作者：何秉松
政法论坛（中国政法大学学报） 1998年04期
三、龙勃罗梭、菲利等人为代表的近代学派，也主张罪刑相当原则吗？
众所周知，罪刑相当原则是古典学派所倡导的，这是坚持行为中心论的必然结果。而近代学派则倡导刑罚个别化，这是坚持行为人中心论的必然归宿。
但是最近我国有的学者提出，龙勃罗梭、菲利等人为代表的近代学派也主张罪刑相当原则。他们说：“在西方刑法史上，对于罪刑相当原则也有截然不同的两种理解：一是报应主义，认为刑法与已然的犯罪相适应是罪刑相适应的要旨，一是功利主义，认为刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应的真谛。”〔60〕
他们还认为，功利主义又分两种：“功利主义有规范功利主义与行为功利主义之分。前者以贝卡利亚、边沁等人为代表，注重刑罚的一般预防功能。后者以龙勃罗梭、菲利等人为代表，注重刑罚的个别预防效果。”〔61〕因此，这两种功利主义对罪刑相当原则的理解是不同的。
“根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯罪相适应，而是应当与足以有效地制止其他人犯罪相适应。”〔62〕“行为功利主义又不同于规范功利主义，它注重的是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制，因此，所谓罪刑相适应在行为功利主义看来，应该是刑罚与再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相适应。”〔63〕“行为功利主义摈弃了报应主义关于刑罚与已然的犯罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑相适应原则，而主张刑罚与再犯可能性相适应的罪刑相适应原则。确切地说，行为功利主义转换了确立罪刑相适应的标准，这是刑法价值观变换的必然结果。”〔64〕
笔者认为，这一系列论断是难以令人信服的。
首先，让我们从已然犯罪与未然犯罪开始分析。顾名思义，所谓已然犯罪是指已实行的犯罪，所谓未然犯罪是指没有实行的犯罪。关于已然犯罪与未然犯罪的思想，作者（为了行文方便，我把持上述看法的作者简称作者）大概是接受了台湾刑法学者林山田教授1975年提出的下述观点：
“报应与预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的两大支柱。我们观察自古以来的刑罚，即可明显地看出刑罚乃是：一方面回顾已然的犯罪行为，希冀以其加予犯人的痛苦来均衡犯罪行为本身与该行为衍生的恶害；另方面则前瞻未然的犯罪行为，希冀以刑罚手段来预防犯人再犯新罪并防止社会大众模仿犯罪的危险。前者即为报应思想，后者乃为预防思想。”〔65〕
不过作者并未原封不动地照搬林教授的思想，而是作了重要的改动。其中最主要的改动有三点：（1 ）林教授在这里讲的是刑罚的意义和目的，作者却直接把它变为罪刑相适应原则，改变了整个命题；（2 ）林教授在这里讲的是报应思想与预防思想，作者把它改为报应主义与功利主义；（3）林教授讲的是“希冀以刑罚手段来预防再犯新罪， 并防止社会大众模仿犯罪的危险。”作者则把它改为“刑罚与再犯可能性相适应”和“刑罚与初犯可能性相适应。”
笔者无意在这里评论林山田教授的观点，只想着重指出，正是作者的改动，导致了以下一系列的不妥之处：
第一，从刑罚的目的看，预防犯罪是一种功利目的。但并非具有功利目的就是功利主义，如果说只要讲功利或者有功利目的，就是功利主义，那么，许多人都是功利主义者了。功利主义作为伦理哲学或伦理学的一个概念，具有确定的含义。它主要是指各种明确提出和主张功利主义的理论，例如，行动功利主义，准则功利主义，理想功利主义，准理想功利主义，满足论的功利主义等等。或者至少是具有功利主义结论的理论。例如，提倡规定主义的元伦理学家黑尔，虽然其理论主要是论述元伦理学的内容，但他的道德推理所推出的结论是功利主义的结论，因此，西方伦理学家把他看作是满足论的功利主义者。在作者上述所提及的几个人中，贝卡里亚提出过“最大多数人分享最大幸福”的观点，并对边沁的思想形成有一定的影响。但他并非功利主义者，更不是“规范功利主义”的代表。边沁是人们公认的功利主义的鼻祖，当然是功利主义的代表。但并非作者所说的“规范功利主义的代表”，而是众所周知的古典行为功利主义的代表。至于龙勃罗梭和菲利，他们的理论并非以功利主义理论为基础，更不是所谓“行为功利主义”的代表。关于这一点只要看看他们的代表作《犯罪人论》和《犯罪社会学》就知道了。
第二，在功利主义的各种理论中，影响最大、体系最完备的是准则功利主义，作者译为规范功利主义（rule－utilitarianism）和行动功利主义或译为行为功利主义（act－utilitarianism）。 准则功利主义是“依据在相同的具体环境里，每个人的行动所应遵守规则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。”〔66〕准则功利主义在坚持功利原则的同时，又承认道德准则指导行为的重要性。它把道德准则看作是判断行为的标准，坚持人的行为必须遵守某种道德准则，不允许在特殊情况下做违反准则的行动。行动功利主义只按行动本身的结果（好或坏）去判断一个行动是否正当，“它仅根据行动所产生的好与坏的整个结果，即根据该行动对全人类的福利所产生的效果，来判断一个人行动的正确或错误。”〔67〕而不顾及是否符合某种道德标准。这是两者的主要区别。我们在理论上没有任何根据说准则功利主义（规范功利主义）只注重刑罚的一般预防功能而行动功利主义（行为功利主义）只注重个别预防的效果。因为它们之间并无必然的联系。
事实上，被作者称为“规范功利主义”代表的贝卡里亚和边沁，也并非只注意刑罚的一般预防功能。众所周知，贝卡里亚是主张双面预防的。他说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”前者是个别预防，后者是一般预防。边沁也是主张双面预防的。他说：“惩罚的首要目的是防止发生类似犯罪”，其中包括“出于同一罪犯或其他罪犯的类似的犯罪。”〔68〕防止发生出于同一罪犯的类似犯罪，这是个别预防。防止发生出于其他罪犯的类似犯罪，就是一般预防。说他们只注重一般预防，与事实不符。
第三，作者是从“规范功利主义”注重一般预防功能，得出他们主张刑罚与初犯可能性相适应的结论，从“行为功利主义”注重个别预防，得出他们主张刑罚与再犯可能性相适应的结论。在这里，作者是把刑罚目的直接作为罪刑相适应的内容了。关于这一点，作者认为：“罪刑相适应是刑罚目的的上位概念，刑罚目的是罪刑相适应应有的内容。”〔69〕但是，这个论断是不妥的。
罪刑相适应是国家规定的罪刑关系的准则，刑罚目的是国家规定和适用刑罚所希望达到的结果，这两个不同的命题表明，罪刑相适应与刑法目的这两个概念，在逻辑上不是属种关系，怎能说罪刑相适应是刑罚目的的上位概念，又怎能说后者是前者的应有内容？
在这里，问题不在于作者本人的观点不妥，问题在于作者把根据这种错误观点推出来的结论强加于他所说的“规范功利主义”的代表，即贝卡里亚和边沁，说这些规范功利主义者注重一般预防功能，而一般预防是要防止社会上其他不稳定分子实施犯罪。因此，他们主张“刑罚与初犯可能性相适应的罪刑相适应原则。”这种推理是完全不妥的。而且，查遍我们所能找到的贝卡里亚和边沁的论著，都无法找到这种主张。
第四，罪刑相当原则所讲的罪是指犯罪，即犯罪行为。因此，罪刑相当只能是指刑罚与犯罪相适应。作者所提出的各种各样的相适应。如：刑罚“与初犯可能性相适应”，“与再犯可能性相适应”，“与未然犯罪的可能性大小相适应”，“与犯罪分子的人身危险性相适应”等等，都不属于罪刑相当原则，都不能称之为罪刑相当原则。犯罪这个概念是有其质的规定性的。犯罪是行为，是危害社会依法应受惩罚的行为，而“可能性”，“人身危险性”等等，都不是行为，因而不是犯罪。说刑罚与犯罪相适应就是刑罚与这些“可能性”等等相适应，在逻辑上是犯了违反同一律的逻辑错误，同一律要求使用一个概念，其内涵与外延必须保持自身的确定和同一。而作者在使用犯罪概念时，却有意无意地破坏了这个概念的确定和同一。
第五，在作者提出的对罪刑相当原则的各种解释中，唯一没有违反同一律的是所谓刑罚与已然的犯罪和未然的犯罪相适应。但是，作者在罪刑相当原则中所作的已然、未然犯罪的划分，却是不能令人信服的。
众所周知，一切古典学派的学者，无论是所谓“报应主义”或所谓“规范功利主义”，都坚持行为中心论。“无行为则无犯罪，也无刑罚”，反对惩罚思想。贝卡里亚说，“法律不惩罚意向”，这是他们坚定不移的立场。而所谓未然的犯罪，是指没有实行的犯罪。在这里，不仅没有犯罪行为，而且也汪定有犯罪思想或犯罪意向。主张刑罚与未然犯罪相适应就意味着惩罚思想，甚至惩罚虚无。这是与他们的立场相违背的，是任何一个古典派学者所不能容忍的。而且所谓“未然的犯罪”究竟是什么？是什么罪？是杀人？强奸？盗窃还是其他任何犯罪？是轻微犯罪还是严重犯罪？这是无法确定的。所谓未然犯罪完全是一种虚构，是虚妄的存在，刑罚又如何与它相适应呢？
应当指出，罪刑相当原则，作为一种理论，它只是以理论形式抽象地表达了犯罪与刑罚的均衡关系，作为一种法律规定，也只是以法律的形式抽象地规定了犯罪与刑罚的均衡关系。在这里，对犯罪和刑罚的质和量以及它们的均衡关系所作的价值判断，都是抽象的。因此在理论上和立法上的罪刑相当原则所讲的犯罪与刑罚，都只是一抽象的存在，并无已然犯罪与未然犯罪的区别。只有当实施了犯罪行为，触犯了刑律，才能根据罪刑相当原则及其在法律上的具体规定，依法予以惩罚。因此，罪刑相当原则的实际适用，即在量刑时，都只能是刑罚与“已然的犯罪”相适应。惩罚这些“已然犯罪”，虽然也有威吓或警告其他人不去犯罪的作用或目的，但绝非与其他人的“未然犯罪”相适应。惩罚这些“已然犯罪”，虽然也有遏制或警诫犯罪者本人不再次实施犯罪的作用或目的，也并非与他们的“未然犯罪”相适应。作者说古典学派的“规范功利主义”“认为刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应的真谛”是不符合事实的，是完全错误的。
