平衡的矫正。国家的介入实质是以公法来限制复杂多变的劳动合同关系。“在此语境中，国家公权力介入用法律的形式强制予以调整劳动关系中的不和谐因素也就不难理解了。在私法自治的基础上，在劳资双方利益平衡的考量和政策的合目的性的强制中实现分配正义和社会和谐，正是《劳动合同法》目的宣示之所在”[16]。这种修正以谋求社会公平为立基，社会利益的保障为出发点，以劳工利益的直接维护为目的劳动法律的特点，也是同世界劳动立法的发展趋势是相一致的。
我国目前面临的实际情况是，改革开放以来，在劳动合同私法性复归的过程中，人们却又有意无意地忽略了其中固有的公法性质。在有些时候甚至开始从一个极端走向另一个极端。这种对劳动合同公法性忽视，导致政府劳动行政管理部门在一些对社会有重要影响的案件中无所作为，最终出现了一些由劳动合同引起的重大社会问题。特别是近年来，由于劳动者权利被侵害，致使中国的劳动关系出现了相当程度的不和谐。①中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重，有关统计数据显示，仅仅是经过体制内程序处理的劳动争议案件，都是以每年30％的速度递增[17]。其实，在劳动合同关系中除了具有私法性质的劳动者与用人单位之间的“平等”关系之外，还应包括具有公法性质的劳动者、用人单位与劳动行政部门之间的关系。正如史尚宽先生所言，因劳动契约关系、雇佣人与受雇人之间所生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇佣人与国家间所起之纷争，雇佣人团体及受雇人团体因团体交涉所生之纠纷，皆为劳动争议。在目前劳资力量极端不对等，工会作用发挥又非常有限的情况下，如果国家不以公法来介入，劳资力量将更不平衡。而这种长期的和过度的不平衡，又将会引发和激化劳资矛盾和劳资冲突。如果出现这种情况，不仅对于劳动者不利，对于企业的发展也不利，很可能我们将会付出更大的社会成本。因此，在《劳动合同法》中，坚持和加强公权力对于劳动关系领域的介入和干预，是中国现实的劳动关系调整的需要，也应该是包括《劳动合同法》在内的一切劳动立法所坚持的原则[2]。
劳动合同法中的国家强制主要体现在两个方面：第一，明确并强化了政府劳动行政部门的职责。劳动合同法中把国家主管劳动关系的主体称为“劳动行政部门”，《劳动合同法》第73条规定：“国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。”为了惩戒、避免劳动行政部门不作为而导致劳动者权益受到侵害的情形发生，《劳动合同法》专设“监督检查”一章并用多个条文突出强化了劳动执法部门、监察部门的责任。其中第74条列举了县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对实施劳动合同制度的情况进行监督检查的范围，具体包括：“(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。”第75条规定了监督检查程序：“县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。”另外，为了切实发挥劳动行政部门监督检查的作用，第79条规定：“任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。”
第二，在《劳动合同法》中，突出了劳动基准的内容。劳动合同法中的国家强制更多地是采用间接的方式即通过规定劳动基准的方式来平衡劳动者和用人单位的力量和利益，使得双方在谈判的时候尽量处于平等的地位。如《劳动合同法》第17条第一款关于劳动合同必备条款的规定，其中“社会保险”、“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等规定为《劳动合同法》所特有，其目的就是为了防止用人单位滥用缔约中的优势地位，侵害劳动者的权益。《劳动合同法》第32条赋予了劳动者对于违章指挥、强令冒险作业的拒绝权，以及对危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告的权利，并且在第88条通过法律责任的形式强化了用人单位提供劳动保护和劳动条件的义务。另外，劳动合同法中关于劳动基准的规定还具体体现在关于工作时间、最低工资标准和合同解除等方面。