涉外法定继承法律适用问题研究

T10-7

[收稿日期]2004 - 02 - 20

[作者简介]单海鹰(1977 - ) ,女,吉林四平人,硕士研究生,三级警司。

第25 卷 第7 期

2004 年7 月

哈尔滨学院学报

JOURNAL OF HARBIN UNIVERSITY

Vol. 25 No. 7

Jul. 2004

[文章编号]1004 —5856 (2004) 07 —0067 —04

涉外法定继承法律适用问题研究 单海鹰

(北京市劳动教养工作管理局,北京 100054)

[摘 要]文章从继承法律的内涵入手,探讨了涉外法定继承法律适用的问题;同时,明确了继承的 程序、继承的制度以及继承的原则等内容。

[关键词]继承;涉外;法律适用

[中图分类号]D923. 5 :D997. 1 [文献标识码]A

继承,就是在人死亡以后,按照法定程序将

被继承人所留的财产及与财产有关的一切权利

与义务转移给继承人。遗产继承制是以私有制

和商品交换为前提产生出来的。在阶级社会

里,继承权的阶级本质与社会的统治阶级和经

济制度有密切联系。在社会主义社会里,消灭

了剥削,实行生产资料公有制,也存在遗产继承

制度,但继承标准的仅限于生活方面的财产,与

剥削阶级社会里的继承有着本质上的区别。苏

俄虽一度废除继承,但旋即将其恢复,正因为继

承制度尚有其社会机能,不可一概抹煞。

继承有法定继承和遗嘱继承两种。法定继

承是指根据法律规定的继承资格和继承程序进

行的继承。继承资格是指什么人有继承权、继

承人的顺序和代位继承等问题。继承程序是指

继承开始的时间、继承的接受和放弃、遗产管

理、遗产分割、债务清偿、对无人继承财产的处

理和继承诉讼等问题。法定继承是以一定的人

身关系为前提,即继承人和被继承人之间的婚

姻、血缘关系而确定的。法定继承人范围、顺序

和遗产分配份额,各国都以强制性的法律规范

来调整,除死者生前以遗嘱方式加以变更外,其

他任何人都无权变更。普通法系国家把法定继

承称之为无遗嘱继承(intestatesuccession) 。法定

继承是遗嘱继承( successionunderwills) 的对称,

其语源出自罗马法的successio ab intestato ,原意

为无遗嘱继承,且似指卑属对尊属无遗嘱遗产

的继承。法定继承的概念虽自罗马始,然此制

度之萌变,有文字可据者当可追溯到古巴比伦

皇帝汉穆拉比(公元前1793 —1750 年) 制定的

法典,即现今知道的世界最早的成文法———汉

穆拉比法典。在该法典中,虽无法定继承的概

念,但涉及继承内容的法规却有二十三条之多,

条文内容非常广泛,有法定继承人、继承程序、

遗产分割和处理的原则、非婚生子女的继承权、

继承权的剥夺以及有关女子继承权的规定,等

等。至罗马法时期,继承制度已经相当发达,出

现了一系列重要的法定继承原则,如概括继承、

期待继承、代位继承等。从十二铜表法、裁判

官、帝政,至查帝时期,法定继承改以自然血系

为根据,取消男女差别,并一律称为继承,成为

罗马法制史上法定继承发展的顶峰。当时,法

定继承已发展得相当完善了。现代一些资本主

义国家,尤其是一些大陆法系国家的法定继承

制度,大都来源于罗马法。现今继承的一般原

则为:男女平等、配偶相互继承、养子女与婚生

子女待遇平等、平均分配、限定继承、继承权有

抛弃的自由而没有复权的自由等。

涉外继承是指在继承法律关系主体、客体

和法律事实诸要素中,至少有一个或一个以上

的外国因素。主要表现在: (1) 继承人和被继承

人一方或双方具有外国国籍; (2) 所继承的遗产

全部或部分在国外; (3) 产生、变更、消灭继承关

系的法律事实发生在国外,如被继承人死于国

外。涉外法定继承是指含有涉外因素的法定继

承。目前,世界各国对法定继承都有自己的立

法,且规定不尽相同,因而在涉外法定继承中就

可能发生法律冲突,主要表现在以下方面:

第一,继承人的范围

一般来说,作为法定继承人必须与被继承

人有一定的血缘关系、婚姻关系或姻亲关系。

很多西方国家的继承法从私有财产不可侵犯的

原则出发,为了使被继承人的财产不致因其死

亡而外流、分散,保持财产和资本的集中,对继

承人范围作了广泛的规定。德国法律规定,死

亡人的直系亲属,一直上至死亡人的高祖父母

都有继承权;意大利法律规定十等亲以内有继

承权;法国民法典规定,十二等亲以内的亲属有

继承权。苏俄和东欧国家对继承人范围的规定

是比较窄的。《俄罗斯联邦民法典》(上卷) 第

532 条规定:“死者的子女(包括养子女) 、配偶、

父母(养父母) 以及死者亡故后出生的他的子

女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”我国继承法

主要是根据婚姻关系、血缘关系以及抚养关系

来确定,把配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母及其他对死者尽了生养死葬义务的人

规定在继承人范围之内。

各国关于继承的不同规定,还表现在对某

些人如配偶、养子女、非婚生子女、兄弟姐妹等

是否有继承权上。如中国、英国、俄罗斯都规定

妻子有继承权,而且是主要继承人;而法国民法

规定,只有在死者未遗有按其亲等为继承的血

亲,也未遗有非婚生子女时,遗产才归妻子继

承。又如西班牙规定,兄弟姐妹没有继承权。

再如法国只承认养子女对其养亲的遗产有继承

权,而对其他亲属的遗产没有继承权;西班牙规

定养子女不可以作为继承人。

第二,继承人顺序

各国对于继承人顺序的规定有不同之处,

而且同一顺序的具体继承人员也不相同。《法

国民法典》第731 条规定了四个继承顺序,即:

死者子女、子女的直系卑血亲、直系尊血亲、其

他旁系血亲。日本民法也规定了四个继承顺

序:子女、直系尊血亲、兄弟姐妹、兄弟姐妹的直

系卑血亲。配偶不固定在继承顺序中,只能与

其他顺序共同继承。我国规定了两个继承顺

序:第一顺序为配偶、子女、父母;第二顺序为兄

弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第三,继承遗产的份额

主要指遗产如何在法定继承人中进行分

配。一般来说,在同一继承顺序中,往往有两个

以上的继承人,为避免各继承人在继承遗产时

产生纠纷,许多国家都在法律中加以规定,一般

以亲等远近作为标准确定分配的份额,但其具

体规定有很大的区别。如《日本民法典》按遗产

的固定比例,对继承人应继承的份额做了如下

规定: (1) 直系卑亲属及配偶是继承人时,直系

卑亲属应继承遗产的2/ 3 ,配偶的份额为遗产

的1/ 3 ; (2) 直系尊亲属及配偶是继承人时,配

偶与直系尊亲属应各继承遗产的1/ 2 ; (3) 配偶

及兄弟姐妹是继承人时,配偶的份额为遗产的

2/ 3 ,兄弟姐妹为1/ 3 ; ⋯⋯。有些国家如法国

则采用平均分配的原则规定遗产继承份额。

第四,继承的程序

各国法律对继承程序的规定也不一样。例

如关于继承的接受和放弃,有些国家的法律规

定继承人未在继承开始后、遗产处理前做出放

弃继承表示的,被视为已经接受继承。德国民

法典第1943 条规定:“未在规定期间表示放弃

者,视为已经接受继承。”但是有些国家的法律

却规定,在继承开始后规定的时间内,如果未做

出接受或放弃继承表示的,推定为放弃继承。

第五,遗产的管理

英美等普通法系国家的法律规定,继承人

不能直接取得遗产,如果死者留有遗嘱,并在遗

嘱中指定了遗嘱执行人,那么,遗产就交给遗嘱

执行人管理。如果死者没有遗嘱,或者在遗嘱

中未指定执行人,就由法院任命遗产管理人来

管理遗产。但在欧洲大陆民法法系国家,除非

被继承人在遗嘱中指定了遗嘱执行人,否则在

一般情况下,法院不再任命遗产管理人,而由继

承人直接取得遗产。

各国关于继承方面的法律规定,除了上述

继承人范围、继承人顺序、继承遗产的份额以及

继承顺序、遗产管理等方面的不同外,在代位继

承、继承权的丧失、放弃和恢复等问题上也不尽

相同,导致在涉外继承中法律冲突的经常发生,

需要解决涉外法定继承的准据法问题。法院适

68 哈尔滨学院学报2004 年

用法律的依据就是各国制定的冲突规范,适用

不同的法律处理问题,就会得出不同的结果,直

接影响到当事人的权利和义务关系。

各国对涉外继承准据法的确定,主要采用

以下几种冲突原则:

第一,法定继承依遗产所在地法

这是一个古老的解决冲突的规则,是封建

社会严格的属地主义原则的结果。在13 世纪

时,西欧国家处于封建社会,当时有些城市国家

实行严格的属地主义原则,凡在本领地的人,均

应服从本领地的法律;凡在本领地的物,也要接

受本领地法律的支配。因此“, 物权依物之所在

地法”成为他们法律的基本原则。“继承依遗产

所在地法”就是从这个原则派生出来的。首先

提出这一冲突原则的是14 世纪的意大利法学

家巴托鲁斯,他认为继承的主要问题是财产,有

关继承的问题与遗产所在地的社会状况有密切

的关系,因此,处理遗产关系问题,应根据遗产

所在地法解决。在封建社会时期,国家间经济

联系不发达的情况下,由于遗产所在地比较单

一和集中,它往往同时也是被继承人的住所地

和国籍所在地,这样法律的执行和适用都不存

在多大的困难。随着商业经济进一步发展,动

产在财产中的比例愈来愈大,作用日益重要。

在涉外继承的法律关系方面,遗产往往既包括

动产,也包括不动产,且动产也往往分散在几个

地方或不同的国家。如果涉外继承关系一律适

用遗产所在地法,不仅不符合国际间经济联系

的需要,而且也给涉外继承关系的法律适用带

来很多困难。因此,“继承依遗产所在地法”这

一冲突规范,目前除南美的巴拉圭和乌拉圭等

国家采用外,其他国家都不采用了。

第二,区别制(scission system)

又称“分割制”,是指遗产区分为动产和不

动产,分别适用不同的冲突规范,从而导致适用

不同的准据法。采用区别制的国家一般对不动

产适用不动产所在地法,动产适用被继承人属

人法。关于动产继承,除保加利亚等少数国家

适用被继承人死亡时本国法外,大多数国家都

适用被继承人死亡时住所地法。目前,采用区

别制的国家主要有英国、美国、英联邦国家、法

国、比利时、卢森堡、泰国、加蓬及一些美洲国

家。

区别制起源于中世纪欧洲的封建制度。在

封建制度的初期,封建主怕失落他的领地,所以

对遗留在他领土上的财产的继承问题,要求只

适用他当地的法律。那时一切法律都被认为是

“物的”或属地的,所以,继承法也必然具有这种

性质。后来法则区别说学者削弱了这个严格的

法律属地原则,他们的占优势的学说是不动产

继承适用物之所在地法,动产继承适用被继承

人最后住所地法。就不动产来说,在封建制度

下,领主把采邑授予其附庸是以后者对前者履

行某些义务为前提的。所以,附庸死亡时领主

对于附庸的采邑的继承问题有着巨大的利益关

系。从而不动产继承准据法不可能是不动产所

在地的习惯法以外的法律;而动产继承在那时

没有如同不动产继承那样重大的政治重要性。

不仅如此,因为动产可能广泛的分散在几个国

家,对每一动产适用物之所在地法必然将在动

产的转归和清理上发生更大的困难。因此,动

产继承在“动产从人”公式下,受一个单一的法

律即被继承人最后住所地法的支配。

区别制原则中不动产适用不动产所在地

法,是由于不动产往往价值较大,与所在地国家

密切相关,适用不动产所在地法可以保证有关

判决的执行,从而避免同一制中遗产在外国的

不动产判决难于为所在地国家承认与执行。当

然区别制也有其不足之处。首先,容易导致法

律适用的不统一。若在数国有不动产遗产更是

这样;其次,不在“属人法”国境内的动产遗产,

可能与“属人法”国无实际联系或联系甚少,适

用属人法很牵强,甚至会损害当地国家的利益。

一项遗产可能分别受制于属个国家的法律,使

本来就很复杂的涉外继承关系变得更为繁杂,

不利于法律适用的统一。基于上述种种,区别

制处于衰退中,遗产继承的法律适用日益向同

一制发展。

第三,同一制(unitarysystem)