至于被作者称之为“行为功利主义”代表的龙勃罗梭、菲利等人，他们不仅反对古典学派的罪刑相当原则，而且也反对任何形式的罪刑相当原则，他们甚至反对任何“罪刑相当”的提法。因为这是与近代学派，特别是其中的意大利学派的基本理论根本对立的。菲利在抨击现行的监狱制度时曾经指出，古典学派与实证学派在犯罪和监狱问题上的倾向如此明显对立，是因为他们的基本思想是“罪刑均衡”原则。“对实证派学者来说，甚至于监禁‘刑罚的均衡性’也是荒谬的，因为它忽视了罪犯种类不同这一重要事实。”〔70〕加罗法洛在批判罪刑均衡原则时强调指出：“必须彻底抛弃刑罚的等级，随着刑罚等级的消失，所寻求的关系也就失去了它的意义，而且罪刑均衡的问题也就不存在了。”〔71〕鲜明地表明了他们反对任何形式的罪刑均衡原则的坚定立场。
应当指出，近代学派与古典学派是在不同历史条件下，适应不同时期的历史要求产生的。古典学派提出的罪刑相当原则，是为了反对中世纪的刑罚的专横、残酷，要求在罪刑罚关系上实现公平、正义和保障人权。而近代学派提出的以犯罪人分类为基础的刑罚个别化，是为了根据犯罪人的人身危险性和反社会性，采取更有效的社会防卫措施，预防和镇压犯罪。他们追求的不是刑罚的公平正义和对人权的保障，而是预防犯罪、防卫社会。菲利说，“反对中世纪的凶猛的刑罚，自为一种高贵的使命，然预防犯罪则更为高贵。”〔72〕他们认为，古典学派提出的一套刑法理论、制度和原则，包括罪刑相适应原则在内，已经过时了。“吾人于明日可见实证派犯罪学对于每一种类犯罪人所建议之救治方法；与古典派所主张之长短不等之监禁截然不同。”〔73〕菲利认为，对天生犯罪人，由于他们是退化的种族，应尽可能减少他们的数量，用死刑来进行人为的淘汰。龙勃罗梭甚至认为，我们现时期的人性之所以比以往时期人性伟大，其原因在于净化人类种族的死刑的作用。他们宣称：“法律的基本原则是根据社会存在的需要做出限制。因此，根据社会存在的需要所进行的不定期隔离与终身隔离一样，显然绝不与这一法律原则相抵触。”〔74〕“如果我们对最重的累犯加重刑罚，那么这种加强应当与累犯的次数成比例，直到像在中世纪的法律下那样判处终身隔离或流放甚至于死刑为止，这是合乎逻辑的。”〔75〕这些思想，与罪刑相当原则不仅毫无共同之处而且是根本对立的。菲利自己就说过：“用天或周来计量对罪犯处刑的正义观念与不定期原则过于相悖，以致使不定期刑原则不能接受任何根据古典派理论进行的系统审判。”〔76〕菲利说：“对于任何一个犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药，而应当被限定为根据实际情况（违法及其造成的损害）和罪犯个人情况（罪犯的人类学类型），视其是否认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯永久、长期或短期地隔离，或者是否强制他严格赔偿他们所造成的损失就足够了。”〔77〕这句话清楚地说明近代学派刑罚个别化与古典学派的罪刑相当原则的根本分歧。给近代学派“根据人身危险性实行刑罚个别化”的主张戴上罪刑相当原则的桂冠，这是张冠李戴、名实不符。
但是，上述作者却未顾及到这些矛盾和对立，坚持认为近代学派的这些理论和主张就是罪刑相适应原则。在他们看来，龙勃罗梭主张“对有人身危害性的人可采取预防措施”是罪刑相适应，“如果人身危险性依然存在，还可以继续服刑或给予保安措施”这也是罪刑相适应。“对于遗传的或先天的犯罪人，或者由于习惯或精神病而倾向于犯罪的人犯下的重大罪行，实证派犯罪学主张保留不定期隔离方式”也是罪刑相适应。〔78〕对此，笔者不敢苟同。对没有犯罪而只有人身危险性的人采取预防措施，这是无罪有刑，怎能说是“罪刑相适应”？而且这种刑还可以无限期延长。没有一个固定的标准，没有一定的数量关系，所谓与刑的均衡、对称或相适应又何从谈起？至于“不定期隔离”，它本身就是一个变量。一个未知数，又如何构建一个对称或均衡的罪刑关系？
对这一切令人困惑不解的现象，作者解释说：这是“行为功利主义转换了确立罪刑相适应的标准，这是刑法的价值观念变换的必然结果。”〔79〕但是，这不是事实。因为，近代学派即所说的“行为功利主义”从未说过刑罚与人身危险性相适应就是罪刑相适应原则，也没有一个近代学派的学者主张罪刑相适应原则应当包括刑罚与人身危险性相适应，而是作者违背他们的意志把这些观点强加在“行为功利主义”头上。因此，这也不是“行为功利主义”的“刑法价值观念变换的必然性结果”，而是作者违背同一律的必然结果。同一律主张：任何一个思想与其自身是同一的。因此，它要求：一个思想必须保持自身的确定和同一。而作者关于罪刑相适应原则的论述，恰恰缺少这种确定和同一。
顺便指出，作者说“行为功利主义”屏弃了“规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的原则。”这也不符合事实。近代学派的社会责任论，是以行为人的危险性和反社会性作为刑事责任的根据。虽然他们关于人身危险性的概念并不完全一致。但是，由于他们关于犯罪人的分类大都直接或间接以犯罪人类学为基础，因此，他们所讲的人身危险性和反社会性一般包括两种情况，即（1 ）尚未实行犯罪行为的有实行犯罪的可能性，即所谓“犯罪前的危险性”（etal dangereux avant ledelit）（2）曾经实行犯罪者有反复实行犯罪的可能性即所谓“再犯的危险性”（etal danger de recidive）。 第一种情况就相当于作者所讲的初犯可能性（但与作者所主张的刑罚与初犯可能性相适应有重大区别。这一点将在后面评论。）事实证明，作者关于“行为功利主义”屏弃了“规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的原则”的诊断，至少有两点是不正确的。其一，所谓的“规范功利主义”即贝卡里亚、边沁等人历来主张刑罚与犯罪相对称，从来没有主张刑罚与“初犯可能性”相适应。其二，所谓的“行为功利主义”即近代学派并没有屏弃初犯可能性。
四、我国刑法的罪刑相当原则
新刑法第5条规定：“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法的罪刑相当原则。
上述规定表明，罪刑相当原则包括两个内容，一是刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应，二是刑罚的轻重，应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。下面分别论述这两个问题：
（一）刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应。
我国刑法不是抽象地规定罪刑均衡，而是明确规定刑罚与“犯罪分子所犯罪行相适应。”这样就排除了对罪刑相当原则所作的种种任意解释。例如，认为罪刑相当原则是指刑罚“与再犯可能性相适应”、“与初犯可能性相适应”、“与未然的犯罪相适应”、“与未然的犯罪的可能性大小相适应”、“与人身危险性相适应”等等，〔80〕因为所有这些解释，都与“犯罪分子所犯罪行”的涵义不符。
所谓犯罪分子所犯罪行，是指犯罪分子已实施的犯罪（包括预备行为和未遂、中止在内），所谓“再犯可能性”或“初犯可能性”，都只是实施犯罪的一种可能性，“未然的犯罪”是没有实施的犯罪，“人身危险性”也不是犯罪。总之，都不是犯罪分子已实施的犯罪。因此，刑法规定“刑罚轻重，与犯罪分子所犯罪行相适应”，就意味着把上述种种任意解释一律排除在外。
“犯罪分子所犯罪行”的具体涵义，是指犯罪分子实施的触犯刑律的犯罪行为，从犯罪构成理论来说，就是犯罪分子实施的符合刑法规定的犯罪构成的行为，即犯罪构成事实。犯罪构成事实是一个由主体、客体、主观方面和客观方面等要件组成的具有特定性质和特定的社会危害性的有机整体。所谓刑罚轻重“应当与犯罪分子所犯罪行相适应”，就是指应当与犯罪分子实施的犯罪构成事实的性质和社会危害性相适应。
（二）刑罚轻重，应当与犯罪分子承担的刑事责任相适应。
这一项规定，发源自古典学派倡导的责任主义。
为了反对中世纪刑罚的残酷和专横，限制刑罚权不当扩张，实现刑法的公正和正义，保障人权。在罪刑关系上古典学派提出了两个原则，一是罪刑相当原则，一是责任主义。这两个原则成为当时资产阶级刑法的主要基石。这一点是近代学派学者也承认的。加罗发洛曾经说过，古典学派提出两个“对目前刑事科学严格意义上的法律来说关系重大的”原则，即：“（1）除非行为人对其行为负有道义责任， 否则犯罪就不存在。因此，犯罪的严重性随着道义责任的轻重而变化。（2 ）刑罚量必须与犯罪的严重性成正比。”〔81〕第一个原则就是道义责任，即责任主义，第二个原则就是罪刑相当。加罗法洛指出：“‘道义责任’和‘罪刑相适应’继续成为刑法的基石，尽管科学研究表明它们具有内在的不可能性。”〔82〕近代学派是坚决反对这两个原则的，加罗法洛说：“我们正在论及的这些原则被错误地看作是对个人权利的保护，它们实际上是刑法衰弱和衰败的源泉。”〔83〕因此，他们曾满怀信心地要把这个原则从刑法中驱逐出去。加罗法洛说：“尽管驱逐的任务很艰巨，但最终完成这个任务是不容置疑的。”〔84〕但是，历史证明他们错了，罪刑相当原则和责任主义，仍然是西方刑法的基石。
关于责任主义，这是古典学派倡导的一个重要刑法原则。在中世纪，刑法实行的是结果责任。所谓结果责任，也称客观责任，是指只根据行为的危害结果判刑，而不问其主观上是否有罪责。所谓团体责任，是指一人犯罪由集体负担刑事责任，其实质是株连无辜。
责任主义的提出是对结果责任和团体责任的否定，其目的是以主观责任和个人责任来抑制结果责任和团体责任的刑罚不当扩张（株连无辜，客观归罪），以保障公民的基本人权。
责任主义包括两种含义：其一、“无责任则无刑罚”，这是责任主义的最早的也是最主要的含义。它强调责任是刑罚的必要前提，为了科处刑罚，必须有责任存在，即必须是具有责任能力的人根据故意或过失实施的危害社会的行为才受惩罚。行为和结果作为刑罚的要件，必须有故意或过失，如果缺乏故意过失等主观因素（责任要素）就是没有责任，就不应该受惩罚。在日本，这种意义上的责任主义被称为归责中的责任主义。其二、刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。或者说，刑罚的轻重程度要与责任的轻重程度相适应。这种含义的责任主义被称为“作为量刑标准的责任主义”或者“量刑中的责任主义”。