《劳动合同法》将工作时间和休息、休假规定为劳动合同的必备内容，并且明确了非全日制劳动者的工作时间，明确用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息、休假规定的义务。《劳动合同法》第20条等对于最低工资标准的规定，则更是为了保障劳动者的劳动报酬权利，防止用人单位“肆意低价”用工。同时《劳动合同法》分别在第20条规定试用期劳动者工资、在第58条规定被派遣劳动者在无工作期间工资、在第72条规定非全日制劳动者小时工资不得低于最低工资标准。另外，《劳动合同法》确立了劳动合同解除的基本原则，特别是对用人单位的单方解除权《劳动合同法》设定了严格的实体性条件和程序性条件(第40条)。
四、《劳动合同法》中意思自治与国家强制的协调
私法通过自治的方式能够防止公法对于市民社会的不当干涉，而公法通过强制的方式防止私法自治的滥用。对劳动合同法而言，有两点是确定的：其一，它所调整的对象，即用人单位与劳动者，是两个私性的人格主体；其二，用人单位与劳动者的关系，因经济和组织上的附属性而具有了地位上不平等的特征。前者决定了劳动合同首先是私法自治的基本手段，这是现代国家与市民社会二元结构下谋求社会秩序和正义的基本要求。后者决定了法律必须解决不平等问题，国家介入是必要的，但必须控制[12]。劳动合同法作为社会法，其调整手段是将公法和私法的手段融为一体，综合运用各种措施，既包括私法的任意性规范，也包括公法的强制性规范。因为如果任由当事人自由协商，由于劳动者在劳动力市场上的弱势地位，实际上就是任由强者以强凌弱，结果是用人单位的强势地位更强，劳动者的弱者地位更弱；反之如果对劳动合同的所有内容全部进行干预，剥夺当事人的所有协商空间，则无异于我国计划经济时代的统包统配制度，势必造成劳动合同关系的僵化，出现更大的社会不公。所以对于劳动合同法而言，需要把握好这两者的界限，使得劳动合同法律关系中主体的意思自治行为和国家的强制干预行为保持适度的平衡。那么这条界限到底在哪里，又如何实现劳动合同法中意思自治与国家强制的协调呢？
法理学基本原理告诉我们：“法律调整的对象不同，调整方法也不尽相同。运用什么样的法律调整方法，基本上决定于法律调整的对象，对象不同，方法有异”。所以在如何实现劳动合同法中意思自治与国家强制平衡的问题上，笔者认为，可以根据涉及的事项区别对待。首先要分清劳动合同关系的性质与种类，在私法性劳动合同关系中保障意思自治的实现，在公法性劳动合同关系中维护国家强制的效力。具体而言，就是在劳动基准方面和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制，劳动合同缔结过程中和法定限制之外要完全尊重当事人意思自治。
其一，在劳动基准方面和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制。劳动基准的设定，乃是政府除了维护当事人契约内容“主观上的公平性”之外，尚要关注到契约对社会的影响，因而特别注重契约内容“客观上的妥当性”。因此，应该以“劳动基准”作为劳动合同的上限或下限。在劳动关系中，真正形成利益冲突和对立的是劳动者与用人单位双方，他们之间的协商往往会出现很多问题且困难重重，协商结果往往不能达到实质的公平公正，这对于经济发展和社会安定都会产生消极影响。政府的作用就是采取强硬的调整措施，使用其权力让双方力量保持平衡，以平衡劳动关系。这其中最主要的调整措施就是规定一系列的劳动基准，如制定工时制度、确定最低工资标准、确定劳动条件标准和劳动保护措施、社会保险福利制度等，作为劳动合同存在的前提。
另外，政府的监督对于劳动合同是非常必要的，监督检查职责涉及到劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的公法关系。政府在协商格局中发挥监督作用，目的是通过政府监督和指导劳动合同的订立，确保劳动者和用人单位双方协商内容的公平、合理、合法、完备和可行。劳动合同关系中的公法性特征便是政府的强而有力的管理措施，比如，对劳资双方的协商谈判，采取直接介入和间接介入、主动介入和被动介入、争议前介入和争议后介入等方式进行协调，促使劳资双方合作从而达成协议。政府监管的协调和补充，能保障我国劳动合同关系有效的运行，使劳动合同关系得到科学合理的调整，劳动者和用人单位各自的权益得到保障。
