论对抽象行政行为的合法性审查
作者：魏海燕 马玲
来源：《法制与社会》2013年第03期
摘 要 在行政管理中，一般抽象行政行为的数量和适用频率及其影响远远超过行政立法行为，而依照《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为均不在行政诉讼的受案范围，然而在实践中，法院对抽象行政行为的合法性进行审查具有重要的现实意义。本文将从抽象行政行为的内涵界定出发，引出对其进行合法性审查的必要性和可行性，进而提出人民法院对抽象行政行为合法性审查的方式。
关键词 抽象行政行为 合法性审查 司法监督
作者简介：魏海燕，山东大学法学院；马玲，甘肃政法学院法学院。
抽象行政行为与具体行政行为原本是行政法学上的一对概念，《行政诉讼法》颁布之后，具体行政行为上升到了法律用语的高度，成为行政诉讼案件的法定受案范围，而将抽象行政行为排除在外。《行政诉讼法》实施20多年来，对这一法律规定的评论褒贬不一。学术界的普遍观点是将抽象行政行为纳入到法院审查的范围有其现实的必要性和可行性。对此，本文将从界定抽象行政行为的范围出发，研究这一观点的现实意义。
一、抽象行政行为的范围界定
抽象行政行为应当包括立法性抽象行政行为和非立法性抽象行政行为。立法性抽象行政行为又称为行政立法行为，其内涵指的是行政主体根据法定权限和法定程序，制定和发布行政法规和行政规章的活动。行政机关的立法性抽象行政行为有明确的法律依据：我国《宪法》第89条、《立法法》第71、71条明确规定了国务院及其主管部门、省、自治区、直辖市和较大市人民政府的行政立法权，根据这一权力作出的行政法规、部门规章及地方政府规章具有法律效力；又因为我国的权力体系划分是“人大领导下的一府两院”，作为行政机关的政府和作为司法机关的法院处于平等的地位，所以法院无权审查行政机关的立法性抽象行政行为。非立法性抽象行政行为也叫一般抽象行政行为，应该包括行政机关作出的行政立法行为以外的抽象行政行为，即制定具有普遍约束力的决定、命令的行为。本文所论述的应纳入法院审查范围的抽象行政行为指的是一般抽象行政行为，也就是非立法性抽象行政行为。
二、抽象行政行为合法性审查的必要性
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从这一规定可以看出，法院对行政机关所作得行政行为，只审查其中的具体行政行为而不审查抽象行政行为。但将抽象行政行为是否合法纳入到法院审查的范围具有十分重要的现实
意义，它是监督行政机关依法行使职权的基础，是保证人民法院正确受理行政案件的前提条件，更是保障公民、法人和其他组织的合法权益的重要途径。
（一）现存的对抽象行政行为的监督与制约机制存在缺陷
我国目前对抽象行政行为的监督主要有两种方式，即人民代表大会的监督和上级行政机关对下级的监督。但在实际运行中，这两种方式都存在难以克服的缺陷。
首先，人大对行政机关抽象行政行为的监督权难以实现。虽然宪法和组织法赋予了人大非常广泛的监督权，但是由于各级人大的主要职责是立法和宏观监控，面对数量众多、内容繁杂的具体行政事务难以做到全面把握，而且由于缺乏具体的操作程序，致使权力机关对抽象行政行为的监督难以运作。此外，中央政府和地方各级政府作为国家唯一的行政机关，其行使行政权的领域非常广泛，并且在专利审查、工商登记许可等方面具有很强的技术性和专业性，以目前我国权力机关的发展水平，实际上缺乏相应的能力行使对行政机关的监督权。
其次，行政机关内部对抽象行政行为的监督名存实亡。虽然行政机关的自身监督在一定层面上起到了实际作用，但是这一监督形式本身有着无法克服的缺陷。第一，由于行政机关上下同属一个系统，同为行使行政权，其所涉及的行政事务在很大程度上相同或相似，长期以往，难免导致上下级机关在认识上趋于一致；而且抽象行政行为大多是经过行政首长批准或集体讨论决定的，所以导致监督权运行受限，监督达不到预期效果。第二，行政机关本身存在着一种潜在的无法克服的自我保护意识。这种自我监督的形式，由于缺乏作为利益相关者的行政相对人的积极参与，导致行政机关在监督下级作出的针对行政相对人的行为时，极易站在行政主体的角度权衡利与弊，即使发现行为违法，也是以一种近似“慈母”的心态来进行裁判，袒护、纵容便成了常态，也就是说行政机关在自我监督过程中，既不能作为中立第三方出面调解，更不可能做到“舍己为人”、为行政相对人一方的利益考虑，这一监督形式只能是有名无实。以上两个缺陷的存在致使行政机关的内部监督也未能起到有效的监督作用。