第一种含义的责任主义，主要属于犯罪论的内容。责任的含义主要是指以故意或过失为基础的主观责任，即罪过或归责。在这里，责任被认为是犯罪成立的一个条件。因此，实际上是“无责任则无犯罪”，“无犯罪则无刑罚”。责任与刑罚之间并非直接联系。只有第二种含义的责任主义即量刑中的责任主义才是责任与刑罚的直接关系。量刑中的责任主义所讲的责任，其含义与上述主观责任不同，是指刑事责任，即实施了犯罪行为所承担的法律责任。在使用责任一词时，应注意区分这两种不同的含义。
在西方刑法中，责任主义与罪刑相当原则是分别规定的。即使量刑中的责任主义，也不属于罪刑相当原则的内容，一般都是在量刑中专门加以规定。例如，1975年奥地利刑法第4条规定“无责任则无刑罚。 ”这是第一种含义的责任主义。第32条（量刑的基本原则）第一款规定“量刑应以行为人之责任为准。”这是第二种含义的责任主义即量刑中的责任主义。1975年西德刑法典第46条（量刑的基本原则）第一款规定“犯罪人的责任是量刑的基础。”这是量刑中的责任主义。日本1972年公布的刑法修正草案第48条（量刑的一般基准）第一款规定“量刑应与罪犯应负的责任相适应。”也是量刑中的责任主义。在最近颁布的几个刑法典中，1995年我国澳门刑法典的规定有一定的特殊性。该法典第40条第二款规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”这是直接把主观责任（罪过的程度）作为限定刑罚轻重的标准。
与上述这些刑法法典的规定不同，我国刑法典把量刑中的责任主义作为罪刑相当原则的内容之一规定在同一条文之中。刑罚轻重不仅要与犯罪分子所实行的犯罪行为相适应，而且还要与犯罪分子所承担刑事责任相适应。这两个相适应有无区别？它们之间是什么关系？
所谓刑罚轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，其涵义与上述量刑中的责任主义基本相同，即刑罚轻重与责任轻重相适应。虽然关于刑事责任的概念迄今仍然存在着多种歧义，〔85〕但是，作为量刑中的责任主义，它的基本涵义是可以达到共识的，即：（1 ）它不是归责中的责任主义，不是罪过，不是对责任者的非难或非难可能性。也不仅仅是对犯罪行为及其本人所作的否定评价。（2 ）它不能等同于责任者实际受到的制裁或惩罚，即不能等同于刑罚或刑事处罚。（3 ）它是法律责任的一种，是指由于责任者实施了刑法规定的犯罪行为而应负担刑法上规定的制裁或不利后果的责任。
在明确责任的基本涵义之后，还要解决刑事责任的根据问题，这也是一个存在着多种歧义的问题。〔86〕但是，其基本涵义也是可以达到共识的。刑事责任的根据是指刑事责任赖以产生和存在的基础。既然我们不承认近代学派的决定论，不承认犯罪人类学的结论，不承认天生犯罪人，也就不会承认刑事责任的基础是人身危险性或者主要是人身危险性。那么，刑事责任的根据，就只能是犯罪人实施的触犯刑律的行为。这是因为，刑事责任是国家与公民之间的一种责任关系。刑事法律的颁布，就意味着这种责任关系的建立。国家作为责任要求者，要求任何公民不得实施刑法禁止的犯罪行为，而公民作为责任者则必须接受这种要求。如果任何公民违反了这种责任关系，实施了刑法禁止的犯罪行为，就要承担刑法规定的后果，受到刑法的制裁。这种由责任者承担已建立的责任关系中的后果的责任，就是刑事责任。而责任者之所以要承担已建立的责任关系的法律后果，就是因为他实施了刑法所禁止的犯罪行为。在这里，犯罪行为是刑事责任赖以产生和存在的基础，没有犯罪行为就没有刑事责任。也就是说，只有犯罪行为才是刑事责任的根据。
犯罪行为既然是刑事责任的根据，它当然对刑事责任的轻重起着决定性的作用。前面已经指出，犯罪行为即犯罪构成事实，是一个由主体、客体、主观方面和客观方面等要件组成的具有特定性质和危害性的有机整体。刑事责任的轻重，主要是由犯罪构成事实这个有机整体的性质和危害性程度来决定的。但是，刑事责任毕竟是由犯罪分子承担的责任，因此，为了更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，在决定刑事责任轻重时，除了以犯罪构成事实的性质和危害性程度作为根据外，还要结合责任者的其他情况判断其刑事责任的轻重。所谓其他情况，是指不属于犯罪构成事实本身而在量刑时又必须考虑的其他情况，或者虽然属于犯罪构成事实但在评定刑事责任轻重时仍应再一次作为评价因素的情况。例如，未满18周岁的青少年，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、累犯、自首、立功等等，但是，这些因素只对刑事责任的轻重起一定程度的影响，而且它们是从属于犯罪构成事实的，不能离开犯罪构成事实独立地成为决定刑事责任及其轻重的根据。
还应当指出，由于刑事责任是由犯罪分子承担的责任，因此，在共同犯罪、法人犯罪等场合，犯罪不是由一个人而是由数人实施的，承担刑事责任的不是一人而是数人，这里就存在着刑事责任分担问题。由于各个犯罪分子在犯罪中所处的地位和所起的作用不同，他们的刑事责任也应当有所区别。这就产生虽然属于同一性质和危害性的犯罪行为，但犯罪分子的刑事责任不尽相同从而其刑罚也不尽相同的情况。
上述两种情况说明，犯罪的轻重并非直接决定刑罚的轻重，而是必须以刑事责任为中介，也就是说，犯罪的轻重决定刑事责任的轻重，而刑事责任的轻重又决定刑罚的轻重。这就形成了罪——责——刑的关系。
西方刑法提出的罪刑相当原则，没有涉及刑事责任问题，而是直接讲罪——刑的均衡关系。这是以行为中心论构架的罪刑关系，不涉及行为人即责任者的责任问题。而西方刑法提出的量刑中的责任主义，主要解决责——刑的均衡关系即行为人的刑事责任与刑罚的均衡关系问题，没有涉及犯罪与刑事责任的均衡关系。现在我国新刑法第5 条把这两者结合起来加以规定，把罪——责——刑的均衡关系统一起来，这是比较科学的。在这里，罪刑的均衡关系是主要的、决定性的。虽然它必须通过刑事责任为中介，即犯罪直接决定刑事责任的轻重，然后通过刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。但从根本上说，刑罚轻重主要是由犯罪轻重所决定。而责刑的均衡关系则是在罪刑均衡关系的基础上具体解决行为人的个人责任问题，加入了与犯罪构成事实密切相关的行为人的其他情况作为决定罪——责——刑均衡关系的从属因素，从而使罪刑均衡关系具体化、严密化。这实际上是把量刑中的责任主义纳入到罪刑相当原则中，使之成为罪刑相当原则的有机组成部分，构成了一个具有更丰富内涵的罪刑相当原则。因此，新刑法第5条规定的“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这两个相适应是密切联系、不可分割的，只是为了分析它们的历史演变过程和它们的内在联系，才把它们作为两部分内容加以研究。但是在理解上还是应当把它们作为统一的罪——责——刑的均衡关系即相适应关系来把握。它的内容虽然比过去丰富和具体，但是它的总的原则仍然是保持了古典学派罪刑相当的传统涵义，即重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪，不能轻罪重刑，重罪轻刑。
但是，我认为罪刑相当原则还应当有一个派生涵义，就是无罪不罚，既然罪刑相当是重罪重刑，轻罪轻刑，则无罪无刑，就是其合乎逻辑的必然的结论。而且，更为重要的是，提出无罪不罚可以防止刑罚权的滥用，有利于人权的保障。这是我国刑法民主原则的表现。“刑法的民主原则要求惩罚的合理性和合法性，即要求无罪者不罚和罚当其罪。”〔87〕
应当指出，我国刑法的罪刑相当原则是以罪刑法定原则为基础、为前提的。而罪刑相当原则，则是罪刑法定原则的一个内容，它们之间有着极其密切的联系。
我国的罪——刑——责的均衡关系，是由法律规定的，刑法分则条文所规定的各种犯罪及其相应的法定刑，组成了各种犯罪与各种刑罚均衡关系的等级表，刑法总则关于根据犯罪分子和犯罪行为的不同情况决定其刑事责任和刑罚轻重的原则性规定，则是刑法分则规定的等级表的调节器，两者的结合体现了原则性与灵活性的统一，构成了一个严密的、科学的可以适用于各种情况的罪刑均衡关系体系。它集中地反映出以国家的法律形式表现出来人民意志和人民对各种犯罪的性质及其危害性程度的价值判断及其与各种刑罚之间应有的均衡关系的判断。因而它们是衡量罪刑均衡关系的统一的标准即具有最高权威的法律尺度，任何超越或违背法律规定而对罪刑均衡关系所作的判断都是失当的和不公正的。如果离开或背离了统一的法律尺度，所谓罪刑相当原则就只能是个人的专断。
然而，法律是以社会为基础的，犯罪的性质及其社会危害性程度必然会随着社会的变化而变化。任何罪刑均衡关系都不是永恒不变的。正如黑格尔指出，一部刑法典不可能任何时代都适用，“一部刑法典主要属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。”因此，我国新刑法关于罪刑均衡关系的规定之所以不同于1979年的刑法，正是因为时代和社会发生了变化。新刑法规定的罪刑关系不同于其它国家的规定，那是因为社会和国情相异。
我国刑法的罪刑相当原则，体现了区别对待的策略思想和无产阶级的公平、正义观。其目的在于保证国家刑罚权的正确运用，既防止罚不当罪，又防止惩罚无辜，以实现刑法的公平和正义，更有效地惩罚犯罪，保护人民。
对于我国刑法的罪刑相适应原则，在理解上长期存在着意见分歧，上述刑法论著的作者从他们以报应主义和功利主义和已然犯罪与未然犯罪的划分为基础构架的罪刑相适应原则的理论框架出发，认为西方刑法的报应主义主张刑罚与已然的犯罪相适应是罪刑相适应原则的要旨，功利主义主张刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应原则的真谛。“这两种对罪刑相适应原则的理解都是片面的。”〔88〕因此，他们主张，“在我国刑法中，报应因素与功利主义是统一的。由此出发理解罪刑相适应的原则。刑法就应当既与已然的犯罪相适应又当与未然的犯罪的可能性适应。”〔89〕
根据作者的解释，“这里所谓未然的犯罪的可能性，包括再犯可能性——犯罪分子本人再犯罪的可能性与初犯可能性——社会上其他不稳定分子的犯罪可能性。”〔90〕作者在这里所讲的再犯可能性与初犯可能性同近代学派所讲的人身危险性的两种情况有重大区别。近代学派提出的人身危险性的两种情况，即尚未实行犯罪行为者有实行犯罪的可能性（犯罪前的危险性），和曾经犯罪者有反复实行犯罪的可能性（再犯的危险性），是分别指这两种人的人身危险性。是这两种人分别负刑事责任的根据。而作者所讲的再犯罪可能性和初犯可能性，都是指犯罪人本人的人身危险性的。是犯罪人本人负刑事责任的根据。关于这一点，作者有专门的解释：
