第２８卷第３期河北法学２０１０年３月ＨｅｂｅｉＬａｗＳｃｉｅｎｃｅ
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白巴根
（汕头大学法学院，广东汕头５１５０６３）
摘要：在中国对美国部分汽车和鸡肉产品已经发起。双反调查”（反倾销和反补贴调查的同时进行）的情况下，根据
《ＳＣＭ协定’规定的补贴定义。严格考察我国《反补贴条例》所规定的补贴定义与国际法规定的一致性，指出后者的错误所在，建议将其修正为“补贴是一个国家的政府和公共机构通过提供财政资助为接受者所带来的利益”。
关麓词：补贴定义；ＳＣＭ协定；《反补贴条例）中圈分类号：ＤＦ９６１
文献标识码：Ａ
文章编号：１００２—３９３３（２０１０）０３＂００３８－０４
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２００９年９月１３日，商务部决定对美国对华出口部分汽车和鸡肉产品同时发动反倾销和反补贴调查，这是中国针对外国发起的第一起“双反调查”。所谓的“双反调查”就是指，进口国主管机关对同一企业的同一产品同时发起反倾销和反补贴调查，换言之。对同一企业的同一产品同时适用其反倾销法和反补贴法山。根据调查结果，如果能够证明倾销和补贴的存在，当然在其他法律要件也具备的情况下，中国可以对来自美国的进口产品同时征收反倾销税
和反补贴税。中国曾经饱受美国对华“双反调查”之苦留。再加上最近美国对华轮胎产品发动的特殊保障措施，可以说，中国在面临严峻的贸易救济形势。尽管如此，本文不认为中国的此次行动就是在对美国实施报复，而是运用法律手段解决问题的有效尝试四。中国对进口产品已经展开过缀多次反倾销调查，在此不予讨论。关于反补贴调查，这是我国第一次运用这一贸易救济措施。而且针对的是世界上利用反补贴措施最多的国家——美国。
收麓日期：２００９。１０－２９
基金项目：汕头大学文科科研基金《中国的经济转塑与美国对华反补贴调查》（１１０一０７４０６３）作者筒介：白巴根，内蒙古科尔沁人．法学博士（日本筑渡大学）。汕头大学法学院教授。
一３８—
展开反补贴调查的根本目的是针对进口产品征收除关税减让表＠以外的特殊关税，即反补贴税印。反补贴调查是事关贸易自由化承诺的根本性问题，不能无章可循，调查机关必须严格按照法律规定（包括国际法和国内法）完成如下举证和认定工作：首先是补贴存在的认定和证明（是指调查机关严格按照补贴定义的内容证明在受调查国内存在补贴的事实），其次是由予补贴产品的进口，国内相关企业或产业蒙受实质性损害的事实，最后就是前两者间因果关系的成立。
在上述事实中，后两者是发生在进口国的事实，而补贴的存在则是发生在出口国（或补贴提供国）的事实。关于后两者的证明，与反倾销措施实质上没有什么区别，本文不予讨论。关于补贴存在的证明，是征收反补贴税的根本前提。没有补贴的存在，其他两个证明要件是无法成立的。反补贴法的适用，实际上是指调查机关将本国反补贴法所规定的补贴定义适用于发生在出口国的事实，以证明补贴是否存在。那么，调查机关是否可以将作为国际法的《ＳＣＭ协定》所规定的补贴的定义直接适用于在受调查企业所在国发生的事实呢？如果进口国愿意，当然欢迎这样做。因为《ＳＣＭ协定》要求各ＷＴＯ成员遵守其规定，自然不会反对直接适用其规则。但是几乎没有一个国家在这样做，各国都在制定一套国内规则来保证国际法在本国的实施。在展开反补贴调查时，各国自然会依据本国反补贴法进行各项举证工作。
当然，中国也不例外，在对外国进口产品进行反补贴调查时，应根据《中国人民共和国反补贴条例》＠（以下简称《反补贴条例》）来展开各项调查和举证丁作。落实刘补贴存在的证明问题，就是根据该条例所规定的补贴的定义来证明，在美国是否存在政府对汽车和鸡肉的生产企业所提供的补贴。这是真正的国内法对国外事实的适用。但是，各国反补贴法的内容不能与《ＳＣＭ协定》的规定发生根本性的冲突或矛盾，如果允许这样的情况存在，那么各国将各自随意展开反补贴调查并征收反补贴税，最终《ＳＣＭ协定》规定的有关贸易自由化的纪律将会失去意义。尤其是在有关补贴的定义等核心问题上，国内法的规定应该与国际法相一致。所以，以《ｓｃＭ协定》为准来审视和判断各国反补贴法是否正确的方法是妥当的。
在中国已开始对美反补贴调查之际，笔者认真查阅了我国《反补贴条例＞的内容，发现有一个重大的问题需要指出并与大家一起讨论和商榷。严格来讲，《反补贴条例》所规定的补贴的定义是错误的，与《ＳＣＭ协定》的要求相比，存在严重的偏差。我们分析一下《反补贴条例》所规定的补贴的定义，之后与《ＳＣＭ协定》所规定的定义进
行一个简单的比较，就可以看出问题。先看《反补贴条例＞的原文…：
《中国人民共和国反补贴条例》第二章补贴与损害第三条补贴，是指出口国（地区）政府或者任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入和价格支持。
仔细观察上述定义可以看出，这里所指的补贴是“财政资助”和“任何形式的收入和价格支持”（在此不详细讨论）本身。《反补贴条例》要求这些“财政资助”和“任何形式的收入和价格支持”这两项政府措施能够构成补贴的条件是其为接受者能够带来“利益”。换言之，“为接受者带来利益”是“财政资助以及任何形式的收入和价格支持”的定语而已，而不是对“财政资助”的提供条件和当时的市场条件进行比较的结果。
本文将上述定义与《ＳＣＭ协定》第１条所规定的补贴的定义。进行一个比较。根据《ＳＣＭ协定》的原文，补贴的定义可做如下表述：“补贴是政府通过向接受者提供财政资助所授予的利益”。根据这一定义，能够形成补贴来源的“财政资助”本身不是“补贴”。很明确的是，这里规定的“财政资助”本身更不会构成“利益”。ＷＴＯ的判例实践证明，在证明补贴存在时，以市场条件为判断标准，来衡量“财政资助”提供的方法和条件，如果“财政资助”与其不存在的情况（即市场条件）相比较，为接受者带来了“好处”或“利益”，那么就认定为存在“补贴”。结论就是，补贴是“财政资助”所带来的“利益”，而不是其本身。例如，政府提供的“财政资助”是５０００万元贷款，其年利率为３％，而商业贷款的年利率为５％，那么，５０００