又称单一制,是指在涉外继承中主张对死

者的遗产视作一个整体,不问其所在地,也不分

动产与不动产,统一适用同一准据法,即统一由

死者的属人法决定。由于各国法律对属人法的

不同规定,在适用被继承人的属人法时又分两

种情况:大多数国家适用被继承人的本国法,只

有少数国家适用被继承人的最后住所地法。前

者如德国、意大利、阿联酋等,后者如秘鲁、挪

威、丹麦和阿根廷等国家。一些国际公约也采

用了“继承依被继承人属人法”的原则,如《布斯

塔曼特法典》的规定。

单一制起源于罗马法的包括继承。依照罗

马法,一个自然人死亡时,他在死亡时的财产法

第7 期单海鹰:涉外法定继承法律适用问题研究69

上的全部法律关系,包括他的权利和义务,不因

死亡而消灭,而依法当然移转于继承人,从而后

者可以被认为继承了死者的财产法上的人格。

继承人继承死者遗产的根据是继承人与死者之

间有一定的身份关系和亲属关系,而人的身份

关系是依“人之属人法”的,所以,继承也应适用

被继承人法。包括继承在理论上同国际私法的

分割制是不相容的,所以,当一个国家在其实体

继承法中采用包括继承原则时,它自然会倾向

于在其关于遗产继承的国际私法中采用单一

制。以德国为例,18 世纪以前德国采取分裂

制,它于1495 年最后接受罗马法以后,随着罗

马法研究的发展,到18 世纪中叶单一制已成功

渗入德国,德国判例已开始对国际遗产继承适

用被继承人最后住所地法,到19 世纪中叶这种

判例得到了伟大的德国法学家萨维尼的支持,

萨维尼认为,由于继承权的本质是死亡者的遗

产移转于其他人,而这就是死亡者的权利和意

志扩展到超越他的生命期间,所以继承关系的

本座是被继承人死亡时的住所,从而继承准据

法应是被继承人最后住所地法,不问遗产是动

产还是不动产,也不问这些财产位于何处。不

仅如此,萨维尼明确指出了分裂制的不方便。

单一制由于其适用方便,并得到萨维尼的权威

支持,被扩展到其他一些国家。然而,在19 世

纪中叶以后,因为一些欧洲国家逐渐统一以及

意大利国际法学者和政治家曼奇尼的提倡,国

籍原则逐步得势,单一制再分为两个不同的制

度,其中一个对国际遗产继承适用被继承人最

后住所地法,而另一个适用被继承人最后本国

法。

在继承的准据法上采用同一制可以扩大国

内法律的适用范围,有利于在国外的遗产调回

国内或避免国内遗产的外流。同时,适用同一

制简单方便,不管死者的遗产分布在多少个国

家,均构成一个单一的财团,全部一律对待,所

有的共同继承人也都是该财团的任何财产的共

同所有人,这一财团可以采用与死者生前相同

的方式对其债务人负责。而且在同一制下,一

项遗嘱处分有效或无效,一个人有无继承资格,

都将由一个法律做出判决,这显然可避免在采

用区别制时常碰到的麻烦与困扰。但同一制同

样存在缺点,如对于那些不在“属人法”国境内

的财产,可能与“属人法”国无实际联系,这时适

用与遗产无实际联系的法律来决定遗产的命

运,显然不尽合理,甚至有悖遗产所在地国家的

利益,但这种情况在分割制中同样存在。所以,

以一个单一的法律规定国际遗产继承是处理该

问题的最自然和合理的方法,符合被继承人的

一般愿望和期望。此外,在特留份、遗债、混合

继承等方面,单一制更是显示出其优势。由于

分裂制原则固有的缺点,它注定会让位于单一

制原则。无论是国家立法、判例还是国际编纂,

都明确显示出遗产继承国际私法的发展倾向是

从分裂到单一。

[参 考 文 献]

[1 ]赵相林. 国际私法[M] . 北京:中国政法大学出版社,

1997.

[2 ] 韩德培. 国际私法[M] . 武汉: 武汉大学出版社,

1983.

[3 ]中国政法大学本科生院民法教研室. 继承问题论文

选编[C] .

[4 ]史尚宽. 继承法论[M] .

[5 ]林欣,李琼英. 国际私法理论诸问题研究[M] . 北京:

中国人民大学出版社,1996.

[6 ]林欣,李琼英. 国际私法[M] . 北京:中国人民大学出

版社,1998.

[7 ]李双元,金彭年,张茂,李志勇. 中国国际私法通论

[M] . 北京:法律出版社,1996.

[8 ]马丁·沃尔夫. 李浩培,汤宗舜. 国际私法[M] . 北京:

法律出版社,1998.

[9 ]中国国际法年刊(1991) [M] . 北京:中国对外翻译出

版公司.

[10 ]余先予. 冲突法[M] . 北京:法律出版社,1989.

[11 ]章尚锦. 国际私法[M] . 北京:中国人民大学出版

社,1992.

责任编辑:李新红

Study of Legal Inherit Concerning Foreign Countries

SHAN Hai2ying

(Beijing Bureau of Labor Punishment , Beijing 100054 , China)

Abstract :From the point of legal connotation of inherit , the application of legal inherit con2 cerning foreign countries is discussed. Meanwhile , it is clarified the procedure , system and princi2

ples of inherit .