“我们认为，人身危险性并非再犯可能性的同义语，除了再犯可能性外，人身危险性还包括初犯可能。在这个意义上说，人身危险性是再犯可能与初犯可能性的统一。”〔91〕“为什么说人身危险性包括初犯可能？人身危险性之所谓人身，是指犯罪人之人身，再犯可能的主体是犯罪人，因而把再犯可能视为犯罪人的人身危险性是完全应该的。而初犯可能的主体是犯罪人以外的其他人，这些人的犯罪可能性怎么能归结为犯罪人的人身危险性呢？这里需要解释。”〔92〕作者是这样解释的“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪的感染……初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪的人身危险性的范畴。”〔93〕
以上这些观点，简单地说就是，如果一个人犯了罪，他不仅要对自己所犯罪行（即已然犯罪）负刑事责任，而且要对自己再犯罪的可能性（即未然犯罪的再犯可能性）负刑事责任，还要对社会上其他不稳定分子的犯罪可能性（即未然犯罪的初犯可能性）负刑事责任。因此，刑罚的轻重，既要与已然的犯罪相适应，也要与未然犯罪的可能性（包括再犯可能和初犯可能）相适应。
按上述观点理解，如果一个人犯了罪，他就成了犯罪的传染源，他就要对社会上其他不稳定的犯罪可能性负刑事责任。而所谓“社会上其他不稳定分子”是一个抽象的概念，他们是谁？有多少人？是难以落实的。他们的所谓“初犯可能性”是否存在？可能性的大小如何？更是无法确定。笔者无法理解作者如何使刑罚轻重与这些难以落实和无法确定的事物的量相适应。更为重要的是，有什么根据判定这些社会上其他不稳定分子的初犯可能就是来自犯罪人的“传染”？如果两者之间不存在因果关系，有什么理由要犯罪人对这种“初犯可能性”负刑事责任？退一万步来说，即使存在因果关系，如果犯罪人主观上对此没认识，又有什么理由要犯罪人对这种“初犯可能性”负责？由此可见，所谓“刑罚与初犯可能性相适应”的主张，违反了犯罪和刑事责任的最起码的准则，把这种观点引入我国刑法，就意味着法官可以根据自己的主观任意性非法加重犯罪人的刑罚，其结果必然是刑罚权的滥用和不当扩张，犯罪人的人权缺乏保障，从而有损于我国刑法的人权保障功能和破坏刑法的民主性。
在新刑法颁布后，上述作者仍然坚持自己的观点，并根据自己构架的罪刑相当原则的理论框架来解释刑法第5 条关于罪刑相当原则的规定。
作者认为，新刑法第5 条规定的刑罚轻重与犯罪分子所犯罪行相适应是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应。而刑罚轻重，与犯罪分子承担的刑事责任相适应，是指刑罚与未然之罪的可能性相适应。两者的统一就构成罪刑相当原则。“罪刑均衡，一方面是指刑罚与已然之罪（所犯罪行）的社会危害性程度相适应，另一方面是指刑罚与未然之罪的可能性，也就是本条所称刑事责任程度相适应。”〔94〕
为什么刑罚与本条所称的刑事责任程度相适应，就是指刑罚与未然之罪的可能性相适应？
作者是这样解释的：“从立法用语上说，本条所称刑事责任与第二章第一节标题中的刑事责任的含义并不相同。后者，例如具体条文中的‘应当负刑事责任’或者‘不负刑事责任’是指构成犯罪或不构成犯罪，在有些情况下是指应当受到刑罚处罚。而本条所说的刑事责任，是指具有一定程度的刑事责任，影响这种刑事责任的不是所犯罪行的因素，而只能是人身危险性因素，例如自首、立功、累犯以及犯罪人的某些人身特征。由于同一刑法中刑事责任的内部存在以上差别，在理解上应当加以注意。”〔95〕
但是，这种解释，是不符合实际的，因而是不能成立的。
首先，任何一部刑法典的立法用语必须是明确的、统一的，不允许同一概念在不同条文中有不同的含义，否则，这部刑法典就无法适用。如果概念的含义不明确还必须加以解释。这是立法用语的起码要求。作者用来证明它们的含义不同的例子是错误的。用“应当负刑事责任”或“不负刑事责任”的含义不同于第5条所讲“所承担的刑事责任”， 来证明刑法所称的“刑事责任的含义并不相同”，这又犯了违反同一律的逻辑错误。作者在这里有意或无意地混淆了“刑事责任”与“应当负刑事责任”或“不负刑事责任”等不同的概念。
事实上，新刑法的刑事责任的概念的含义是绝对统一的，不存在任何内部的差别。因此，只有根据刑法典关于刑事责任的有关规定，才能对刑法第5条作出正确的解释。
众所周知，新刑法第二章第一节关于犯罪和刑事责任的规定，主要是说明只有具有责任能力和达到法定年龄的人故意或过失实施犯罪行为，才负刑事责任，也就是说犯罪行为是刑事责任的根据。因而也是决定刑事责任轻重的主要根据。新刑法第61条关于量刑的原则性规定，更明确指出，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性程度，依照本法的有关规定判处。”也就是说犯罪构成事实的性质和危害性是决定刑罚轻重的根据。这些规定都充分说明：决定犯罪分子刑事责任轻重的主要是犯罪分子所犯罪行。
犯罪分子所犯罪行即犯罪构成事实是一个具有特定性质和社会危害性的有机整体。犯罪分子及其人身危险性，只是犯罪构成事实这个有机整体的一个重要构成要件，它只能通过整个犯罪构成事实这个有机整体的一个重要构成要件，它只能通过整个犯罪构成事实决定刑事责任及其轻重程度，不能脱离犯罪构成事实这个有机整体独立成为犯罪分子负刑事责任的根据，也不能单独地成为决定犯罪分子刑事责任轻重的主要根据。至于犯罪分子的其他情况如未满18岁、累犯、自首、立功等等因素，它们只能在犯罪构成事实的基础上对犯罪分子的刑事责任的轻重起调节的作用。它们也不能独立地成为刑事责任的根据或独立地决定刑罚的轻重。
我国新刑法典，不承认人身危险性是刑事责任根据，也不承认人身危险性是决定刑事责任轻重的主要根据。新刑法典虽然也对刑罚个别化作了若干规定，体现了罪刑相当原则与刑罚个别化在一定程度的结合，但是，新刑法典并没有像上述1996年《俄罗斯法典》第6条那样， 规定对犯罪分子适用的刑罚和其他刑法性质的方法，除了与犯罪的性质和社会危害性程度、实施犯罪的情节相当，还应当与“犯罪人的身份（人格）”相当。也没有像上述1994年《法国刑法典》第132—24条那样， 规定法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节及“罪犯之人格”，宣告刑罚并规定刑罚制度。在我国新刑法中，没有任何关于犯罪分子人格是决定刑事责任或刑罚轻重的根据的规定。这一切都说明作者说影响刑法第5条所称的刑事责任的，“不是所犯罪行的因素， 而只能是人身危险性的因素”，是缺乏根据的。
作者在谈到罪刑相当原则的基本涵义时，曾多次强调说：“我们对罪刑相适应的理解往往拘泥于重罪重判、轻罪轻判的解释”，“罪刑相适应的内涵决不是重罪重判、轻罪轻刑这样一个简单公式所能包容的”。
新刑法颁布后，尽管全国人大常委会副委员长王汉斌在关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明中明确指出：“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。”但是，作者仍然认为，罪刑相当原则中包含着丰富的内容，“决不是重罪重刑，轻罪轻刑这样一个简单公式所能包容的。”〔96〕
我们认为，新刑法第5条的确丰富和发展了传统的罪刑相当原则， 特别是它加进了刑事责任的规定，理顺了罪——责——刑之间的均衡关系，更是一个创举。但是刑罚的轻重，归根结底是由犯罪的性质和危害性决定的。因此，从罪刑相当原则的基本涵义而言，仍然是指刑罚的轻重，应当与犯罪的性质及其社会危害性相适应，如重罪重刑，轻罪轻刑，无罪无刑。不能重罪轻刑，轻罪重刑。这不仅是公平、正义的要求，也是惩罚犯罪、保护人民和保障人权的要求。至于作者所讲的丰富内容，与我们的理解不同，他认为“罪与刑应当是均衡的，这种均衡性不仅是刑罚轻重与在客观上的社会危害性的均衡，而且也是刑罚轻重与犯罪人在主观上的人身危险性均衡：这是一种二元论的均衡。”〔97〕而我们所反对的，正是这种二元论的均衡。关于这一点，本文已在前面作了全面的、简要的讨论，不再赘述。
注释：
〔60〕〔61〕〔62〕〔63〕〔64〕〔65〕〔69〕〔79〕〔80 〕〔88〕〔89〕〔90〕〔96〕高铭暄主编：《刑法学原理》， 中国人民大学出版社，1993年版，第一卷，第167页，189页，167页，189页，190 页，190—191页，196—197页，191页，191页，167—168页， 167 页，196页，167页，196页，167页，196页，195页，192页。
〔66〕〔67〕斯马特·威廉斯著：《功利主义：赞成和反对》，伦敦，1973年版，第9页，4页。
〔68〕边沁著：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社，1993年版，第26页。
〔70〕〔74〕〔75〕〔76〕〔77〕菲利著：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社，1990版，第153页，142页，142页，142页， 142页。
〔71〕〔81〕〔82〕〔83〕〔84〕加罗法洛著：《犯罪学》，中国大百科全书出版社，1996年版，第266页，243页，243页，243页， 243页。
〔72〕〔73〕菲利著：《实证派犯罪学》，商务印书馆，第43页，41页。
〔85〕〔86〕参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社，1995年版，第480—492页，492—505页。
〔87〕何秉松《试论我国刑法的民主原则》，《法学研究》， 1980年第2期。
〔91〕〔92〕〔93〕〔94〕〔95〕陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第136、137页，136、137页，136、137页，28、77页，28、77页。
〔97〕陈兴良著：《刑法疏义》第35页，34页，中国人民公安大学出版社，1997年版。