ｘ５％一５０００
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３％就能计
算出补贴金额。按照《反补贴条例》规定的补贴定义来理解，带来利益的５０００万元本身就会成为补贴的金额，这将大大超过根据国际法的要求能够认定的补贴金额。
当然，财政资助包括赠款，赠款的全额被认定为利益或补贴是没有问题的。但是严格来讲，按照补贴定义来计算赠款所带来的“利益”时，不能只考虑赠款本身的金额，而应该在赠款全额的基础上加上“利益”。换言之，在计算补贴金额时，应该将赠款作为贷款来对待，因为补贴的定义毕竟在要求“利益”的存在。“利益”毕竟是通过将“财政资助”和“市场条件”相比较而得出的结论。对企业来讲，当然不可能从市场上得到赠款，就像得到从天上掉下来的馅饼一样。那么，如果不将“利益”概念考虑进来，由于赠款所带来的补贴的实际金额将会减少。本文的结论就是，将赠款作为贷款来对待，在赠款总额上加贷款利息才能得出准确的补贴金额。税收的减免也是同样的道理，不能只考虑被减免的税收金额本身。
一３９—
根据＜反补贴条例＞规定的补贴定义，这两项补贴最能接近其规定的补贴的定义，但这并不说明该条例规定的补贴定义是正确的。问题在于，当政府通过投殷、贷款、贷款担保以及购买货物（这些“财政资助”本身绝对不能成为补贴）等形式提供补贴时，根据《反补贴条例》证明和计算出的补贴的金额将会发生重大的偏差。因为按照《反补贴条例》的规定，只要“财政资助”提供了“利益”，其本身就会成为补贴。因此，《反补贴条例》将补贴的定义修改为“一个国家的政府和公共机构通过提供财政资助为接受者所带来的利益”，应该取消现在的“一个国家政府或者任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入和价格支持”这一规定。能够证明上述主张是正确的论据就在《反补贴条例》的规定中。例如，本条例有关计算补贴金额的第６条规定：“以贷款形式提供补贴的，补贴金额以接受贷款的企业在正常商业贷款条件下应支付的利息与该项贷款的利息差额计算”…。这是有关计算补贴金额的规定，本质上与补贴存在的证明。即补贴的定义是一致的。从这一规定中可以看出，补贴不是贷款（是“财政资助”的一项具体形式）本身，而是将政府所提供的贷款利率与商业贷款利率进行比较之后得出的结果，即商业贷款利率与政府提供贷款利率之间的差额。如果根据《反补贴条
例》规定的补贴定义来描述贷款所提供的补贴，那将会得出如下结论，即“给接收者带来利益的贷款就是补贴”，这一结论和｛ＳＣＭ协定》规定的补贴定义相差甚远，会引起严重的问题。补贴的定义不能与补贴金额的计算规定相矛盾，两者应该保持一致。
计算补贴金额的规定是有关根据各项财政资助确定补贴金额的具体方法，比补贴定义的规定要更加详细而具体。而补贴定义是更高层次的概念，是对补贴金额计算规定的概括，因此，两者相互不能矛盾，即“财政资助”本身及其所带来的“利益”应严格加以区别。《反补贴条例》所规定的补贴的定义，是我国有关调查机关展开反补贴调查时必须首先予以适用的法律规定，应该根据本文所提出的纠正方案，在具体调查中适用法律之前处理好这一问题。不然，会在法律上带来错误的结果。遗憾的是，有学者在文章中直接引用《反补贴条例》规定的补贴定义，对补贴定义存在的错误没有任何察觉和纠正，在原原本本地引用条例规定的补贴定义凹。还有学者根据（ｓｃＭ协定》的补贴定义所做的理论上的整理存在严重的问题∞。如果不予纠正，这些现象将会导致读者的严重误解。今天我们无需追问造成《反补贴条例》补贴定义错误的原因和背景是什么，应该尽快修改错误的法律规定，有效解决问题才是当务之急。
注释：
①在美国对华反补贴调查的原始文献（尤其是反补贴终裁备忘录）中，中方在一贯主张“双反调查”的非法性，但却没有提出具体的法律根
据。笔者认为，“双反谓查”本身不是问题，关键在于“倾销”和“补贴”到底同时存在不存在。如果同时存在，为什么不能同时征收反倾销税和反补贴税呢？
②按终裁备忘录最新公布日期排列的资料就能证明美国对华所发起“双反调查”的实际情况。
１．厨房用金属架终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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２．后拖式草地维护设备及相关零部件终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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３．柠檬酸及柠檬酸盐终裁备忘录：ＩｓｓｕｅｓａｎｄＤｅｃｉｓｉｏｎ
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Ｃｈｉｎａ（Ａｐｒｉｌ
６，２００９）
Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ：Ｃｏｕｎｔｅｒｖａｉｌｉｎｇ
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４．不锈钢焊接压力管终载备忘录：Ｉｓｓｕｅｓａｎｄｌｋｅｍｉｏｎ
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Ｃｈｉｎａ（Ｊａｎｕａｒｙ２１，２００９）
Ｆｉｎａｌ
５．环形碳素管线管终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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ａｎｄＤｅｃｉｓｉｏｎＭｅｍｏｒａｎｄｕｍ
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Ｃｈｉｎａ（Ｎｏｖｅｍｂｅｒ１７，２００８）