Key words :inherit ; concerning foreign countries ; application of law

70 哈尔滨学院学报2004 年__2007 年第5 期

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2007 年第5 期newscience 法学论坛

摘要: 随着世界经济一体化和全球化的展开, 人们的商事活动越来越多的走出国门, 因此, 在继承领域, 涉

外继承也会与日俱增, 司空见惯, 我国也不例外。涉外继承关系处理的好坏, 是和我国公民的权益息息相关的。在

涉外的法定继承中, 准据法的确定又是关键, 本文仅对我国涉外法定继承中准据法的确定谈谈自己的一些看法。

关键词: 涉外继承; 涉外法定继承; 准据法

我国涉外法定继承准据法的确定

● 殷湘洋

( 中国政法大学法律硕士学院, 北京100088)

一、我国涉外法定继承适用准据法的概述

所谓涉外继承是指继承法律关系中的主体、客体、

法律事实这三个要素中, 有一个或一个以上为外国成

分的继承; ①所谓法定继承就是指被继承人未留下遗嘱

或者遗嘱无效或者遗嘱继承人拒绝继承财产时, 按照

法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则等

进行财产继承的一种继承制度。所谓准据法是指由冲

突规范指引而适用的某国的实体法。

1985 年, 我国《继承法》颁布。该法第36 条对涉外

继承的法律适用作了专门的规定。这是我国首次在国

内以立法的形式正式规定涉外继承的法律适用原则。

《继承法》第36 条的规定是“: 中国公民继承在中华人

民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内

的外国人的遗产, 动产适用被继承人住所地法律, 不动

产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共

和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中

国公民的遗产, 动产适用被继承人住所地法律, 不动产

适用不动产所在地法律。中华人民共和国同外国定有

条约、协定的, 按照条约、协定办理。”

从上述规定可以看出, 首先我国仍然采用了实践

中长期实行的分割制, 即对涉外继承的准据法区分动

产与不动产而适用不同冲突规范, 其次在适用准据法

的使用顺序上, 如果签订条约、协定的, 依照条约、协定

办理, 如果两者之间没有签订任何处理继承问题的条

约、协定, 则按照我国继承法规定的冲突原则处理。但

同以往实践不同的是, 动产继承的准据法以被继承人

住所地法取代被继承人本国法, 适用外国法也不再以

互惠为条件。1986 年《中华人民共和国民法通则》颁

布, 其第149 条规定,“遗产的法定继承, 动产适用被继

承人死亡时住所地法, 不动产适用不动产所在地法。”

该规定同《继承法》第36 条一样, 对涉外继承的法律适

用都采用分割制。但《民法通则》第149 条与《继承法》

第36 条仍有不同。第一, 它明确指出其适用范围仅限

于法定继承。第二, 它适用于任何含有涉外因素的法定

继承关系, 不同于《继承法》第36 条明确限定了其适用

于4 种情况的涉外继承。第三, 它明确规定了被继承人

住所地法的时间, 即动产法定继承适用的是被继承人

死亡时的住所地法。②在这些规则的时候, 首先面临着

用什么法律来识别动产和不动产的问题。对于采取分

割制的国家, 各国有各国不同的做法, 有的国家采取的

是法院地法, 有的采取准据法, 有的根据现实中不同的

情况, 采取区分对待。在实践中, 我国一般采取的是法

院地法, 即适用我国法律。但我国对于什么是动产? 什

么是不动产, 并没有明确的定义, 只是采取了例举的方

法取出不动产的例子, 比如, 房屋、土地。其次, 由于我

国不承认反致制度, 所以一旦依据我国冲突规范指向

作者简介: 殷湘洋( 1980- ) , 男, 湖南邵阳人, 中国政法大学法律硕士学院2005 级法律硕士。 156

2007 年第5 期

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外国法律, 就不可能产生再适用我国法律的情况。最

后, 如果依据我国冲突规范而适用的外国法律违反我

国的公共秩序, 就会导致该外国法被拒绝适用; 如果一

方当事人为了达到自己的目的而故意规避我国的法

律, 也会导致该规避行为的无效。也就是说, 对于涉外

的法定继承准据法的确定时, 同时适用“公共秩序保留

制度”和“法律规避制度”。

二、我国关于“单一制”和“分割制”的争论

单一制又称同一制, 是指不分动产与不动产, 遗产

继承概依被继承人的属人法。这种制度渊源于罗马法

继承观念。分割制又称区别制, 是指把遗产分为动产和

不动产, 动产适用一种冲突规范, 不动产适用另一种冲

突规范。

总的来说就是, 动产继承适用当事人属人法, 不动

产继承适用不动产所在地法, 分割制法则区别说的创

始人之一—巴尔特首倡。③我国继承法和民法通则均规

定了我国采取分割制, 但是在理论界, 分别有不同的看

法, 有的认为我国现在的立法是不合理的, 我国应该采

用单一制, 归纳起来他们的理由是: 1、1986 年海牙国

际私法会议制订的《关于死者遗产的准据法公约》以同

一制作为涉外法定继承的准据法。综合《关于死者遗产

的准据法公约》的规定可知, 继承适用被继承人死亡时

惯常居所地的法律, 但必须满足下列任何一个条件:(1)

他是该国公民, 或(2)在他死亡之前已在该国居住5 年

以上, 除非那时死者已与另一国家有更密切的联系, 在

这种情况下, 应适用该另一国的法律。但是在其他情况

下, 继承应受其死亡时的国籍国法支配, 除非其死亡时 与另一国家有更密切的联系, 在这种情况下, 应适用该 另一国的法律④。从这些规定可以看出,《关于死者遗产 的准据法公约》并没有区分动产和不动产, 中国作为世 界经济的中流砥柱, 应当同国际接轨, 以避免由于法律 冲突带来的不便。2、单一制的法律适用比较简便。在这 种制度下哪些人是死者全部遗产的法定继承人(继承 人范围)以及谁有权实际继承各种遗产(继承顺序)等等 可以清楚的确定下来, 而且在这种制度下被继承人在 各国的动产和不动产可以合在一起进行清算, 被继承 人的所有债务(遗债)可以合并抵偿, 这样比较容易计算 出可继承的财产和各个继承人的应继份额。⑤这可能是 单一制最大的优点, 因为如果是单一制, 遗产就不会因 为被区分为动产和不动产而分别适用不同国家的法 律, 而以至因不同国家法律制度的不同导致在继承上 的混乱, 同时也减少遗产继承人的继承费用和有诉讼 而引起的诉讼费用, 因为分割制本身就加大了案件的 难度和复杂度, 从理想的角度看, 单一制度似乎更美 好。3、单一制降低了法官判案的难度, 在当今世界, 一 个人在世界几个国家甚至十几个国家拥有动产或者不 动产, 已经不是什么新鲜事, 所以, 如果采用分割制, 那 么法官就不得不知晓或查阅几个或十几个国家的法 律, 然后分门别类的来适用法律, 这样的工作量事无法 想象的。单一制却刚好没有这种缺陷, 法官只要知晓被 继承人的属人国法就可以解决问题, 而不管他的遗产 到底分布在世界上哪些国家。4、单一制可以弥补立法 上的不足, 我们知道对于什么是动产? 什么是不动产? 是很难下一个定义的, 在我国就没有确定的定义, 只是 采取例举的方式例举出一些具体的事物, 但是例举是 不能穷尽法律上一切可能的, 所以必然有法律上的盲 区。所以当继承开始, 我们在识别动产和不动产时就会 产生法律上的疑问。而如果采取单一制, 就不会存在这 些问题。