作者介绍：何秉松 中国政法大学教授
作者：何秉松
政法论坛（中国政法大学学报） 1998年04期
三、龙勃罗梭、菲利等人为代表的近代学派，也主张罪刑相当原则吗？
众所周知，罪刑相当原则是古典学派所倡导的，这是坚持行为中心论的必然结果。而近代学派则倡导刑罚个别化，这是坚持行为人中心论的必然归宿。
但是最近我国有的学者提出，龙勃罗梭、菲利等人为代表的近代学派也主张罪刑相当原则。他们说：“在西方刑法史上，对于罪刑相当原则也有截然不同的两种理解：一是报应主义，认为刑法与已然的犯罪相适应是罪刑相适应的要旨，一是功利主义，认为刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应的真谛。”〔60〕
他们还认为，功利主义又分两种：“功利主义有规范功利主义与行为功利主义之分。前者以贝卡利亚、边沁等人为代表，注重刑罚的一般预防功能。后者以龙勃罗梭、菲利等人为代表，注重刑罚的个别预防效果。”〔61〕因此，这两种功利主义对罪刑相当原则的理解是不同的。
“根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯罪相适应，而是应当与足以有效地制止其他人犯罪相适应。”〔62〕“行为功利主义又不同于规范功利主义，它注重的是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制，因此，所谓罪刑相适应在行为功利主义看来，应该是刑罚与再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相适应。”〔63〕“行为功利主义摈弃了报应主义关于刑罚与已然的犯罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑相适应原则，而主张刑罚与再犯可能性相适应的罪刑相适应原则。确切地说，行为功利主义转换了确立罪刑相适应的标准，这是刑法价值观变换的必然结果。”〔64〕
笔者认为，这一系列论断是难以令人信服的。
首先，让我们从已然犯罪与未然犯罪开始分析。顾名思义，所谓已然犯罪是指已实行的犯罪，所谓未然犯罪是指没有实行的犯罪。关于已然犯罪与未然犯罪的思想，作者（为了行文方便，我把持上述看法的作者简称作者）大概是接受了台湾刑法学者林山田教授1975年提出的下述观点：
“报应与预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的两大支柱。我们观察自古以来的刑罚，即可明显地看出刑罚乃是：一方面回顾已然的犯罪行为，希冀以其加予犯人的痛苦来均衡犯罪行为本身与该行为衍生的恶害；另方面则前瞻未然的犯罪行为，希冀以刑罚手段来预防犯人再犯新罪并防止社会大众模仿犯罪的危险。前者即为报应思想，后者乃为预防思想。”〔65〕
不过作者并未原封不动地照搬林教授的思想，而是作了重要的改动。其中最主要的改动有三点：（1 ）林教授在这里讲的是刑罚的意义和目的，作者却直接把它变为罪刑相适应原则，改变了整个命题；（2 ）林教授在这里讲的是报应思想与预防思想，作者把它改为报应主义与功利主义；（3）林教授讲的是“希冀以刑罚手段来预防再犯新罪， 并防止社会大众模仿犯罪的危险。”作者则把它改为“刑罚与再犯可能性相适应”和“刑罚与初犯可能性相适应。”
笔者无意在这里评论林山田教授的观点，只想着重指出，正是作者的改动，导致了以下一系列的不妥之处：
第一，从刑罚的目的看，预防犯罪是一种功利目的。但并非具有功利目的就是功利主义，如果说只要讲功利或者有功利目的，就是功利主义，那么，许多人都是功利主义者了。功利主义作为伦理哲学或伦理学的一个概念，具有确定的含义。它主要是指各种明确提出和主张功利主义的理论，例如，行动功利主义，准则功利主义，理想功利主义，准理想功利主义，满足论的功利主义等等。或者至少是具有功利主义结论的理论。例如，提倡规定主义的元伦理学家黑尔，虽然其理论主要是论述元伦理学的内容，但他的道德推理所推出的结论是功利主义的结论，因此，西方伦理学家把他看作是满足论的功利主义者。在作者上述所提及的几个人中，贝卡里亚提出过“最大多数人分享最大幸福”的观点，并对边沁的思想形成有一定的影响。但他并非功利主义者，更不是“规范功利主义”的代表。边沁是人们公认的功利主义的鼻祖，当然是功利主义的代表。但并非作者所说的“规范功利主义的代表”，而是众所周知的古典行为功利主义的代表。至于龙勃罗梭和菲利，他们的理论并非以功利主义理论为基础，更不是所谓“行为功利主义”的代表。关于这一点只要看看他们的代表作《犯罪人论》和《犯罪社会学》就知道了。
第二，在功利主义的各种理论中，影响最大、体系最完备的是准则功利主义，作者译为规范功利主义（rule－utilitarianism）和行动功利主义或译为行为功利主义（act－utilitarianism）。 准则功利主义是“依据在相同的具体环境里，每个人的行动所应遵守规则的好或坏的效果，来判定行动的正确或错误。”〔66〕准则功利主义在坚持功利原则的同时，又承认道德准则指导行为的重要性。它把道德准则看作是判断行为的标准，坚持人的行为必须遵守某种道德准则，不允许在特殊情况下做违反准则的行动。行动功利主义只按行动本身的结果（好或坏）去判断一个行动是否正当，“它仅根据行动所产生的好与坏的整个结果，即根据该行动对全人类的福利所产生的效果，来判断一个人行动的正确或错误。”〔67〕而不顾及是否符合某种道德标准。这是两者的主要区别。我们在理论上没有任何根据说准则功利主义（规范功利主义）只注重刑罚的一般预防功能而行动功利主义（行为功利主义）只注重个别预防的效果。因为它们之间并无必然的联系。
事实上，被作者称为“规范功利主义”代表的贝卡里亚和边沁，也并非只注意刑罚的一般预防功能。众所周知，贝卡里亚是主张双面预防的。他说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”前者是个别预防，后者是一般预防。边沁也是主张双面预防的。他说：“惩罚的首要目的是防止发生类似犯罪”，其中包括“出于同一罪犯或其他罪犯的类似的犯罪。”〔68〕防止发生出于同一罪犯的类似犯罪，这是个别预防。防止发生出于其他罪犯的类似犯罪，就是一般预防。说他们只注重一般预防，与事实不符。
第三，作者是从“规范功利主义”注重一般预防功能，得出他们主张刑罚与初犯可能性相适应的结论，从“行为功利主义”注重个别预防，得出他们主张刑罚与再犯可能性相适应的结论。在这里，作者是把刑罚目的直接作为罪刑相适应的内容了。关于这一点，作者认为：“罪刑相适应是刑罚目的的上位概念，刑罚目的是罪刑相适应应有的内容。”〔69〕但是，这个论断是不妥的。
罪刑相适应是国家规定的罪刑关系的准则，刑罚目的是国家规定和适用刑罚所希望达到的结果，这两个不同的命题表明，罪刑相适应与刑法目的这两个概念，在逻辑上不是属种关系，怎能说罪刑相适应是刑罚目的的上位概念，又怎能说后者是前者的应有内容？
在这里，问题不在于作者本人的观点不妥，问题在于作者把根据这种错误观点推出来的结论强加于他所说的“规范功利主义”的代表，即贝卡里亚和边沁，说这些规范功利主义者注重一般预防功能，而一般预防是要防止社会上其他不稳定分子实施犯罪。因此，他们主张“刑罚与初犯可能性相适应的罪刑相适应原则。”这种推理是完全不妥的。而且，查遍我们所能找到的贝卡里亚和边沁的论著，都无法找到这种主张。
第四，罪刑相当原则所讲的罪是指犯罪，即犯罪行为。因此，罪刑相当只能是指刑罚与犯罪相适应。作者所提出的各种各样的相适应。如：刑罚“与初犯可能性相适应”，“与再犯可能性相适应”，“与未然犯罪的可能性大小相适应”，“与犯罪分子的人身危险性相适应”等等，都不属于罪刑相当原则，都不能称之为罪刑相当原则。犯罪这个概念是有其质的规定性的。犯罪是行为，是危害社会依法应受惩罚的行为，而“可能性”，“人身危险性”等等，都不是行为，因而不是犯罪。说刑罚与犯罪相适应就是刑罚与这些“可能性”等等相适应，在逻辑上是犯了违反同一律的逻辑错误，同一律要求使用一个概念，其内涵与外延必须保持自身的确定和同一。而作者在使用犯罪概念时，却有意无意地破坏了这个概念的确定和同一。
第五，在作者提出的对罪刑相当原则的各种解释中，唯一没有违反同一律的是所谓刑罚与已然的犯罪和未然的犯罪相适应。但是，作者在罪刑相当原则中所作的已然、未然犯罪的划分，却是不能令人信服的。
众所周知，一切古典学派的学者，无论是所谓“报应主义”或所谓“规范功利主义”，都坚持行为中心论。“无行为则无犯罪，也无刑罚”，反对惩罚思想。贝卡里亚说，“法律不惩罚意向”，这是他们坚定不移的立场。而所谓未然的犯罪，是指没有实行的犯罪。在这里，不仅没有犯罪行为，而且也汪定有犯罪思想或犯罪意向。主张刑罚与未然犯罪相适应就意味着惩罚思想，甚至惩罚虚无。这是与他们的立场相违背的，是任何一个古典派学者所不能容忍的。而且所谓“未然的犯罪”究竟是什么？是什么罪？是杀人？强奸？盗窃还是其他任何犯罪？是轻微犯罪还是严重犯罪？这是无法确定的。所谓未然犯罪完全是一种虚构，是虚妄的存在，刑罚又如何与它相适应呢？
应当指出，罪刑相当原则，作为一种理论，它只是以理论形式抽象地表达了犯罪与刑罚的均衡关系，作为一种法律规定，也只是以法律的形式抽象地规定了犯罪与刑罚的均衡关系。在这里，对犯罪和刑罚的质和量以及它们的均衡关系所作的价值判断，都是抽象的。因此在理论上和立法上的罪刑相当原则所讲的犯罪与刑罚，都只是一抽象的存在，并无已然犯罪与未然犯罪的区别。只有当实施了犯罪行为，触犯了刑律，才能根据罪刑相当原则及其在法律上的具体规定，依法予以惩罚。因此，罪刑相当原则的实际适用，即在量刑时，都只能是刑罚与“已然的犯罪”相适应。惩罚这些“已然犯罪”，虽然也有威吓或警告其他人不去犯罪的作用或目的，但绝非与其他人的“未然犯罪”相适应。惩罚这些“已然犯罪”，虽然也有遏制或警诫犯罪者本人不再次实施犯罪的作用或目的，也并非与他们的“未然犯罪”相适应。作者说古典学派的“规范功利主义”“认为刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应的真谛”是不符合事实的，是完全错误的。