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６．低克重热敏纸：Ｉｓｓｕｅｓ＿ｎｄＤｅｏｌｓｉｏａＭｅｍｏｒａｎｄｕｍ
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Ｃｈｉｎａ（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ２５，２００８）
ａｎｄＤｅｃｉｓｉｏｎ
７．非公籍甩轮胎终裁备忘录：ｂａｎｅｓ
Ｍｅｍｏｒａｎｄｕｍ
Ｐｅｏｐｌｅｓ
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ＡｆｆｉｒｍａｔｉｖｅＣｏｕｎｔｅｒｖａｉｌｉｎｇＤｕｔｙＤｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ：Ｃｅｒｔａｉｎ
ＮｅｗＰｎｅｕ・
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８．软磁铁终教备忘录：Ｉｓｓｕｅｓａｎｄ
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ＤｅｃｉｓｉｏｎＭｅｍｏｒａｎｄｕｍｏｆ
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ＰｅｏｐｌｅＳＲｅｐｕｂｌｉｃＣｈｉｎａ（Ｊｕｌｙ２，２００８）
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９．编织袋终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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Ｃｈｉｎａ（Ｊｕｎｅ１６，２００８）
Ｍｅｍｏｒａｎｄｕｍ
ｆｏｒｔｈｅＦｉｎａｌ
Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｉｎ
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１０．薄壁矩形钢管终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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Ｉ．圆形焊接碳素钢管终裁备忘录山¨％ａｎｄ
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Ｐｅｏｐｌｅ§Ｒｅｐｕｂｌｉｃ
Ｃｈｉｎａ（Ｍａｙ２９，２００８）
上述资料从美国商务部国际贸易署官方网站下载。网站地址：ｈｔｔｐ：／／ｉａ．ｉｒａ．ｄｏｅ．ｇｏｖ／ｆｍ／ｓｕｍｍａｒｙ／ｐｒｅ／ｐｒｃ—ｆｒ．ｈｔｍ（２００９・１０－２７）
③美国对华轮胎产品发动特殊保证措施的消息传开后．有媒体文章指出，中关贸易战必然升温或将一触即发，显示出有些人对贸易关系的看法非常浅薄并充满感情色彩。本文认为，即使在政治场合谈论贸易保护主义的做法也不一定奏效。一项贸易救济措旅的发动，郡有严格的程序需要遵循，一般来讲．外部政治压力不可能导致一项已经启动的贸易救济措施的中止或撤销。每次遇到外国对华采取贸易限制措旌时，商务部的新闻发布者均会发布坚决反对的立场。与此不同，法学工作者面对贸易摩擦时还是需要以客观冷静的态度来对待，应该严密分析法律和事实，最后得出法律上的结论。外国采取法律上规定的贸易救挤措施，不一定就在挑衅我国。尤其是美国和中国这样的大国，怎么会轻易地给世界做出贸易保护主义的表率呢？在国际法上并不存在贸易大国不得使用贸易救济措施的规定。实际上往往是贸易大国（更准确地说是进口大国）在更多地运用贸易救济措旗，因为进口量大，采取救济措施的概率自然会很高。一项措施是否合法是问题的关键所在，贸易救济措施是为促进贸易关系的顺利发展而巧妙安排的安全阀和润滑荆。
④各国所做出的对进口产品是否征收关税以及征收多少的承诺。例如，＜中华人民共和国加人议定书＞附件８“第１５２号减让表——中华
人民共和国”。参见，对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：＜中国加人世界贸易组织法律文件＞，法律出版社２００２年１月版，第１２５页一５６２页。
⑤反补贴税的作用就是抵消生产进１２１产品的企业因获得政府补贴所获得的人为的竞争优势（降低生产成本）。更简单地说，反补贴税征收的首要效果就是提高进ｎ产品的价格。
⑥２００１年１１月２６日国务院令第３２９号公布，根据２００４年３月３１日《国务院关于修改＜中华人民共和国反补贴条例＞的决定）修订。⑦本文引用的补贴定义出自以下文献：最高人民法院《办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册＞编辑组编：《办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册），法律出版社２００４年７月版，第６３３页。
⑧能够支持这一法理表述的（ＳＣＭ协定）法律原文如下，其中，（ｉｖ）规定的“且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”这段话翻译的正确性有待进一步考证，不在此讨论。本译文引自对外贸易经济合作司译：＜世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法德出版社２０００年版，第２３１页。
第一部分：总则
１．１就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：