有的认为应该采取分割制, 他们的理由主要是从

实践的角度来考虑的: 1、实行分割制符合我国立法传 统, 因为我国涉外法定继承确定准据法时一直采用的 就是分割制, 并且在实践中并没有产生多大的副作用, 如果现在突然改变这种传统, 是否有完全的必要? 国人 是否能够接受? 我们并不能够确定。2、实行分割制虽然 在法律适用上比较复杂, 但是, 在现实中得以使法院的 判决比较容易执行, 相对同一制来说, 分割制的不动产 继承由于是适用不动产所在地的法律, 更体现对别国 主权和法制体系的尊重, 因此更容易得到别国法院的 确认。3、就我国而言其立法宗旨主要是为了更好的保

护我国公民对海外遗产的继承权。众所周知, 在国外定 居的我国华侨人数众多, 散居世界各地, 如对涉及华侨 为继承关系主体的继承案件适用死者死亡时住所地的 外国法律, 由于其规定的继承人范围较宽, 所以有利于 死者国内旁系亲属取得死者的国外的遗产。此外, 该法 条保障了中国公民对国外不动产遗产的继承权。如果 我国采用单一制中的本国法主义而适用华侨本国法的 中国实体继承法, 当事人是不能取得国外的土地、农场 等不动产的。

我认为, 单一制和分割制各有有缺点, 就目前来

说, 我还是赞成我国当前的立法, 即采用分割制。从立 法宗旨上可以看出, 目前的分割制在现实中要比单一 制能更好的保护我国公民的利益, 也更能得到遗产所 在国的认同, 虽然它也有定的缺陷, 但是法律本身就带 有人的意识因素, 是不可能至善之美的, 比较来说, 分 割制是利大于弊的。

三、对我国涉外法定继承确定准据法的建议

( 一) 我国涉外法定继承确定准据法时应该规定反 157

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销人员, 网络立法、结算系统、房地产税收等配套措施 跟不上, 以及广大消费者对网上大宗消费的不信任, 都 制约着房地产电子商务的发展, 需要各行各业和政府 的大力支持和投入。如有关网上交易的法律法规的制 定、硬件基础设施的建设、相关通信及网络服务费的降 低、电子商务通用技术标准的制定以及电子支付、电子 信贷、信誉认证等均有待研究解决。从房地产行业来 看, 行业协会应研究行业生产过程、产品和服务特点如 何适应电子商务发展、消费者对房地产电子商务在观 念上的接受程度, 与银行业共同探索网上信贷消费模 式, 联合共同推出新的金融产品。针对审批手续繁杂、 关联部门多的状况, 与相关部门共同研究电子商务的 可能性。另外, 房地产企业之间则应加强合作, 组建电 子商务联盟, 筹建集团采购电子交易市场和大型物业 管理平台, 探索房地产企业自身电子商务标准模式。房 地产业是关系国计民生的基础产业, 房地产业电子商 务的发展不仅对自身行业发展起促进作用, 对城市规 划建设和居民生活满意度的提高都会带来直接的、有 益的影响。

注释:

①由国务院发展研究中心企业所、清华大学房地产研究所、中 国指数研究院共同组成的中国房地产TOP10 研究组发布。 参考文献:

[1] 贾士军,《房地产项日全程策划》, 广东经济出版社, 2002 年.

[ 2] 钱旭潮,《网络营销与管理》, 北京大学出版社, 2002 年.

[ 3] 王众托,《企业信息化与管理变革》, 中国人民人学出版 社, 2001 年.

[ 4] 周政等,《房地产营销》, 企业管理出版社, 1996 年.

[ 5] 唐宝珍、罗勇辉,《浅析网络经济下我国房地产业的发展 策略》,《经济师》2004 年第2 期.

[ 6] 胡立君等,《房地产企业虚拟经营模式及其核心能力构 造》,《中南财经政法大学学报》, 2003 第1 期.

[ 7] 倪志康,《客户关系管理在房地产企业中的运用》,《工商 管理》, 2004 年第2 期.

[ 8] 夏敏捷、张锦歌,《电子商务在房地产业的运用》,《经济 师》, 2003 年第7 期.

[ 9] 感谢江苏省建江文化集团公司、金地房地产开发集团深 圳总部、上海分公司, 为本文提供了第一手的房地产企业的 数据和研究资料.

致制度, 也就是说, 我国在继承领域, 由我国冲突规范 所指向的外国法应当包括该外国的冲突规范。这样做, 一方面符合世界上

大多数国家的有关实践;另一方而, 也可以使同一

个涉外继承案件的判决, 既符合我国法律, 也符合对方 国家的法律。再者, 法院采纳这种制度, 可以较方便地 适用我国法律, 使案件得到顺利解决。⑥

( 二) 完善冲突规范中分割制的应用, 即借鉴《关于 死者遗产的准据法公约》关于最密切联系、意思自治原 则等多元连结因素的引人, 使法律适用趋于宽松和灵 活。所谓最密切联系, 是指和被继承人的某些特征最密 切联系, 比如, 国籍、住所等。意思自治是指可以由被继 承人在法律规定的范围内自由选择法律。当然, 这具体 的立法还需要在实践中进行摸索和总结。

( 三) 对于在继承中遗产管理的问题, 当然, 我国属 于大陆法系, 遗产直接由继承人继承, 但如果在有无继 承人处于不明状态时, 如何对遗产进行管理, 我国准据 法中并没有规定。不过在实践中都由法院选任遗产管 理人, 我想在立法还是要尽快完善。

注释:

①陈国英.《涉外继承案件的法律问题》, 法学, 1992 年第5 期, 第25 页.

②陆省裕.《论我国立法中关于涉外继承的法律适用原则》, 新疆 大学学报( 哲学社会科学版) 1993 年21 卷第3 期, 第23 页. ③浦伟良.《涉外继承法律适用刍议》, 福建政法干部管理学

院学报, 1999 年9 月第1 期, 第17 页.