至于被作者称之为“行为功利主义”代表的龙勃罗梭、菲利等人，他们不仅反对古典学派的罪刑相当原则，而且也反对任何形式的罪刑相当原则，他们甚至反对任何“罪刑相当”的提法。因为这是与近代学派，特别是其中的意大利学派的基本理论根本对立的。菲利在抨击现行的监狱制度时曾经指出，古典学派与实证学派在犯罪和监狱问题上的倾向如此明显对立，是因为他们的基本思想是“罪刑均衡”原则。“对实证派学者来说，甚至于监禁‘刑罚的均衡性’也是荒谬的，因为它忽视了罪犯种类不同这一重要事实。”〔70〕加罗法洛在批判罪刑均衡原则时强调指出：“必须彻底抛弃刑罚的等级，随着刑罚等级的消失，所寻求的关系也就失去了它的意义，而且罪刑均衡的问题也就不存在了。”〔71〕鲜明地表明了他们反对任何形式的罪刑均衡原则的坚定立场。
应当指出，近代学派与古典学派是在不同历史条件下，适应不同时期的历史要求产生的。古典学派提出的罪刑相当原则，是为了反对中世纪的刑罚的专横、残酷，要求在罪刑罚关系上实现公平、正义和保障人权。而近代学派提出的以犯罪人分类为基础的刑罚个别化，是为了根据犯罪人的人身危险性和反社会性，采取更有效的社会防卫措施，预防和镇压犯罪。他们追求的不是刑罚的公平正义和对人权的保障，而是预防犯罪、防卫社会。菲利说，“反对中世纪的凶猛的刑罚，自为一种高贵的使命，然预防犯罪则更为高贵。”〔72〕他们认为，古典学派提出的一套刑法理论、制度和原则，包括罪刑相适应原则在内，已经过时了。“吾人于明日可见实证派犯罪学对于每一种类犯罪人所建议之救治方法；与古典派所主张之长短不等之监禁截然不同。”〔73〕菲利认为，对天生犯罪人，由于他们是退化的种族，应尽可能减少他们的数量，用死刑来进行人为的淘汰。龙勃罗梭甚至认为，我们现时期的人性之所以比以往时期人性伟大，其原因在于净化人类种族的死刑的作用。他们宣称：“法律的基本原则是根据社会存在的需要做出限制。因此，根据社会存在的需要所进行的不定期隔离与终身隔离一样，显然绝不与这一法律原则相抵触。”〔74〕“如果我们对最重的累犯加重刑罚，那么这种加强应当与累犯的次数成比例，直到像在中世纪的法律下那样判处终身隔离或流放甚至于死刑为止，这是合乎逻辑的。”〔75〕这些思想，与罪刑相当原则不仅毫无共同之处而且是根本对立的。菲利自己就说过：“用天或周来计量对罪犯处刑的正义观念与不定期原则过于相悖，以致使不定期刑原则不能接受任何根据古典派理论进行的系统审判。”〔76〕菲利说：“对于任何一个犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药，而应当被限定为根据实际情况（违法及其造成的损害）和罪犯个人情况（罪犯的人类学类型），视其是否认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯永久、长期或短期地隔离，或者是否强制他严格赔偿他们所造成的损失就足够了。”〔77〕这句话清楚地说明近代学派刑罚个别化与古典学派的罪刑相当原则的根本分歧。给近代学派“根据人身危险性实行刑罚个别化”的主张戴上罪刑相当原则的桂冠，这是张冠李戴、名实不符。
但是，上述作者却未顾及到这些矛盾和对立，坚持认为近代学派的这些理论和主张就是罪刑相适应原则。在他们看来，龙勃罗梭主张“对有人身危害性的人可采取预防措施”是罪刑相适应，“如果人身危险性依然存在，还可以继续服刑或给予保安措施”这也是罪刑相适应。“对于遗传的或先天的犯罪人，或者由于习惯或精神病而倾向于犯罪的人犯下的重大罪行，实证派犯罪学主张保留不定期隔离方式”也是罪刑相适应。〔78〕对此，笔者不敢苟同。对没有犯罪而只有人身危险性的人采取预防措施，这是无罪有刑，怎能说是“罪刑相适应”？而且这种刑还可以无限期延长。没有一个固定的标准，没有一定的数量关系，所谓与刑的均衡、对称或相适应又何从谈起？至于“不定期隔离”，它本身就是一个变量。一个未知数，又如何构建一个对称或均衡的罪刑关系？
对这一切令人困惑不解的现象，作者解释说：这是“行为功利主义转换了确立罪刑相适应的标准，这是刑法的价值观念变换的必然结果。”〔79〕但是，这不是事实。因为，近代学派即所说的“行为功利主义”从未说过刑罚与人身危险性相适应就是罪刑相适应原则，也没有一个近代学派的学者主张罪刑相适应原则应当包括刑罚与人身危险性相适应，而是作者违背他们的意志把这些观点强加在“行为功利主义”头上。因此，这也不是“行为功利主义”的“刑法价值观念变换的必然性结果”，而是作者违背同一律的必然结果。同一律主张：任何一个思想与其自身是同一的。因此，它要求：一个思想必须保持自身的确定和同一。而作者关于罪刑相适应原则的论述，恰恰缺少这种确定和同一。
顺便指出，作者说“行为功利主义”屏弃了“规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的原则。”这也不符合事实。近代学派的社会责任论，是以行为人的危险性和反社会性作为刑事责任的根据。虽然他们关于人身危险性的概念并不完全一致。但是，由于他们关于犯罪人的分类大都直接或间接以犯罪人类学为基础，因此，他们所讲的人身危险性和反社会性一般包括两种情况，即（1 ）尚未实行犯罪行为的有实行犯罪的可能性，即所谓“犯罪前的危险性”（etal dangereux avant ledelit）（2）曾经实行犯罪者有反复实行犯罪的可能性即所谓“再犯的危险性”（etal danger de recidive）。 第一种情况就相当于作者所讲的初犯可能性（但与作者所主张的刑罚与初犯可能性相适应有重大区别。这一点将在后面评论。）事实证明，作者关于“行为功利主义”屏弃了“规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的原则”的诊断，至少有两点是不正确的。其一，所谓的“规范功利主义”即贝卡里亚、边沁等人历来主张刑罚与犯罪相对称，从来没有主张刑罚与“初犯可能性”相适应。其二，所谓的“行为功利主义”即近代学派并没有屏弃初犯可能性。
四、我国刑法的罪刑相当原则
新刑法第5条规定：“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法的罪刑相当原则。
上述规定表明，罪刑相当原则包括两个内容，一是刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应，二是刑罚的轻重，应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。下面分别论述这两个问题：
（一）刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应。
我国刑法不是抽象地规定罪刑均衡，而是明确规定刑罚与“犯罪分子所犯罪行相适应。”这样就排除了对罪刑相当原则所作的种种任意解释。例如，认为罪刑相当原则是指刑罚“与再犯可能性相适应”、“与初犯可能性相适应”、“与未然的犯罪相适应”、“与未然的犯罪的可能性大小相适应”、“与人身危险性相适应”等等，〔80〕因为所有这些解释，都与“犯罪分子所犯罪行”的涵义不符。
所谓犯罪分子所犯罪行，是指犯罪分子已实施的犯罪（包括预备行为和未遂、中止在内），所谓“再犯可能性”或“初犯可能性”，都只是实施犯罪的一种可能性，“未然的犯罪”是没有实施的犯罪，“人身危险性”也不是犯罪。总之，都不是犯罪分子已实施的犯罪。因此，刑法规定“刑罚轻重，与犯罪分子所犯罪行相适应”，就意味着把上述种种任意解释一律排除在外。
“犯罪分子所犯罪行”的具体涵义，是指犯罪分子实施的触犯刑律的犯罪行为，从犯罪构成理论来说，就是犯罪分子实施的符合刑法规定的犯罪构成的行为，即犯罪构成事实。犯罪构成事实是一个由主体、客体、主观方面和客观方面等要件组成的具有特定性质和特定的社会危害性的有机整体。所谓刑罚轻重“应当与犯罪分子所犯罪行相适应”，就是指应当与犯罪分子实施的犯罪构成事实的性质和社会危害性相适应。
（二）刑罚轻重，应当与犯罪分子承担的刑事责任相适应。
这一项规定，发源自古典学派倡导的责任主义。
为了反对中世纪刑罚的残酷和专横，限制刑罚权不当扩张，实现刑法的公正和正义，保障人权。在罪刑关系上古典学派提出了两个原则，一是罪刑相当原则，一是责任主义。这两个原则成为当时资产阶级刑法的主要基石。这一点是近代学派学者也承认的。加罗发洛曾经说过，古典学派提出两个“对目前刑事科学严格意义上的法律来说关系重大的”原则，即：“（1）除非行为人对其行为负有道义责任， 否则犯罪就不存在。因此，犯罪的严重性随着道义责任的轻重而变化。（2 ）刑罚量必须与犯罪的严重性成正比。”〔81〕第一个原则就是道义责任，即责任主义，第二个原则就是罪刑相当。加罗法洛指出：“‘道义责任’和‘罪刑相适应’继续成为刑法的基石，尽管科学研究表明它们具有内在的不可能性。”〔82〕近代学派是坚决反对这两个原则的，加罗法洛说：“我们正在论及的这些原则被错误地看作是对个人权利的保护，它们实际上是刑法衰弱和衰败的源泉。”〔83〕因此，他们曾满怀信心地要把这个原则从刑法中驱逐出去。加罗法洛说：“尽管驱逐的任务很艰巨，但最终完成这个任务是不容置疑的。”〔84〕但是，历史证明他们错了，罪刑相当原则和责任主义，仍然是西方刑法的基石。
关于责任主义，这是古典学派倡导的一个重要刑法原则。在中世纪，刑法实行的是结果责任。所谓结果责任，也称客观责任，是指只根据行为的危害结果判刑，而不问其主观上是否有罪责。所谓团体责任，是指一人犯罪由集体负担刑事责任，其实质是株连无辜。
责任主义的提出是对结果责任和团体责任的否定，其目的是以主观责任和个人责任来抑制结果责任和团体责任的刑罚不当扩张（株连无辜，客观归罪），以保障公民的基本人权。
责任主义包括两种含义：其一、“无责任则无刑罚”，这是责任主义的最早的也是最主要的含义。它强调责任是刑罚的必要前提，为了科处刑罚，必须有责任存在，即必须是具有责任能力的人根据故意或过失实施的危害社会的行为才受惩罚。行为和结果作为刑罚的要件，必须有故意或过失，如果缺乏故意过失等主观因素（责任要素）就是没有责任，就不应该受惩罚。在日本，这种意义上的责任主义被称为归责中的责任主义。其二、刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。或者说，刑罚的轻重程度要与责任的轻重程度相适应。这种含义的责任主义被称为“作为量刑标准的责任主义”或者“量刑中的责任主义”。