（ａ）（１）在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（“本协定中称政府”）提供的财政资助，即如果：（ｉ）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款匆投殷）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法：（ｉｉ）放弃或表征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）（注省略）；（ｉｉｉ）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；
（ｉｖ）政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（ｉ）至（ｉｉｉ）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政
府通常采用的傲法并元实质差别；或
（ａ）（２）存在ＧＡＴＴ１９９４第１６条意义上的任何形式的收入或价格支持；茂（ｂ）则因此而授予一项利益。
⑨例如，沈四宝：《对外贸易法律制度若干问题），载沈四宝、尚明等著：＜＜中华人民共和国对外贸易法）规赠解析＇，对外经祷贸易大学出版社２００４年８月版，第９页，上数第６、７行。
④例如，关于补贴有学者做出了如下定义：。补贴是一国政府和任何公共机构提供，使接受考得益的财政资助”。参见吕晓杰：｛ｓｃＭ协议中补贴的专项性要件＞，载《法学）２００ｓ年第９期，第３８页。问题在于该作者也在参考笔者所援引的（ＳＣＭ协定＞的中译文，但令人费解的是．虽然在根据同一内容进行分析，竟会得出如此具有差距的补贴的定义，这一现象反映出学者对补贴定义的理解上所存在的问题。参考文献：
［１］最高人民法院《办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册）编辑组．办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册［Ｚ］．法律出版社，２００４．６３３．
第１条补贴的定义
【全文共８。９８８字）
一４ｌ～
我国《反补贴条例》规定的补贴定义质疑
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
白巴根， BAI Ba-gen
汕头大学法学院,广东,汕头,515063河北法学
HEBEI LAW SCIENCE2010,28(3)
参考文献(11条)
1.美国对华轮胎产品发动特殊保证措施的消息传开后,有媒体文章指出,中美贸易战必然升温或将一触即发,显示出有些人对贸易关系的看法非常浅薄并充满感情色彩.本文认为,即使在政治场合谈论贸易保护主义的做法也不一定奏效.一项贸易救济措施的发动,都有严格的程序需要遵循,一般来讲,外部政治压力不可能导致一项已经启动的贸易救济措施的中止或撤销.每次遇到外国对华采取贸易限制措施时,商务部的新闻发布者均会发布坚决反对的立场.与此不同,法学工作者面对贸易摩擦时还是需要以客观冷静的态度来对待,应该严密分析法律和事实,最后得出法律上的结论.外国采取法律上规定的贸易救济措施,不一定就在挑衅我
2.按终裁备忘录最新公布日期排列的资料就能证明美国对华所发起"双反调查"的实际情况.1.厨房用金属架终裁备忘录:Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing DutyInvestigation of Certain Kitchen Appliance Shelving and Racks from the People's Republic ofChina(2009-07-20)2.后拖式草地维护设备及相关零部件终裁备忘录:Issues and Decision Memorandum for theFinal Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Tow-Behind Lawn G
3.在美国对华反补贴调查的原始文献(尤其是反补贴终裁备忘录)中,中方在一贯主张"双反调查"的非法性,但却没有提出具体的法律根据.笔者认为,"双反调查"本身不是问题,关键在于"倾销"和"补贴"到底同时存在不存在.如果同时存在,为什么不能同时征收反倾销税和反补贴税呢
4.最高人民法院《办理涉WTO规则案件法律手册》编辑组 办理涉WTO规则案件法律手册 20045.吕晓杰 SCM协议中补贴的专项性要件[期刊论文]-法学 2008(09)6.沈四宝 对外贸易法律制度若干问题 2004
7.能够支持这一法理表述的《SCM协定》法律原文如下,其中,(iv)规定的"且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别"这段话翻译的正确性有待进一步考证,不在此讨论.本译文引自对外贸易经济合作司译:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》,法律出版社2000年版,第231页.第一部分:总则第1条补贴的定义1.1 就本协定而言,如出现下列情况应视为存在补贴:(a)(1)在一成员领土内,存在由政府或任何公共机构("本协定中称政府")提供的财政资助,即如果:(i)涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接特移(如贷款担保)的政府做法:(ii)放弃或未征收在其他情况下应征收的政府
8.最高人民法院《办理涉WTO规则案件法律手册》编辑组编 办理涉 WTO规则案件法律手册 2004
9.2001年11月26日国务院令第329号公布,根据2004年3月31日《国务院关于修改《中华人民共和国反补贴条例》的决定》修订
10.反补贴税的作用就是抵消生产进口产品的企业因获得政府补贴所获得的人为的竞争优势(降低生产成本).更简单地说,反补贴税征收的首要效果就是提高进口产品的价格
11.对外贸易经济合作部世界贸易组织司 中国加入世界贸易组织法律文件 2002