（二）保障行政相对人权利和法院有效审理案件的迫切需求
抽象行政行为与具体行政行为对于行政相对人来说，在本质上并无差别，都会对公民、法人和其他组织产生权利、义务关系，都可能因权力运行不当对行政相对人造成侵害，权利、义务产生影响。相比之下，抽象行政行为产生作用的范围更广、更具普遍性，且具有反复适用的效力，其危险性和破坏力远超过具体行政行为。
从司法实践看，如果法院没有审查抽象行政行为的权力，便无法有效审理行政案件。抽象行政行为是作出具体行政行为的前提，为具体行政行为提供行为准则和依据，行政机关在做出具体行政行为时大都要援引这种行为准则和依据，法院在审理行政案件时，如果只是以具体行政行为有无依据作为合法与否的判断标准，而不审查这一依据本身在制定主体、内容、程序上是否合法，那法院作出的具体行政行为合法的判决就无实际意义可言。
综上所述，人大对行政机关抽象行政行为的监督权难以实现，行政机关对自身的抽象行政行为的监督名存实亡，保障行政相对人权利和法院有效审理行政案件时存在迫切需求。因此有必要增加一种强有力的监督方式，即将行政机关的抽象行政行为纳入司法审查的范围，借助司法程序的严格、公开、公正保障行政机关抽象行政行为的合法性。
三、抽象行政行为合法性审查的可行性
（一）我国实行抽象行政行为合法性审查拥有广泛的借鉴因素
世界主要行政法治国家早就建立了比较稳定成熟的法院对抽象行政行为的审查制度，为我国在推行相关制度时提供了很好的借鉴。司法审查制度首创于美国，其创建于1803年马伯里诉麦迪逊案，至今已经有200多年历史，美国传统中认为行政机关的行为原则上都假定属于能够审查的行为，可审查是原则，不可审查是例外。scope of judicial review（司法审查的范围）主要是指法院受理当事人的申诉后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政机关的行为进行审查的问题。
在法国，按照行政、司法机关分离的原则，法国的行政行为合法性审查由行政法官完成。所有的规范性行政行为，即所有针对非特定主体、具有普遍约束力的行政行为，都属于行政法官司法管辖权的范围。所有与受诉行政行为存在法律上利害关系的个人、组织都可以提起越权之诉，请求法官予以撤销，并且在法律有明文规定的情况下，相关个人、组织还可就行政行为提起变更之诉，即法官不但可以撤销违法的规范性行政行为，而且可以对其进行更改。在法国，对规范性行政行为的合法性审查之诉原则上由专门的行政法庭管辖，无论行政相对人起诉的抽象行政行为位阶如何，行政法官都是依据其上位规范来审查它的合法性，其位阶依次为条例、判例、法律、国际条约与协定、宪法。而且行政相对人可以根据诉讼救济程序的不同在不同时段对规范性行政行为的合法性提出质疑。
此外，欧洲大陆的许多国家，如意大利、德国、奥地利等国家也采用类似于法国的做法，在普通法院之外，设立专门的宪法法院或机构来行使司法审查权。
（二）将抽象行政行为纳入法院审查范围具有《行政诉讼法》上的应然性
《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。”从而可以推论出第5条“合法性审查原则”中的“法”应该指的是法律、行政法规和地方性法规，说明《行政诉讼法》承认行政法规、地方性法规的法律效力，但并不认为非立法性抽象行政行为具有法律效力。所以法院审查非立法性抽象行政行为，即制定具有普遍约束力的决定、命令的行为便具有了《行政诉讼法》上的应然性。
（三）将抽象行政行为纳入法院审查范围具有一定的现实基础
《行政诉讼法》迄今为止实施逾20年，我们有理由相信各级人民法院的行政审判人员已经具备相应的专业技能，在总结以往相关经验的基础上，有能力应对这一新情况、新问题，推动司法权与行政权的良性互动。
四、抽象行政行为合法性审查的方式