第一种含义的责任主义，主要属于犯罪论的内容。责任的含义主要是指以故意或过失为基础的主观责任，即罪过或归责。在这里，责任被认为是犯罪成立的一个条件。因此，实际上是“无责任则无犯罪”，“无犯罪则无刑罚”。责任与刑罚之间并非直接联系。只有第二种含义的责任主义即量刑中的责任主义才是责任与刑罚的直接关系。量刑中的责任主义所讲的责任，其含义与上述主观责任不同，是指刑事责任，即实施了犯罪行为所承担的法律责任。在使用责任一词时，应注意区分这两种不同的含义。
在西方刑法中，责任主义与罪刑相当原则是分别规定的。即使量刑中的责任主义，也不属于罪刑相当原则的内容，一般都是在量刑中专门加以规定。例如，1975年奥地利刑法第4条规定“无责任则无刑罚。 ”这是第一种含义的责任主义。第32条（量刑的基本原则）第一款规定“量刑应以行为人之责任为准。”这是第二种含义的责任主义即量刑中的责任主义。1975年西德刑法典第46条（量刑的基本原则）第一款规定“犯罪人的责任是量刑的基础。”这是量刑中的责任主义。日本1972年公布的刑法修正草案第48条（量刑的一般基准）第一款规定“量刑应与罪犯应负的责任相适应。”也是量刑中的责任主义。在最近颁布的几个刑法典中，1995年我国澳门刑法典的规定有一定的特殊性。该法典第40条第二款规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”这是直接把主观责任（罪过的程度）作为限定刑罚轻重的标准。
与上述这些刑法法典的规定不同，我国刑法典把量刑中的责任主义作为罪刑相当原则的内容之一规定在同一条文之中。刑罚轻重不仅要与犯罪分子所实行的犯罪行为相适应，而且还要与犯罪分子所承担刑事责任相适应。这两个相适应有无区别？它们之间是什么关系？
所谓刑罚轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，其涵义与上述量刑中的责任主义基本相同，即刑罚轻重与责任轻重相适应。虽然关于刑事责任的概念迄今仍然存在着多种歧义，〔85〕但是，作为量刑中的责任主义，它的基本涵义是可以达到共识的，即：（1 ）它不是归责中的责任主义，不是罪过，不是对责任者的非难或非难可能性。也不仅仅是对犯罪行为及其本人所作的否定评价。（2 ）它不能等同于责任者实际受到的制裁或惩罚，即不能等同于刑罚或刑事处罚。（3 ）它是法律责任的一种，是指由于责任者实施了刑法规定的犯罪行为而应负担刑法上规定的制裁或不利后果的责任。
在明确责任的基本涵义之后，还要解决刑事责任的根据问题，这也是一个存在着多种歧义的问题。〔86〕但是，其基本涵义也是可以达到共识的。刑事责任的根据是指刑事责任赖以产生和存在的基础。既然我们不承认近代学派的决定论，不承认犯罪人类学的结论，不承认天生犯罪人，也就不会承认刑事责任的基础是人身危险性或者主要是人身危险性。那么，刑事责任的根据，就只能是犯罪人实施的触犯刑律的行为。这是因为，刑事责任是国家与公民之间的一种责任关系。刑事法律的颁布，就意味着这种责任关系的建立。国家作为责任要求者，要求任何公民不得实施刑法禁止的犯罪行为，而公民作为责任者则必须接受这种要求。如果任何公民违反了这种责任关系，实施了刑法禁止的犯罪行为，就要承担刑法规定的后果，受到刑法的制裁。这种由责任者承担已建立的责任关系中的后果的责任，就是刑事责任。而责任者之所以要承担已建立的责任关系的法律后果，就是因为他实施了刑法所禁止的犯罪行为。在这里，犯罪行为是刑事责任赖以产生和存在的基础，没有犯罪行为就没有刑事责任。也就是说，只有犯罪行为才是刑事责任的根据。
犯罪行为既然是刑事责任的根据，它当然对刑事责任的轻重起着决定性的作用。前面已经指出，犯罪行为即犯罪构成事实，是一个由主体、客体、主观方面和客观方面等要件组成的具有特定性质和危害性的有机整体。刑事责任的轻重，主要是由犯罪构成事实这个有机整体的性质和危害性程度来决定的。但是，刑事责任毕竟是由犯罪分子承担的责任，因此，为了更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，在决定刑事责任轻重时，除了以犯罪构成事实的性质和危害性程度作为根据外，还要结合责任者的其他情况判断其刑事责任的轻重。所谓其他情况，是指不属于犯罪构成事实本身而在量刑时又必须考虑的其他情况，或者虽然属于犯罪构成事实但在评定刑事责任轻重时仍应再一次作为评价因素的情况。例如，未满18周岁的青少年，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、累犯、自首、立功等等，但是，这些因素只对刑事责任的轻重起一定程度的影响，而且它们是从属于犯罪构成事实的，不能离开犯罪构成事实独立地成为决定刑事责任及其轻重的根据。
还应当指出，由于刑事责任是由犯罪分子承担的责任，因此，在共同犯罪、法人犯罪等场合，犯罪不是由一个人而是由数人实施的，承担刑事责任的不是一人而是数人，这里就存在着刑事责任分担问题。由于各个犯罪分子在犯罪中所处的地位和所起的作用不同，他们的刑事责任也应当有所区别。这就产生虽然属于同一性质和危害性的犯罪行为，但犯罪分子的刑事责任不尽相同从而其刑罚也不尽相同的情况。
上述两种情况说明，犯罪的轻重并非直接决定刑罚的轻重，而是必须以刑事责任为中介，也就是说，犯罪的轻重决定刑事责任的轻重，而刑事责任的轻重又决定刑罚的轻重。这就形成了罪——责——刑的关系。
西方刑法提出的罪刑相当原则，没有涉及刑事责任问题，而是直接讲罪——刑的均衡关系。这是以行为中心论构架的罪刑关系，不涉及行为人即责任者的责任问题。而西方刑法提出的量刑中的责任主义，主要解决责——刑的均衡关系即行为人的刑事责任与刑罚的均衡关系问题，没有涉及犯罪与刑事责任的均衡关系。现在我国新刑法第5 条把这两者结合起来加以规定，把罪——责——刑的均衡关系统一起来，这是比较科学的。在这里，罪刑的均衡关系是主要的、决定性的。虽然它必须通过刑事责任为中介，即犯罪直接决定刑事责任的轻重，然后通过刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。但从根本上说，刑罚轻重主要是由犯罪轻重所决定。而责刑的均衡关系则是在罪刑均衡关系的基础上具体解决行为人的个人责任问题，加入了与犯罪构成事实密切相关的行为人的其他情况作为决定罪——责——刑均衡关系的从属因素，从而使罪刑均衡关系具体化、严密化。这实际上是把量刑中的责任主义纳入到罪刑相当原则中，使之成为罪刑相当原则的有机组成部分，构成了一个具有更丰富内涵的罪刑相当原则。因此，新刑法第5条规定的“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这两个相适应是密切联系、不可分割的，只是为了分析它们的历史演变过程和它们的内在联系，才把它们作为两部分内容加以研究。但是在理解上还是应当把它们作为统一的罪——责——刑的均衡关系即相适应关系来把握。它的内容虽然比过去丰富和具体，但是它的总的原则仍然是保持了古典学派罪刑相当的传统涵义，即重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪，不能轻罪重刑，重罪轻刑。
但是，我认为罪刑相当原则还应当有一个派生涵义，就是无罪不罚，既然罪刑相当是重罪重刑，轻罪轻刑，则无罪无刑，就是其合乎逻辑的必然的结论。而且，更为重要的是，提出无罪不罚可以防止刑罚权的滥用，有利于人权的保障。这是我国刑法民主原则的表现。“刑法的民主原则要求惩罚的合理性和合法性，即要求无罪者不罚和罚当其罪。”〔87〕
应当指出，我国刑法的罪刑相当原则是以罪刑法定原则为基础、为前提的。而罪刑相当原则，则是罪刑法定原则的一个内容，它们之间有着极其密切的联系。
我国的罪——刑——责的均衡关系，是由法律规定的，刑法分则条文所规定的各种犯罪及其相应的法定刑，组成了各种犯罪与各种刑罚均衡关系的等级表，刑法总则关于根据犯罪分子和犯罪行为的不同情况决定其刑事责任和刑罚轻重的原则性规定，则是刑法分则规定的等级表的调节器，两者的结合体现了原则性与灵活性的统一，构成了一个严密的、科学的可以适用于各种情况的罪刑均衡关系体系。它集中地反映出以国家的法律形式表现出来人民意志和人民对各种犯罪的性质及其危害性程度的价值判断及其与各种刑罚之间应有的均衡关系的判断。因而它们是衡量罪刑均衡关系的统一的标准即具有最高权威的法律尺度，任何超越或违背法律规定而对罪刑均衡关系所作的判断都是失当的和不公正的。如果离开或背离了统一的法律尺度，所谓罪刑相当原则就只能是个人的专断。
然而，法律是以社会为基础的，犯罪的性质及其社会危害性程度必然会随着社会的变化而变化。任何罪刑均衡关系都不是永恒不变的。正如黑格尔指出，一部刑法典不可能任何时代都适用，“一部刑法典主要属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。”因此，我国新刑法关于罪刑均衡关系的规定之所以不同于1979年的刑法，正是因为时代和社会发生了变化。新刑法规定的罪刑关系不同于其它国家的规定，那是因为社会和国情相异。
我国刑法的罪刑相当原则，体现了区别对待的策略思想和无产阶级的公平、正义观。其目的在于保证国家刑罚权的正确运用，既防止罚不当罪，又防止惩罚无辜，以实现刑法的公平和正义，更有效地惩罚犯罪，保护人民。
对于我国刑法的罪刑相适应原则，在理解上长期存在着意见分歧，上述刑法论著的作者从他们以报应主义和功利主义和已然犯罪与未然犯罪的划分为基础构架的罪刑相适应原则的理论框架出发，认为西方刑法的报应主义主张刑罚与已然的犯罪相适应是罪刑相适应原则的要旨，功利主义主张刑罚与未然的犯罪相适应是罪刑相适应原则的真谛。“这两种对罪刑相适应原则的理解都是片面的。”〔88〕因此，他们主张，“在我国刑法中，报应因素与功利主义是统一的。由此出发理解罪刑相适应的原则。刑法就应当既与已然的犯罪相适应又当与未然的犯罪的可能性适应。”〔89〕
根据作者的解释，“这里所谓未然的犯罪的可能性，包括再犯可能性——犯罪分子本人再犯罪的可能性与初犯可能性——社会上其他不稳定分子的犯罪可能性。”〔90〕作者在这里所讲的再犯可能性与初犯可能性同近代学派所讲的人身危险性的两种情况有重大区别。近代学派提出的人身危险性的两种情况，即尚未实行犯罪行为者有实行犯罪的可能性（犯罪前的危险性），和曾经犯罪者有反复实行犯罪的可能性（再犯的危险性），是分别指这两种人的人身危险性。是这两种人分别负刑事责任的根据。而作者所讲的再犯罪可能性和初犯可能性，都是指犯罪人本人的人身危险性的。是犯罪人本人负刑事责任的根据。关于这一点，作者有专门的解释：