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第２８卷第３期河北法学２０１０年３月ＨｅｂｅｉＬａｗＳｃｉｅｎｃｅ
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白巴根
（汕头大学法学院，广东汕头５１５０６３）
摘要：在中国对美国部分汽车和鸡肉产品已经发起。双反调查”（反倾销和反补贴调查的同时进行）的情况下，根据
《ＳＣＭ协定’规定的补贴定义。严格考察我国《反补贴条例》所规定的补贴定义与国际法规定的一致性，指出后者的错误所在，建议将其修正为“补贴是一个国家的政府和公共机构通过提供财政资助为接受者所带来的利益”。
关麓词：补贴定义；ＳＣＭ协定；《反补贴条例）中圈分类号：ＤＦ９６１
文献标识码：Ａ
文章编号：１００２—３９３３（２０１０）０３＂００３８－０４
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２００９年９月１３日，商务部决定对美国对华出口部分汽车和鸡肉产品同时发动反倾销和反补贴调查，这是中国针对外国发起的第一起“双反调查”。所谓的“双反调查”就是指，进口国主管机关对同一企业的同一产品同时发起反倾销和反补贴调查，换言之。对同一企业的同一产品同时适用其反倾销法和反补贴法山。根据调查结果，如果能够证明倾销和补贴的存在，当然在其他法律要件也具备的情况下，中国可以对来自美国的进口产品同时征收反倾销税
和反补贴税。中国曾经饱受美国对华“双反调查”之苦留。再加上最近美国对华轮胎产品发动的特殊保障措施，可以说，中国在面临严峻的贸易救济形势。尽管如此，本文不认为中国的此次行动就是在对美国实施报复，而是运用法律手段解决问题的有效尝试四。中国对进口产品已经展开过缀多次反倾销调查，在此不予讨论。关于反补贴调查，这是我国第一次运用这一贸易救济措施。而且针对的是世界上利用反补贴措施最多的国家——美国。
收麓日期：２００９。１０－２９
基金项目：汕头大学文科科研基金《中国的经济转塑与美国对华反补贴调查》（１１０一０７４０６３）作者筒介：白巴根，内蒙古科尔沁人．法学博士（日本筑渡大学）。汕头大学法学院教授。
一３８—
展开反补贴调查的根本目的是针对进口产品征收除关税减让表＠以外的特殊关税，即反补贴税印。反补贴调查是事关贸易自由化承诺的根本性问题，不能无章可循，调查机关必须严格按照法律规定（包括国际法和国内法）完成如下举证和认定工作：首先是补贴存在的认定和证明（是指调查机关严格按照补贴定义的内容证明在受调查国内存在补贴的事实），其次是由予补贴产品的进口，国内相关企业或产业蒙受实质性损害的事实，最后就是前两者间因果关系的成立。
在上述事实中，后两者是发生在进口国的事实，而补贴的存在则是发生在出口国（或补贴提供国）的事实。关于后两者的证明，与反倾销措施实质上没有什么区别，本文不予讨论。关于补贴存在的证明，是征收反补贴税的根本前提。没有补贴的存在，其他两个证明要件是无法成立的。反补贴法的适用，实际上是指调查机关将本国反补贴法所规定的补贴定义适用于发生在出口国的事实，以证明补贴是否存在。那么，调查机关是否可以将作为国际法的《ＳＣＭ协定》所规定的补贴的定义直接适用于在受调查企业所在国发生的事实呢？如果进口国愿意，当然欢迎这样做。因为《ＳＣＭ协定》要求各ＷＴＯ成员遵守其规定，自然不会反对直接适用其规则。但是几乎没有一个国家在这样做，各国都在制定一套国内规则来保证国际法在本国的实施。在展开反补贴调查时，各国自然会依据本国反补贴法进行各项举证工作。
当然，中国也不例外，在对外国进口产品进行反补贴调查时，应根据《中国人民共和国反补贴条例》＠（以下简称《反补贴条例》）来展开各项调查和举证丁作。落实刘补贴存在的证明问题，就是根据该条例所规定的补贴的定义来证明，在美国是否存在政府对汽车和鸡肉的生产企业所提供的补贴。这是真正的国内法对国外事实的适用。但是，各国反补贴法的内容不能与《ＳＣＭ协定》的规定发生根本性的冲突或矛盾，如果允许这样的情况存在，那么各国将各自随意展开反补贴调查并征收反补贴税，最终《ＳＣＭ协定》规定的有关贸易自由化的纪律将会失去意义。尤其是在有关补贴的定义等核心问题上，国内法的规定应该与国际法相一致。所以，以《ｓｃＭ协定》为准来审视和判断各国反补贴法是否正确的方法是妥当的。
在中国已开始对美反补贴调查之际，笔者认真查阅了我国《反补贴条例＞的内容，发现有一个重大的问题需要指出并与大家一起讨论和商榷。严格来讲，《反补贴条例》所规定的补贴的定义是错误的，与《ＳＣＭ协定》的要求相比，存在严重的偏差。我们分析一下《反补贴条例》所规定的补贴的定义，之后与《ＳＣＭ协定》所规定的定义进
行一个简单的比较，就可以看出问题。先看《反补贴条例＞的原文…：
《中国人民共和国反补贴条例》第二章补贴与损害第三条补贴，是指出口国（地区）政府或者任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入和价格支持。
仔细观察上述定义可以看出，这里所指的补贴是“财政资助”和“任何形式的收入和价格支持”（在此不详细讨论）本身。《反补贴条例》要求这些“财政资助”和“任何形式的收入和价格支持”这两项政府措施能够构成补贴的条件是其为接受者能够带来“利益”。换言之，“为接受者带来利益”是“财政资助以及任何形式的收入和价格支持”的定语而已，而不是对“财政资助”的提供条件和当时的市场条件进行比较的结果。
本文将上述定义与《ＳＣＭ协定》第１条所规定的补贴的定义。进行一个比较。根据《ＳＣＭ协定》的原文，补贴的定义可做如下表述：“补贴是政府通过向接受者提供财政资助所授予的利益”。根据这一定义，能够形成补贴来源的“财政资助”本身不是“补贴”。很明确的是，这里规定的“财政资助”本身更不会构成“利益”。ＷＴＯ的判例实践证明，在证明补贴存在时，以市场条件为判断标准，来衡量“财政资助”提供的方法和条件，如果“财政资助”与其不存在的情况（即市场条件）相比较，为接受者带来了“好处”或“利益”，那么就认定为存在“补贴”。结论就是，补贴是“财政资助”所带来的“利益”，而不是其本身。例如，政府提供的“财政资助”是５０００万元贷款，其年利率为３％，而商业贷款的年利率为５％，那么，５０００