④冯霞. , 法学适用月刊, 2004 年 / 2 总215 期, 第65 页.

⑤浦伟良.《涉外继承法律适用刍议》福建政法干部管理学院 学报, 1999 年9 月第1 期, 第18 页.

⑥徐国建《人民法院确定涉外继承准据法的几个问题》, 第45 页. 参考文献:

[ 1] 韩德培主编. 国际司法教材. 2002.

[ 2] 李双元. 国际私法( 冲突法编) [M] . 武汉大学出版社, 2001. [ 10] .

[ 3] 陈国英. 涉外继承案件的法律问题. 法学, 1992( 5) .

[ 4] 浦伟良. 涉外继承法律适用刍议. 福建政法干部管理学院 学报, 1999, 9( 1) .

[ 5] 陆省裕《论我国立法中关于涉外继承的法律适用原则》 新疆大学学报( 哲学社会科学版) 1993 年21 卷第3 期.

[ 6] 冯霞. , 法学适用月刊, 2004 年/ 2 总215 期.

[ 7] 彭丁带.《跨国继承的法律适用问题》河北法学, 2004 年2 月, 第22 卷第2 期.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

( 上接109 页)

158__

T10-7

[收稿日期]2004 - 02 - 20

[作者简介]单海鹰(1977 - ) ,女,吉林四平人,硕士研究生,三级警司。

第25 卷 第7 期

2004 年7 月

哈尔滨学院学报

JOURNAL OF HARBIN UNIVERSITY

Vol. 25 No. 7

Jul. 2004

[文章编号]1004 —5856 (2004) 07 —0067 —04

涉外法定继承法律适用问题研究 单海鹰

(北京市劳动教养工作管理局,北京 100054)

[摘 要]文章从继承法律的内涵入手,探讨了涉外法定继承法律适用的问题;同时,明确了继承的 程序、继承的制度以及继承的原则等内容。

[关键词]继承;涉外;法律适用

[中图分类号]D923. 5 :D997. 1 [文献标识码]A

继承,就是在人死亡以后,按照法定程序将

被继承人所留的财产及与财产有关的一切权利

与义务转移给继承人。遗产继承制是以私有制

和商品交换为前提产生出来的。在阶级社会

里,继承权的阶级本质与社会的统治阶级和经

济制度有密切联系。在社会主义社会里,消灭

了剥削,实行生产资料公有制,也存在遗产继承

制度,但继承标准的仅限于生活方面的财产,与

剥削阶级社会里的继承有着本质上的区别。苏

俄虽一度废除继承,但旋即将其恢复,正因为继

承制度尚有其社会机能,不可一概抹煞。

继承有法定继承和遗嘱继承两种。法定继

承是指根据法律规定的继承资格和继承程序进

行的继承。继承资格是指什么人有继承权、继

承人的顺序和代位继承等问题。继承程序是指

继承开始的时间、继承的接受和放弃、遗产管

理、遗产分割、债务清偿、对无人继承财产的处

理和继承诉讼等问题。法定继承是以一定的人

身关系为前提,即继承人和被继承人之间的婚

姻、血缘关系而确定的。法定继承人范围、顺序

和遗产分配份额,各国都以强制性的法律规范

来调整,除死者生前以遗嘱方式加以变更外,其

他任何人都无权变更。普通法系国家把法定继

承称之为无遗嘱继承(intestatesuccession) 。法定

继承是遗嘱继承( successionunderwills) 的对称,

其语源出自罗马法的successio ab intestato ,原意

为无遗嘱继承,且似指卑属对尊属无遗嘱遗产

的继承。法定继承的概念虽自罗马始,然此制

度之萌变,有文字可据者当可追溯到古巴比伦

皇帝汉穆拉比(公元前1793 —1750 年) 制定的

法典,即现今知道的世界最早的成文法———汉

穆拉比法典。在该法典中,虽无法定继承的概

念,但涉及继承内容的法规却有二十三条之多,

条文内容非常广泛,有法定继承人、继承程序、

遗产分割和处理的原则、非婚生子女的继承权、

继承权的剥夺以及有关女子继承权的规定,等

等。至罗马法时期,继承制度已经相当发达,出

现了一系列重要的法定继承原则,如概括继承、

期待继承、代位继承等。从十二铜表法、裁判

官、帝政,至查帝时期,法定继承改以自然血系

为根据,取消男女差别,并一律称为继承,成为

罗马法制史上法定继承发展的顶峰。当时,法

定继承已发展得相当完善了。现代一些资本主

义国家,尤其是一些大陆法系国家的法定继承

制度,大都来源于罗马法。现今继承的一般原

则为:男女平等、配偶相互继承、养子女与婚生

子女待遇平等、平均分配、限定继承、继承权有

抛弃的自由而没有复权的自由等。

涉外继承是指在继承法律关系主体、客体

和法律事实诸要素中,至少有一个或一个以上

的外国因素。主要表现在: (1) 继承人和被继承

人一方或双方具有外国国籍; (2) 所继承的遗产

全部或部分在国外; (3) 产生、变更、消灭继承关

系的法律事实发生在国外,如被继承人死于国

外。涉外法定继承是指含有涉外因素的法定继

承。目前,世界各国对法定继承都有自己的立

法,且规定不尽相同,因而在涉外法定继承中就

可能发生法律冲突,主要表现在以下方面:

第一,继承人的范围

一般来说,作为法定继承人必须与被继承

人有一定的血缘关系、婚姻关系或姻亲关系。

很多西方国家的继承法从私有财产不可侵犯的

原则出发,为了使被继承人的财产不致因其死

亡而外流、分散,保持财产和资本的集中,对继

承人范围作了广泛的规定。德国法律规定,死

亡人的直系亲属,一直上至死亡人的高祖父母

都有继承权;意大利法律规定十等亲以内有继

承权;法国民法典规定,十二等亲以内的亲属有

继承权。苏俄和东欧国家对继承人范围的规定

是比较窄的。《俄罗斯联邦民法典》(上卷) 第

532 条规定:“死者的子女(包括养子女) 、配偶、

父母(养父母) 以及死者亡故后出生的他的子

女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”我国继承法

主要是根据婚姻关系、血缘关系以及抚养关系

来确定,把配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母及其他对死者尽了生养死葬义务的人

规定在继承人范围之内。

各国关于继承的不同规定,还表现在对某

些人如配偶、养子女、非婚生子女、兄弟姐妹等

是否有继承权上。如中国、英国、俄罗斯都规定

妻子有继承权,而且是主要继承人;而法国民法

规定,只有在死者未遗有按其亲等为继承的血

亲,也未遗有非婚生子女时,遗产才归妻子继

承。又如西班牙规定,兄弟姐妹没有继承权。

再如法国只承认养子女对其养亲的遗产有继承

权,而对其他亲属的遗产没有继承权;西班牙规

定养子女不可以作为继承人。

第二,继承人顺序

各国对于继承人顺序的规定有不同之处,

而且同一顺序的具体继承人员也不相同。《法

国民法典》第731 条规定了四个继承顺序,即:

死者子女、子女的直系卑血亲、直系尊血亲、其

他旁系血亲。日本民法也规定了四个继承顺

序:子女、直系尊血亲、兄弟姐妹、兄弟姐妹的直

系卑血亲。配偶不固定在继承顺序中,只能与

其他顺序共同继承。我国规定了两个继承顺

序:第一顺序为配偶、子女、父母;第二顺序为兄

弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第三,继承遗产的份额

主要指遗产如何在法定继承人中进行分

配。一般来说,在同一继承顺序中,往往有两个

以上的继承人,为避免各继承人在继承遗产时

产生纠纷,许多国家都在法律中加以规定,一般

以亲等远近作为标准确定分配的份额,但其具

体规定有很大的区别。如《日本民法典》按遗产

的固定比例,对继承人应继承的份额做了如下

规定: (1) 直系卑亲属及配偶是继承人时,直系

卑亲属应继承遗产的2/ 3 ,配偶的份额为遗产

的1/ 3 ; (2) 直系尊亲属及配偶是继承人时,配

偶与直系尊亲属应各继承遗产的1/ 2 ; (3) 配偶

及兄弟姐妹是继承人时,配偶的份额为遗产的

2/ 3 ,兄弟姐妹为1/ 3 ; ⋯⋯。有些国家如法国

则采用平均分配的原则规定遗产继承份额。

第四,继承的程序

各国法律对继承程序的规定也不一样。例

如关于继承的接受和放弃,有些国家的法律规

定继承人未在继承开始后、遗产处理前做出放

弃继承表示的,被视为已经接受继承。德国民

法典第1943 条规定:“未在规定期间表示放弃

者,视为已经接受继承。”但是有些国家的法律

却规定,在继承开始后规定的时间内,如果未做

出接受或放弃继承表示的,推定为放弃继承。

第五,遗产的管理

英美等普通法系国家的法律规定,继承人

不能直接取得遗产,如果死者留有遗嘱,并在遗

嘱中指定了遗嘱执行人,那么,遗产就交给遗嘱

执行人管理。如果死者没有遗嘱,或者在遗嘱

中未指定执行人,就由法院任命遗产管理人来

管理遗产。但在欧洲大陆民法法系国家,除非

被继承人在遗嘱中指定了遗嘱执行人,否则在

一般情况下,法院不再任命遗产管理人,而由继

承人直接取得遗产。

各国关于继承方面的法律规定,除了上述

继承人范围、继承人顺序、继承遗产的份额以及

继承顺序、遗产管理等方面的不同外,在代位继

承、继承权的丧失、放弃和恢复等问题上也不尽

相同,导致在涉外继承中法律冲突的经常发生,

需要解决涉外法定继承的准据法问题。法院适

68 哈尔滨学院学报2004 年

用法律的依据就是各国制定的冲突规范,适用

不同的法律处理问题,就会得出不同的结果,直

接影响到当事人的权利和义务关系。

各国对涉外继承准据法的确定,主要采用

以下几种冲突原则:

第一,法定继承依遗产所在地法

这是一个古老的解决冲突的规则,是封建

社会严格的属地主义原则的结果。在13 世纪

时,西欧国家处于封建社会,当时有些城市国家

实行严格的属地主义原则,凡在本领地的人,均

应服从本领地的法律;凡在本领地的物,也要接

受本领地法律的支配。因此“, 物权依物之所在

地法”成为他们法律的基本原则。“继承依遗产

所在地法”就是从这个原则派生出来的。首先

提出这一冲突原则的是14 世纪的意大利法学

家巴托鲁斯,他认为继承的主要问题是财产,有

关继承的问题与遗产所在地的社会状况有密切

的关系,因此,处理遗产关系问题,应根据遗产

所在地法解决。在封建社会时期,国家间经济

联系不发达的情况下,由于遗产所在地比较单

一和集中,它往往同时也是被继承人的住所地

和国籍所在地,这样法律的执行和适用都不存

在多大的困难。随着商业经济进一步发展,动

产在财产中的比例愈来愈大,作用日益重要。

在涉外继承的法律关系方面,遗产往往既包括

动产,也包括不动产,且动产也往往分散在几个

地方或不同的国家。如果涉外继承关系一律适

用遗产所在地法,不仅不符合国际间经济联系

的需要,而且也给涉外继承关系的法律适用带

来很多困难。因此,“继承依遗产所在地法”这

一冲突规范,目前除南美的巴拉圭和乌拉圭等

国家采用外,其他国家都不采用了。

第二,区别制(scission system)