在我国，司法机关与行政机关不是对立关系，人民法院审查行政行为合法与否的目的只能是维护和监督行政机关依法行使职权，而不能越权代其行使职权。法院对抽象行政行为的审查必须以具体行政案件已经启动诉讼程序为前提，坚持“不告不理”的原则，即法院只能是在审理具体行政案件时，附带对其进行审查，如应从中发现违法的抽象行政行为，应该采取适当方法予以纠正。
这一相对温和的做法，对作为原告一方的行政相对人来说，同样有利而无害，增加了行政相对人的救济途径。行政相对人可以通过附带审查方式提起诉讼，在这种情况下，他们质疑的不再是抽象行政行为本身是否合法，而是其对自身的适用问题。诉讼的标的依然是依据该违法的抽象行政行为作出的具体行政行为，也就是说，对于相应的抽象行政行为，行政相对人只是提出了一项违法抗辩事由而已，如果法官经过审查认定违法抗辩事由成立，则应该判决行政机关据此作出的具体行政行为无效，而不能直接判决该抽象行政行为丧失效力。
法院纠正该违法的抽象行政行为的方法应该限于将其报送有关国家权力机关，推动其监督权的实现和人民意志的发挥，或者提出司法建议，要求有权行政机关撤销违法的抽象行政行为，从而形成司法权与行政权良性互动的运作机制，维护法制的尊严与统一。
参考文献：
[1]Jean-MarcSAUVE著.张莉译.法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查.比较法研究.2011（2）.
[2]王林.抽象行政行为的界定及司法审查范围研究.许昌学院学报.2010（3）.
[3]姚锐敏.关于规章和其他规范性文件在合法性审查中的地位和作用的思考.行政论坛.2008
（6）.
[4]吴偕林.行政诉讼合法性审查三题.理论法学.2002（6）.
[5]李茹，丁洪流.行政权司法控制范围的思考.法制与社会.2009（34）.
[6]石贤平.我国行政诉讼审查范围与标准改革刍议——以美国司法审查范围与标准为借鉴.黑龙江省政法管理干部学院学报.2009（1）.
[7]姜明安.行政法与行政诉讼法学（第五版）.北京大学出版社.2011.
[8]王名扬.美国行政法.北京法制出版社.2005.
论对抽象行政行为的合法性审查
作者：魏海燕 马玲
来源：《法制与社会》2013年第03期
摘 要 在行政管理中，一般抽象行政行为的数量和适用频率及其影响远远超过行政立法行为，而依照《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为均不在行政诉讼的受案范围，然而在实践中，法院对抽象行政行为的合法性进行审查具有重要的现实意义。本文将从抽象行政行为的内涵界定出发，引出对其进行合法性审查的必要性和可行性，进而提出人民法院对抽象行政行为合法性审查的方式。
关键词 抽象行政行为 合法性审查 司法监督
作者简介：魏海燕，山东大学法学院；马玲，甘肃政法学院法学院。
抽象行政行为与具体行政行为原本是行政法学上的一对概念，《行政诉讼法》颁布之后，具体行政行为上升到了法律用语的高度，成为行政诉讼案件的法定受案范围，而将抽象行政行为排除在外。《行政诉讼法》实施20多年来，对这一法律规定的评论褒贬不一。学术界的普遍观点是将抽象行政行为纳入到法院审查的范围有其现实的必要性和可行性。对此，本文将从界定抽象行政行为的范围出发，研究这一观点的现实意义。
一、抽象行政行为的范围界定
抽象行政行为应当包括立法性抽象行政行为和非立法性抽象行政行为。立法性抽象行政行为又称为行政立法行为，其内涵指的是行政主体根据法定权限和法定程序，制定和发布行政法规和行政规章的活动。行政机关的立法性抽象行政行为有明确的法律依据：我国《宪法》第89条、《立法法》第71、71条明确规定了国务院及其主管部门、省、自治区、直辖市和较大市人民政府的行政立法权，根据这一权力作出的行政法规、部门规章及地方政府规章具有法律效力；又因为我国的权力体系划分是“人大领导下的一府两院”，作为行政机关的政府和作为司法机关的法院处于平等的地位，所以法院无权审查行政机关的立法性抽象行政行为。非立法性抽象行政行为也叫一般抽象行政行为，应该包括行政机关作出的行政立法行为以外的抽象行政行为，即制定具有普遍约束力的决定、命令的行为。本文所论述的应纳入法院审查范围的抽象行政行为指的是一般抽象行政行为，也就是非立法性抽象行政行为。