ｘ５％一５０００
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３％就能计
算出补贴金额。按照《反补贴条例》规定的补贴定义来理解，带来利益的５０００万元本身就会成为补贴的金额，这将大大超过根据国际法的要求能够认定的补贴金额。
当然，财政资助包括赠款，赠款的全额被认定为利益或补贴是没有问题的。但是严格来讲，按照补贴定义来计算赠款所带来的“利益”时，不能只考虑赠款本身的金额，而应该在赠款全额的基础上加上“利益”。换言之，在计算补贴金额时，应该将赠款作为贷款来对待，因为补贴的定义毕竟在要求“利益”的存在。“利益”毕竟是通过将“财政资助”和“市场条件”相比较而得出的结论。对企业来讲，当然不可能从市场上得到赠款，就像得到从天上掉下来的馅饼一样。那么，如果不将“利益”概念考虑进来，由于赠款所带来的补贴的实际金额将会减少。本文的结论就是，将赠款作为贷款来对待，在赠款总额上加贷款利息才能得出准确的补贴金额。税收的减免也是同样的道理，不能只考虑被减免的税收金额本身。
一３９—
根据＜反补贴条例＞规定的补贴定义，这两项补贴最能接近其规定的补贴的定义，但这并不说明该条例规定的补贴定义是正确的。问题在于，当政府通过投殷、贷款、贷款担保以及购买货物（这些“财政资助”本身绝对不能成为补贴）等形式提供补贴时，根据《反补贴条例》证明和计算出的补贴的金额将会发生重大的偏差。因为按照《反补贴条例》的规定，只要“财政资助”提供了“利益”，其本身就会成为补贴。因此，《反补贴条例》将补贴的定义修改为“一个国家的政府和公共机构通过提供财政资助为接受者所带来的利益”，应该取消现在的“一个国家政府或者任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入和价格支持”这一规定。能够证明上述主张是正确的论据就在《反补贴条例》的规定中。例如，本条例有关计算补贴金额的第６条规定：“以贷款形式提供补贴的，补贴金额以接受贷款的企业在正常商业贷款条件下应支付的利息与该项贷款的利息差额计算”…。这是有关计算补贴金额的规定，本质上与补贴存在的证明。即补贴的定义是一致的。从这一规定中可以看出，补贴不是贷款（是“财政资助”的一项具体形式）本身，而是将政府所提供的贷款利率与商业贷款利率进行比较之后得出的结果，即商业贷款利率与政府提供贷款利率之间的差额。如果根据《反补贴条
例》规定的补贴定义来描述贷款所提供的补贴，那将会得出如下结论，即“给接收者带来利益的贷款就是补贴”，这一结论和｛ＳＣＭ协定》规定的补贴定义相差甚远，会引起严重的问题。补贴的定义不能与补贴金额的计算规定相矛盾，两者应该保持一致。
计算补贴金额的规定是有关根据各项财政资助确定补贴金额的具体方法，比补贴定义的规定要更加详细而具体。而补贴定义是更高层次的概念，是对补贴金额计算规定的概括，因此，两者相互不能矛盾，即“财政资助”本身及其所带来的“利益”应严格加以区别。《反补贴条例》所规定的补贴的定义，是我国有关调查机关展开反补贴调查时必须首先予以适用的法律规定，应该根据本文所提出的纠正方案，在具体调查中适用法律之前处理好这一问题。不然，会在法律上带来错误的结果。遗憾的是，有学者在文章中直接引用《反补贴条例》规定的补贴定义，对补贴定义存在的错误没有任何察觉和纠正，在原原本本地引用条例规定的补贴定义凹。还有学者根据（ｓｃＭ协定》的补贴定义所做的理论上的整理存在严重的问题∞。如果不予纠正，这些现象将会导致读者的严重误解。今天我们无需追问造成《反补贴条例》补贴定义错误的原因和背景是什么，应该尽快修改错误的法律规定，有效解决问题才是当务之急。
注释：
①在美国对华反补贴调查的原始文献（尤其是反补贴终裁备忘录）中，中方在一贯主张“双反调查”的非法性，但却没有提出具体的法律根
据。笔者认为，“双反谓查”本身不是问题，关键在于“倾销”和“补贴”到底同时存在不存在。如果同时存在，为什么不能同时征收反倾销税和反补贴税呢？
②按终裁备忘录最新公布日期排列的资料就能证明美国对华所发起“双反调查”的实际情况。
１．厨房用金属架终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
Ｋｉｔｃｈｅｎ
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２．后拖式草地维护设备及相关零部件终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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Ｃｈｉｎａ（２００９－０６－１５）
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３．柠檬酸及柠檬酸盐终裁备忘录：ＩｓｓｕｅｓａｎｄＤｅｃｉｓｉｏｎ
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ｔｈｅＰｅｏｐｌｅｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆ
Ｃｈｉｎａ（Ａｐｒｉｌ
６，２００９）
Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ：Ｃｏｕｎｔｅｒｖａｉｌｉｎｇ
Ｄｕｔｙ
４．不锈钢焊接压力管终载备忘录：Ｉｓｓｕｅｓａｎｄｌｋｅｍｉｏｎ
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Ｃｈｉｎａ（Ｊａｎｕａｒｙ２１，２００９）
Ｆｉｎａｌ
５．环形碳素管线管终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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ａｎｄＤｅｃｉｓｉｏｎＭｅｍｏｒａｎｄｕｍ