“我们认为，人身危险性并非再犯可能性的同义语，除了再犯可能性外，人身危险性还包括初犯可能。在这个意义上说，人身危险性是再犯可能与初犯可能性的统一。”〔91〕“为什么说人身危险性包括初犯可能？人身危险性之所谓人身，是指犯罪人之人身，再犯可能的主体是犯罪人，因而把再犯可能视为犯罪人的人身危险性是完全应该的。而初犯可能的主体是犯罪人以外的其他人，这些人的犯罪可能性怎么能归结为犯罪人的人身危险性呢？这里需要解释。”〔92〕作者是这样解释的“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪的感染……初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪的人身危险性的范畴。”〔93〕
以上这些观点，简单地说就是，如果一个人犯了罪，他不仅要对自己所犯罪行（即已然犯罪）负刑事责任，而且要对自己再犯罪的可能性（即未然犯罪的再犯可能性）负刑事责任，还要对社会上其他不稳定分子的犯罪可能性（即未然犯罪的初犯可能性）负刑事责任。因此，刑罚的轻重，既要与已然的犯罪相适应，也要与未然犯罪的可能性（包括再犯可能和初犯可能）相适应。
按上述观点理解，如果一个人犯了罪，他就成了犯罪的传染源，他就要对社会上其他不稳定的犯罪可能性负刑事责任。而所谓“社会上其他不稳定分子”是一个抽象的概念，他们是谁？有多少人？是难以落实的。他们的所谓“初犯可能性”是否存在？可能性的大小如何？更是无法确定。笔者无法理解作者如何使刑罚轻重与这些难以落实和无法确定的事物的量相适应。更为重要的是，有什么根据判定这些社会上其他不稳定分子的初犯可能就是来自犯罪人的“传染”？如果两者之间不存在因果关系，有什么理由要犯罪人对这种“初犯可能性”负刑事责任？退一万步来说，即使存在因果关系，如果犯罪人主观上对此没认识，又有什么理由要犯罪人对这种“初犯可能性”负责？由此可见，所谓“刑罚与初犯可能性相适应”的主张，违反了犯罪和刑事责任的最起码的准则，把这种观点引入我国刑法，就意味着法官可以根据自己的主观任意性非法加重犯罪人的刑罚，其结果必然是刑罚权的滥用和不当扩张，犯罪人的人权缺乏保障，从而有损于我国刑法的人权保障功能和破坏刑法的民主性。
在新刑法颁布后，上述作者仍然坚持自己的观点，并根据自己构架的罪刑相当原则的理论框架来解释刑法第5 条关于罪刑相当原则的规定。
作者认为，新刑法第5 条规定的刑罚轻重与犯罪分子所犯罪行相适应是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应。而刑罚轻重，与犯罪分子承担的刑事责任相适应，是指刑罚与未然之罪的可能性相适应。两者的统一就构成罪刑相当原则。“罪刑均衡，一方面是指刑罚与已然之罪（所犯罪行）的社会危害性程度相适应，另一方面是指刑罚与未然之罪的可能性，也就是本条所称刑事责任程度相适应。”〔94〕
为什么刑罚与本条所称的刑事责任程度相适应，就是指刑罚与未然之罪的可能性相适应？
作者是这样解释的：“从立法用语上说，本条所称刑事责任与第二章第一节标题中的刑事责任的含义并不相同。后者，例如具体条文中的‘应当负刑事责任’或者‘不负刑事责任’是指构成犯罪或不构成犯罪，在有些情况下是指应当受到刑罚处罚。而本条所说的刑事责任，是指具有一定程度的刑事责任，影响这种刑事责任的不是所犯罪行的因素，而只能是人身危险性因素，例如自首、立功、累犯以及犯罪人的某些人身特征。由于同一刑法中刑事责任的内部存在以上差别，在理解上应当加以注意。”〔95〕
但是，这种解释，是不符合实际的，因而是不能成立的。
首先，任何一部刑法典的立法用语必须是明确的、统一的，不允许同一概念在不同条文中有不同的含义，否则，这部刑法典就无法适用。如果概念的含义不明确还必须加以解释。这是立法用语的起码要求。作者用来证明它们的含义不同的例子是错误的。用“应当负刑事责任”或“不负刑事责任”的含义不同于第5条所讲“所承担的刑事责任”， 来证明刑法所称的“刑事责任的含义并不相同”，这又犯了违反同一律的逻辑错误。作者在这里有意或无意地混淆了“刑事责任”与“应当负刑事责任”或“不负刑事责任”等不同的概念。
事实上，新刑法的刑事责任的概念的含义是绝对统一的，不存在任何内部的差别。因此，只有根据刑法典关于刑事责任的有关规定，才能对刑法第5条作出正确的解释。
众所周知，新刑法第二章第一节关于犯罪和刑事责任的规定，主要是说明只有具有责任能力和达到法定年龄的人故意或过失实施犯罪行为，才负刑事责任，也就是说犯罪行为是刑事责任的根据。因而也是决定刑事责任轻重的主要根据。新刑法第61条关于量刑的原则性规定，更明确指出，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性程度，依照本法的有关规定判处。”也就是说犯罪构成事实的性质和危害性是决定刑罚轻重的根据。这些规定都充分说明：决定犯罪分子刑事责任轻重的主要是犯罪分子所犯罪行。
犯罪分子所犯罪行即犯罪构成事实是一个具有特定性质和社会危害性的有机整体。犯罪分子及其人身危险性，只是犯罪构成事实这个有机整体的一个重要构成要件，它只能通过整个犯罪构成事实这个有机整体的一个重要构成要件，它只能通过整个犯罪构成事实决定刑事责任及其轻重程度，不能脱离犯罪构成事实这个有机整体独立成为犯罪分子负刑事责任的根据，也不能单独地成为决定犯罪分子刑事责任轻重的主要根据。至于犯罪分子的其他情况如未满18岁、累犯、自首、立功等等因素，它们只能在犯罪构成事实的基础上对犯罪分子的刑事责任的轻重起调节的作用。它们也不能独立地成为刑事责任的根据或独立地决定刑罚的轻重。
我国新刑法典，不承认人身危险性是刑事责任根据，也不承认人身危险性是决定刑事责任轻重的主要根据。新刑法典虽然也对刑罚个别化作了若干规定，体现了罪刑相当原则与刑罚个别化在一定程度的结合，但是，新刑法典并没有像上述1996年《俄罗斯法典》第6条那样， 规定对犯罪分子适用的刑罚和其他刑法性质的方法，除了与犯罪的性质和社会危害性程度、实施犯罪的情节相当，还应当与“犯罪人的身份（人格）”相当。也没有像上述1994年《法国刑法典》第132—24条那样， 规定法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节及“罪犯之人格”，宣告刑罚并规定刑罚制度。在我国新刑法中，没有任何关于犯罪分子人格是决定刑事责任或刑罚轻重的根据的规定。这一切都说明作者说影响刑法第5条所称的刑事责任的，“不是所犯罪行的因素， 而只能是人身危险性的因素”，是缺乏根据的。
作者在谈到罪刑相当原则的基本涵义时，曾多次强调说：“我们对罪刑相适应的理解往往拘泥于重罪重判、轻罪轻判的解释”，“罪刑相适应的内涵决不是重罪重判、轻罪轻刑这样一个简单公式所能包容的”。
新刑法颁布后，尽管全国人大常委会副委员长王汉斌在关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明中明确指出：“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。”但是，作者仍然认为，罪刑相当原则中包含着丰富的内容，“决不是重罪重刑，轻罪轻刑这样一个简单公式所能包容的。”〔96〕
我们认为，新刑法第5条的确丰富和发展了传统的罪刑相当原则， 特别是它加进了刑事责任的规定，理顺了罪——责——刑之间的均衡关系，更是一个创举。但是刑罚的轻重，归根结底是由犯罪的性质和危害性决定的。因此，从罪刑相当原则的基本涵义而言，仍然是指刑罚的轻重，应当与犯罪的性质及其社会危害性相适应，如重罪重刑，轻罪轻刑，无罪无刑。不能重罪轻刑，轻罪重刑。这不仅是公平、正义的要求，也是惩罚犯罪、保护人民和保障人权的要求。至于作者所讲的丰富内容，与我们的理解不同，他认为“罪与刑应当是均衡的，这种均衡性不仅是刑罚轻重与在客观上的社会危害性的均衡，而且也是刑罚轻重与犯罪人在主观上的人身危险性均衡：这是一种二元论的均衡。”〔97〕而我们所反对的，正是这种二元论的均衡。关于这一点，本文已在前面作了全面的、简要的讨论，不再赘述。
注释：
〔60〕〔61〕〔62〕〔63〕〔64〕〔65〕〔69〕〔79〕〔80 〕〔88〕〔89〕〔90〕〔96〕高铭暄主编：《刑法学原理》， 中国人民大学出版社，1993年版，第一卷，第167页，189页，167页，189页，190 页，190—191页，196—197页，191页，191页，167—168页， 167 页，196页，167页，196页，167页，196页，195页，192页。
〔66〕〔67〕斯马特·威廉斯著：《功利主义：赞成和反对》，伦敦，1973年版，第9页，4页。
〔68〕边沁著：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社，1993年版，第26页。
〔70〕〔74〕〔75〕〔76〕〔77〕菲利著：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社，1990版，第153页，142页，142页，142页， 142页。
〔71〕〔81〕〔82〕〔83〕〔84〕加罗法洛著：《犯罪学》，中国大百科全书出版社，1996年版，第266页，243页，243页，243页， 243页。
〔72〕〔73〕菲利著：《实证派犯罪学》，商务印书馆，第43页，41页。
〔85〕〔86〕参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社，1995年版，第480—492页，492—505页。
〔87〕何秉松《试论我国刑法的民主原则》，《法学研究》， 1980年第2期。
〔91〕〔92〕〔93〕〔94〕〔95〕陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第136、137页，136、137页，136、137页，28、77页，28、77页。
〔97〕陈兴良著：《刑法疏义》第35页，34页，中国人民公安大学出版社，1997年版。
作者介绍：何秉松 中国政法大学教授