二、抽象行政行为合法性审查的必要性
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从这一规定可以看出，法院对行政机关所作得行政行为，只审查其中的具体行政行为而不审查抽象行政行为。但将抽象行政行为是否合法纳入到法院审查的范围具有十分重要的现实
意义，它是监督行政机关依法行使职权的基础，是保证人民法院正确受理行政案件的前提条件，更是保障公民、法人和其他组织的合法权益的重要途径。
（一）现存的对抽象行政行为的监督与制约机制存在缺陷
我国目前对抽象行政行为的监督主要有两种方式，即人民代表大会的监督和上级行政机关对下级的监督。但在实际运行中，这两种方式都存在难以克服的缺陷。
首先，人大对行政机关抽象行政行为的监督权难以实现。虽然宪法和组织法赋予了人大非常广泛的监督权，但是由于各级人大的主要职责是立法和宏观监控，面对数量众多、内容繁杂的具体行政事务难以做到全面把握，而且由于缺乏具体的操作程序，致使权力机关对抽象行政行为的监督难以运作。此外，中央政府和地方各级政府作为国家唯一的行政机关，其行使行政权的领域非常广泛，并且在专利审查、工商登记许可等方面具有很强的技术性和专业性，以目前我国权力机关的发展水平，实际上缺乏相应的能力行使对行政机关的监督权。
其次，行政机关内部对抽象行政行为的监督名存实亡。虽然行政机关的自身监督在一定层面上起到了实际作用，但是这一监督形式本身有着无法克服的缺陷。第一，由于行政机关上下同属一个系统，同为行使行政权，其所涉及的行政事务在很大程度上相同或相似，长期以往，难免导致上下级机关在认识上趋于一致；而且抽象行政行为大多是经过行政首长批准或集体讨论决定的，所以导致监督权运行受限，监督达不到预期效果。第二，行政机关本身存在着一种潜在的无法克服的自我保护意识。这种自我监督的形式，由于缺乏作为利益相关者的行政相对人的积极参与，导致行政机关在监督下级作出的针对行政相对人的行为时，极易站在行政主体的角度权衡利与弊，即使发现行为违法，也是以一种近似“慈母”的心态来进行裁判，袒护、纵容便成了常态，也就是说行政机关在自我监督过程中，既不能作为中立第三方出面调解，更不可能做到“舍己为人”、为行政相对人一方的利益考虑，这一监督形式只能是有名无实。以上两个缺陷的存在致使行政机关的内部监督也未能起到有效的监督作用。
（二）保障行政相对人权利和法院有效审理案件的迫切需求
抽象行政行为与具体行政行为对于行政相对人来说，在本质上并无差别，都会对公民、法人和其他组织产生权利、义务关系，都可能因权力运行不当对行政相对人造成侵害，权利、义务产生影响。相比之下，抽象行政行为产生作用的范围更广、更具普遍性，且具有反复适用的效力，其危险性和破坏力远超过具体行政行为。
从司法实践看，如果法院没有审查抽象行政行为的权力，便无法有效审理行政案件。抽象行政行为是作出具体行政行为的前提，为具体行政行为提供行为准则和依据，行政机关在做出具体行政行为时大都要援引这种行为准则和依据，法院在审理行政案件时，如果只是以具体行政行为有无依据作为合法与否的判断标准，而不审查这一依据本身在制定主体、内容、程序上是否合法，那法院作出的具体行政行为合法的判决就无实际意义可言。
综上所述，人大对行政机关抽象行政行为的监督权难以实现，行政机关对自身的抽象行政行为的监督名存实亡，保障行政相对人权利和法院有效审理行政案件时存在迫切需求。因此有必要增加一种强有力的监督方式，即将行政机关的抽象行政行为纳入司法审查的范围，借助司法程序的严格、公开、公正保障行政机关抽象行政行为的合法性。
三、抽象行政行为合法性审查的可行性
（一）我国实行抽象行政行为合法性审查拥有广泛的借鉴因素
世界主要行政法治国家早就建立了比较稳定成熟的法院对抽象行政行为的审查制度，为我国在推行相关制度时提供了很好的借鉴。司法审查制度首创于美国，其创建于1803年马伯里诉麦迪逊案，至今已经有200多年历史，美国传统中认为行政机关的行为原则上都假定属于能够审查的行为，可审查是原则，不可审查是例外。scope of judicial review（司法审查的范围）主要是指法院受理当事人的申诉后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政机关的行为进行审查的问题。