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Ｃｈｉｎａ（Ｎｏｖｅｍｂｅｒ１７，２００８）
Ｄｎ姆ｈ哺哇ｉｓ酗锄ｏｆＬｉｇｈｔｗｅｉｇｈｔ
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６．低克重热敏纸：Ｉｓｓｕｅｓ＿ｎｄＤｅｏｌｓｉｏａＭｅｍｏｒａｎｄｕｍ
ＰＩＬｐｅｒｆｒｏｍｔｈｅ
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Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ
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Ｃｈｉｎａ（Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ２５，２００８）
ａｎｄＤｅｃｉｓｉｏｎ
７．非公籍甩轮胎终裁备忘录：ｂａｎｅｓ
Ｍｅｍｏｒａｎｄｕｍ
Ｐｅｏｐｌｅｓ
ｆｏｒｔｈｅＦｉｎａｌ
ＡｆｆｉｒｍａｔｉｖｅＣｏｕｎｔｅｒｖａｉｌｉｎｇＤｕｔｙＤｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ：Ｃｅｒｔａｉｎ
ＮｅｗＰｎｅｕ・
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８．软磁铁终教备忘录：Ｉｓｓｕｅｓａｎｄ
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ＰｅｏｐｌｅＳＲｅｐｕｂｌｉｃＣｈｉｎａ（Ｊｕｌｙ２，２００８）
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９．编织袋终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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Ｃｈｉｎａ（Ｊｕｎｅ１６，２００８）
Ｍｅｍｏｒａｎｄｕｍ
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１０．薄壁矩形钢管终裁备忘录：Ｉｓｓｕｅｓ
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Ｉ．圆形焊接碳素钢管终裁备忘录山¨％ａｎｄ
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Ｃｈｉｎａ（Ｍａｙ２９，２００８）
上述资料从美国商务部国际贸易署官方网站下载。网站地址：ｈｔｔｐ：／／ｉａ．ｉｒａ．ｄｏｅ．ｇｏｖ／ｆｍ／ｓｕｍｍａｒｙ／ｐｒｅ／ｐｒｃ—ｆｒ．ｈｔｍ（２００９・１０－２７）
③美国对华轮胎产品发动特殊保证措施的消息传开后．有媒体文章指出，中关贸易战必然升温或将一触即发，显示出有些人对贸易关系的看法非常浅薄并充满感情色彩。本文认为，即使在政治场合谈论贸易保护主义的做法也不一定奏效。一项贸易救济措旅的发动，郡有严格的程序需要遵循，一般来讲．外部政治压力不可能导致一项已经启动的贸易救济措施的中止或撤销。每次遇到外国对华采取贸易限制措旌时，商务部的新闻发布者均会发布坚决反对的立场。与此不同，法学工作者面对贸易摩擦时还是需要以客观冷静的态度来对待，应该严密分析法律和事实，最后得出法律上的结论。外国采取法律上规定的贸易救挤措施，不一定就在挑衅我国。尤其是美国和中国这样的大国，怎么会轻易地给世界做出贸易保护主义的表率呢？在国际法上并不存在贸易大国不得使用贸易救济措施的规定。实际上往往是贸易大国（更准确地说是进口大国）在更多地运用贸易救济措旗，因为进口量大，采取救济措施的概率自然会很高。一项措施是否合法是问题的关键所在，贸易救济措施是为促进贸易关系的顺利发展而巧妙安排的安全阀和润滑荆。
④各国所做出的对进口产品是否征收关税以及征收多少的承诺。例如，＜中华人民共和国加人议定书＞附件８“第１５２号减让表——中华
人民共和国”。参见，对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：＜中国加人世界贸易组织法律文件＞，法律出版社２００２年１月版，第１２５页一５６２页。
⑤反补贴税的作用就是抵消生产进１２１产品的企业因获得政府补贴所获得的人为的竞争优势（降低生产成本）。更简单地说，反补贴税征收的首要效果就是提高进ｎ产品的价格。
⑥２００１年１１月２６日国务院令第３２９号公布，根据２００４年３月３１日《国务院关于修改＜中华人民共和国反补贴条例＞的决定）修订。⑦本文引用的补贴定义出自以下文献：最高人民法院《办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册＞编辑组编：《办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册），法律出版社２００４年７月版，第６３３页。
⑧能够支持这一法理表述的（ＳＣＭ协定）法律原文如下，其中，（ｉｖ）规定的“且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”这段话翻译的正确性有待进一步考证，不在此讨论。本译文引自对外贸易经济合作司译：＜世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法德出版社２０００年版，第２３１页。
第一部分：总则
１．１就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：