其二，劳动合同的缔结过程和法定限制之外要尊重当事人意思自治。从劳动合同关系的主体来看，劳动者与用人单位是狭义上的劳动合同关系主体的双方。劳动者与用人单位，不管是国有企业还是私营企业、公司制企业还是非公司制企业，在现今的经济体制下都是平等地位的市场主体，都是独立的且自立自主的劳动关系一方主体。他们之间的关系的建立、解除等都是自身意识支配的，有很大的自主性，劳动者的择业自由和用人单位的用工自由都是依其双向选择来达成的。而劳动合同是确立劳动者与用人单位的基本法律形式，是双方自愿产物，因此《劳动合同法》在第二章“劳动合同的订立”中规定了大量的准许当事人自由协商的内容。这一点在《劳动合同法》第18条上得到了充分的体现，第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”从法条的逻辑上看，关于劳动报酬和劳动条件等内容，当事人在订立劳动合同时的约定效力最高；如果劳动合同中没有约定或约定不明，当事人重新协商的结果效力次高；协商不成的，集体合同中劳动报酬和劳动条件规定的效力第三；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，适用同工同酬的效力排第四；最后，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定，可见在劳动报酬和劳动条件的问题上，国家有关规定(主要是指劳动方面的法律、法规和规章等)效力排在最后，作为当事人意思自治的兜底和补充条款出现的。类似的还有《劳动合同法》中第11条、第14条、第23条等规定，都体现了对劳动者与用人单位通过协商达成的“约定”的尊重。
从国家强制与意思自治均衡的角度分析，《劳动合同法》的规定存在着一些明显的不足。在某些节点上，有时国家干预不彻底，使得劳动者在某些重大利益方面仍然要被迫接受来自用人单位的单方决定；有时，国家干预显得过了点头，完全窒息了合理的意思自治。这两种情形分别体现在竞业限制违约金的有关规定和劳动合同类型的有关规定中。比如，《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但是竞业限制条款一般都由单位单方制定，劳动者被迫接受，单位往往把给劳动者的竞业限制经济补偿金定得很低，而把违约金定得很高。这时的“意思自治”，对劳动者非常不利，实质上是把对劳动者的违约惩罚权完全交给了用人单位掌握，明显加强了用人单位在所谓“约定”竞业限制违约金时的独断专行。另外，《劳动合同法》第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”这对无固定期限劳动合同的明确规定应该是一种深度的权利倾斜性配置举措，《劳动合同法》实施前一些企业较大规模裁员等主要就是针对这一条款，这种公开的、较多企业参与的应对可以使我们初步判断这种倾斜性配置可能有过度之嫌。
五、结论
劳动合同法既要保障当事人是意思自治又要体现政府对劳动合同关系的国家强制，并且要实现两者的和谐共生，这从形式上看是一个悖论，然而，人类制度之所以能够存续下来，是因为我们大都能心怀各种矛盾的信念而泰然处之，这虽在哲学上令人烦恼，但却是事实。因此，从一定意义上讲，劳动合同法的完善是对我国当代法学研究者和立法者是一次智识上的严峻考验。
最后需要指出的是，人类社会发展中的无数事实已经多次证明，有意识设计的变迁能产生从特点和范围上都不同于原计划变迁的未预料的后果，许多后果根本不是原计划变迁努力的结果。正如有学者所言，法律有预期不到的成本，往往造成与法律的创造者和受益者的期望完全相反的结果。许多旨在帮助穷人的法律实际上却损害了他们的利益。因此，劳动合同法律制度的完善可能更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性事实，其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实，在于它在事实上是不是切实有效。
注释：
①“劳动合同签约率低不是事实？短期劳动合同不是仍在盛行？用人单位利用其强势地位损害劳动者利益的事情不是经常发生？”这即是立法者所说的“影响劳动关系的和谐稳定”的三个问题。详见“全国人大法律委员会主任委员杨景宇解读《劳动合同法》”。
作者介绍：张友连(1974-)，男，江苏徐州人，副教授，法学博士，主要研究方向：法学理论，浙江工业大学法学院，浙江 杭州 310032