在法国，按照行政、司法机关分离的原则，法国的行政行为合法性审查由行政法官完成。所有的规范性行政行为，即所有针对非特定主体、具有普遍约束力的行政行为，都属于行政法官司法管辖权的范围。所有与受诉行政行为存在法律上利害关系的个人、组织都可以提起越权之诉，请求法官予以撤销，并且在法律有明文规定的情况下，相关个人、组织还可就行政行为提起变更之诉，即法官不但可以撤销违法的规范性行政行为，而且可以对其进行更改。在法国，对规范性行政行为的合法性审查之诉原则上由专门的行政法庭管辖，无论行政相对人起诉的抽象行政行为位阶如何，行政法官都是依据其上位规范来审查它的合法性，其位阶依次为条例、判例、法律、国际条约与协定、宪法。而且行政相对人可以根据诉讼救济程序的不同在不同时段对规范性行政行为的合法性提出质疑。
此外，欧洲大陆的许多国家，如意大利、德国、奥地利等国家也采用类似于法国的做法，在普通法院之外，设立专门的宪法法院或机构来行使司法审查权。
（二）将抽象行政行为纳入法院审查范围具有《行政诉讼法》上的应然性
《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。”从而可以推论出第5条“合法性审查原则”中的“法”应该指的是法律、行政法规和地方性法规，说明《行政诉讼法》承认行政法规、地方性法规的法律效力，但并不认为非立法性抽象行政行为具有法律效力。所以法院审查非立法性抽象行政行为，即制定具有普遍约束力的决定、命令的行为便具有了《行政诉讼法》上的应然性。
（三）将抽象行政行为纳入法院审查范围具有一定的现实基础
《行政诉讼法》迄今为止实施逾20年，我们有理由相信各级人民法院的行政审判人员已经具备相应的专业技能，在总结以往相关经验的基础上，有能力应对这一新情况、新问题，推动司法权与行政权的良性互动。
四、抽象行政行为合法性审查的方式
在我国，司法机关与行政机关不是对立关系，人民法院审查行政行为合法与否的目的只能是维护和监督行政机关依法行使职权，而不能越权代其行使职权。法院对抽象行政行为的审查必须以具体行政案件已经启动诉讼程序为前提，坚持“不告不理”的原则，即法院只能是在审理具体行政案件时，附带对其进行审查，如应从中发现违法的抽象行政行为，应该采取适当方法予以纠正。
这一相对温和的做法，对作为原告一方的行政相对人来说，同样有利而无害，增加了行政相对人的救济途径。行政相对人可以通过附带审查方式提起诉讼，在这种情况下，他们质疑的不再是抽象行政行为本身是否合法，而是其对自身的适用问题。诉讼的标的依然是依据该违法的抽象行政行为作出的具体行政行为，也就是说，对于相应的抽象行政行为，行政相对人只是提出了一项违法抗辩事由而已，如果法官经过审查认定违法抗辩事由成立，则应该判决行政机关据此作出的具体行政行为无效，而不能直接判决该抽象行政行为丧失效力。
法院纠正该违法的抽象行政行为的方法应该限于将其报送有关国家权力机关，推动其监督权的实现和人民意志的发挥，或者提出司法建议，要求有权行政机关撤销违法的抽象行政行为，从而形成司法权与行政权良性互动的运作机制，维护法制的尊严与统一。
参考文献：
[1]Jean-MarcSAUVE著.张莉译.法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查.比较法研究.2011（2）.
[2]王林.抽象行政行为的界定及司法审查范围研究.许昌学院学报.2010（3）.
[3]姚锐敏.关于规章和其他规范性文件在合法性审查中的地位和作用的思考.行政论坛.2008
（6）.
[4]吴偕林.行政诉讼合法性审查三题.理论法学.2002（6）.
[5]李茹，丁洪流.行政权司法控制范围的思考.法制与社会.2009（34）.
[6]石贤平.我国行政诉讼审查范围与标准改革刍议——以美国司法审查范围与标准为借鉴.黑龙江省政法管理干部学院学报.2009（1）.
[7]姜明安.行政法与行政诉讼法学（第五版）.北京大学出版社.2011.
[8]王名扬.美国行政法.北京法制出版社.2005.