（ａ）（１）在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（“本协定中称政府”）提供的财政资助，即如果：（ｉ）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款匆投殷）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法：（ｉｉ）放弃或表征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）（注省略）；（ｉｉｉ）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；
（ｉｖ）政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（ｉ）至（ｉｉｉ）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政
府通常采用的傲法并元实质差别；或
（ａ）（２）存在ＧＡＴＴ１９９４第１６条意义上的任何形式的收入或价格支持；茂（ｂ）则因此而授予一项利益。
⑨例如，沈四宝：《对外贸易法律制度若干问题），载沈四宝、尚明等著：＜＜中华人民共和国对外贸易法）规赠解析＇，对外经祷贸易大学出版社２００４年８月版，第９页，上数第６、７行。
④例如，关于补贴有学者做出了如下定义：。补贴是一国政府和任何公共机构提供，使接受考得益的财政资助”。参见吕晓杰：｛ｓｃＭ协议中补贴的专项性要件＞，载《法学）２００ｓ年第９期，第３８页。问题在于该作者也在参考笔者所援引的（ＳＣＭ协定＞的中译文，但令人费解的是．虽然在根据同一内容进行分析，竟会得出如此具有差距的补贴的定义，这一现象反映出学者对补贴定义的理解上所存在的问题。参考文献：
［１］最高人民法院《办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册）编辑组．办理涉ＷＴＯ规则案件法律手册［Ｚ］．法律出版社，２００４．６３３．
第１条补贴的定义
【全文共８。９８８字）
一４ｌ～
我国《反补贴条例》规定的补贴定义质疑
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
白巴根， BAI Ba-gen
汕头大学法学院,广东,汕头,515063河北法学
HEBEI LAW SCIENCE2010,28(3)
参考文献(11条)
1.美国对华轮胎产品发动特殊保证措施的消息传开后,有媒体文章指出,中美贸易战必然升温或将一触即发,显示出有些人对贸易关系的看法非常浅薄并充满感情色彩.本文认为,即使在政治场合谈论贸易保护主义的做法也不一定奏效.一项贸易救济措施的发动,都有严格的程序需要遵循,一般来讲,外部政治压力不可能导致一项已经启动的贸易救济措施的中止或撤销.每次遇到外国对华采取贸易限制措施时,商务部的新闻发布者均会发布坚决反对的立场.与此不同,法学工作者面对贸易摩擦时还是需要以客观冷静的态度来对待,应该严密分析法律和事实,最后得出法律上的结论.外国采取法律上规定的贸易救济措施,不一定就在挑衅我
2.按终裁备忘录最新公布日期排列的资料就能证明美国对华所发起"双反调查"的实际情况.1.厨房用金属架终裁备忘录:Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing DutyInvestigation of Certain Kitchen Appliance Shelving and Racks from the People's Republic ofChina(2009-07-20)2.后拖式草地维护设备及相关零部件终裁备忘录:Issues and Decision Memorandum for theFinal Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Tow-Behind Lawn G
3.在美国对华反补贴调查的原始文献(尤其是反补贴终裁备忘录)中,中方在一贯主张"双反调查"的非法性,但却没有提出具体的法律根据.笔者认为,"双反调查"本身不是问题,关键在于"倾销"和"补贴"到底同时存在不存在.如果同时存在,为什么不能同时征收反倾销税和反补贴税呢
4.最高人民法院《办理涉WTO规则案件法律手册》编辑组 办理涉WTO规则案件法律手册 20045.吕晓杰 SCM协议中补贴的专项性要件[期刊论文]-法学 2008(09)6.沈四宝 对外贸易法律制度若干问题 2004
7.能够支持这一法理表述的《SCM协定》法律原文如下,其中,(iv)规定的"且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别"这段话翻译的正确性有待进一步考证,不在此讨论.本译文引自对外贸易经济合作司译:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》,法律出版社2000年版,第231页.第一部分:总则第1条补贴的定义1.1 就本协定而言,如出现下列情况应视为存在补贴:(a)(1)在一成员领土内,存在由政府或任何公共机构("本协定中称政府")提供的财政资助,即如果:(i)涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接特移(如贷款担保)的政府做法:(ii)放弃或未征收在其他情况下应征收的政府
8.最高人民法院《办理涉WTO规则案件法律手册》编辑组编 办理涉 WTO规则案件法律手册 2004
9.2001年11月26日国务院令第329号公布,根据2004年3月31日《国务院关于修改《中华人民共和国反补贴条例》的决定》修订
10.反补贴税的作用就是抵消生产进口产品的企业因获得政府补贴所获得的人为的竞争优势(降低生产成本).更简单地说,反补贴税征收的首要效果就是提高进口产品的价格
11.对外贸易经济合作部世界贸易组织司 中国加入世界贸易组织法律文件 2002
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