又称“分割制”,是指遗产区分为动产和不

动产,分别适用不同的冲突规范,从而导致适用

不同的准据法。采用区别制的国家一般对不动

产适用不动产所在地法,动产适用被继承人属

人法。关于动产继承,除保加利亚等少数国家

适用被继承人死亡时本国法外,大多数国家都

适用被继承人死亡时住所地法。目前,采用区

别制的国家主要有英国、美国、英联邦国家、法

国、比利时、卢森堡、泰国、加蓬及一些美洲国

家。

区别制起源于中世纪欧洲的封建制度。在

封建制度的初期,封建主怕失落他的领地,所以

对遗留在他领土上的财产的继承问题,要求只

适用他当地的法律。那时一切法律都被认为是

“物的”或属地的,所以,继承法也必然具有这种

性质。后来法则区别说学者削弱了这个严格的

法律属地原则,他们的占优势的学说是不动产

继承适用物之所在地法,动产继承适用被继承

人最后住所地法。就不动产来说,在封建制度

下,领主把采邑授予其附庸是以后者对前者履

行某些义务为前提的。所以,附庸死亡时领主

对于附庸的采邑的继承问题有着巨大的利益关

系。从而不动产继承准据法不可能是不动产所

在地的习惯法以外的法律;而动产继承在那时

没有如同不动产继承那样重大的政治重要性。

不仅如此,因为动产可能广泛的分散在几个国

家,对每一动产适用物之所在地法必然将在动

产的转归和清理上发生更大的困难。因此,动

产继承在“动产从人”公式下,受一个单一的法

律即被继承人最后住所地法的支配。

区别制原则中不动产适用不动产所在地

法,是由于不动产往往价值较大,与所在地国家

密切相关,适用不动产所在地法可以保证有关

判决的执行,从而避免同一制中遗产在外国的

不动产判决难于为所在地国家承认与执行。当

然区别制也有其不足之处。首先,容易导致法

律适用的不统一。若在数国有不动产遗产更是

这样;其次,不在“属人法”国境内的动产遗产,

可能与“属人法”国无实际联系或联系甚少,适

用属人法很牵强,甚至会损害当地国家的利益。

一项遗产可能分别受制于属个国家的法律,使

本来就很复杂的涉外继承关系变得更为繁杂,

不利于法律适用的统一。基于上述种种,区别

制处于衰退中,遗产继承的法律适用日益向同

一制发展。

第三,同一制(unitarysystem)

又称单一制,是指在涉外继承中主张对死

者的遗产视作一个整体,不问其所在地,也不分

动产与不动产,统一适用同一准据法,即统一由

死者的属人法决定。由于各国法律对属人法的

不同规定,在适用被继承人的属人法时又分两

种情况:大多数国家适用被继承人的本国法,只

有少数国家适用被继承人的最后住所地法。前

者如德国、意大利、阿联酋等,后者如秘鲁、挪

威、丹麦和阿根廷等国家。一些国际公约也采

用了“继承依被继承人属人法”的原则,如《布斯

塔曼特法典》的规定。

单一制起源于罗马法的包括继承。依照罗

马法,一个自然人死亡时,他在死亡时的财产法

第7 期单海鹰:涉外法定继承法律适用问题研究69

上的全部法律关系,包括他的权利和义务,不因

死亡而消灭,而依法当然移转于继承人,从而后

者可以被认为继承了死者的财产法上的人格。

继承人继承死者遗产的根据是继承人与死者之

间有一定的身份关系和亲属关系,而人的身份

关系是依“人之属人法”的,所以,继承也应适用

被继承人法。包括继承在理论上同国际私法的

分割制是不相容的,所以,当一个国家在其实体

继承法中采用包括继承原则时,它自然会倾向

于在其关于遗产继承的国际私法中采用单一

制。以德国为例,18 世纪以前德国采取分裂

制,它于1495 年最后接受罗马法以后,随着罗

马法研究的发展,到18 世纪中叶单一制已成功

渗入德国,德国判例已开始对国际遗产继承适

用被继承人最后住所地法,到19 世纪中叶这种

判例得到了伟大的德国法学家萨维尼的支持,

萨维尼认为,由于继承权的本质是死亡者的遗

产移转于其他人,而这就是死亡者的权利和意

志扩展到超越他的生命期间,所以继承关系的

本座是被继承人死亡时的住所,从而继承准据

法应是被继承人最后住所地法,不问遗产是动

产还是不动产,也不问这些财产位于何处。不

仅如此,萨维尼明确指出了分裂制的不方便。

单一制由于其适用方便,并得到萨维尼的权威

支持,被扩展到其他一些国家。然而,在19 世

纪中叶以后,因为一些欧洲国家逐渐统一以及

意大利国际法学者和政治家曼奇尼的提倡,国

籍原则逐步得势,单一制再分为两个不同的制

度,其中一个对国际遗产继承适用被继承人最

后住所地法,而另一个适用被继承人最后本国

法。

在继承的准据法上采用同一制可以扩大国

内法律的适用范围,有利于在国外的遗产调回

国内或避免国内遗产的外流。同时,适用同一

制简单方便,不管死者的遗产分布在多少个国

家,均构成一个单一的财团,全部一律对待,所

有的共同继承人也都是该财团的任何财产的共

同所有人,这一财团可以采用与死者生前相同

的方式对其债务人负责。而且在同一制下,一

项遗嘱处分有效或无效,一个人有无继承资格,

都将由一个法律做出判决,这显然可避免在采

用区别制时常碰到的麻烦与困扰。但同一制同

样存在缺点,如对于那些不在“属人法”国境内

的财产,可能与“属人法”国无实际联系,这时适

用与遗产无实际联系的法律来决定遗产的命

运,显然不尽合理,甚至有悖遗产所在地国家的

利益,但这种情况在分割制中同样存在。所以,

以一个单一的法律规定国际遗产继承是处理该

问题的最自然和合理的方法,符合被继承人的

一般愿望和期望。此外,在特留份、遗债、混合

继承等方面,单一制更是显示出其优势。由于

分裂制原则固有的缺点,它注定会让位于单一

制原则。无论是国家立法、判例还是国际编纂,

都明确显示出遗产继承国际私法的发展倾向是

从分裂到单一。

[参 考 文 献]

[1 ]赵相林. 国际私法[M] . 北京:中国政法大学出版社,

1997.

[2 ] 韩德培. 国际私法[M] . 武汉: 武汉大学出版社,

1983.

[3 ]中国政法大学本科生院民法教研室. 继承问题论文

选编[C] .

[4 ]史尚宽. 继承法论[M] .

[5 ]林欣,李琼英. 国际私法理论诸问题研究[M] . 北京:

中国人民大学出版社,1996.

[6 ]林欣,李琼英. 国际私法[M] . 北京:中国人民大学出

版社,1998.

[7 ]李双元,金彭年,张茂,李志勇. 中国国际私法通论

[M] . 北京:法律出版社,1996.

[8 ]马丁·沃尔夫. 李浩培,汤宗舜. 国际私法[M] . 北京:

法律出版社,1998.

[9 ]中国国际法年刊(1991) [M] . 北京:中国对外翻译出

版公司.

[10 ]余先予. 冲突法[M] . 北京:法律出版社,1989.

[11 ]章尚锦. 国际私法[M] . 北京:中国人民大学出版

社,1992.

责任编辑:李新红

Study of Legal Inherit Concerning Foreign Countries

SHAN Hai2ying

(Beijing Bureau of Labor Punishment , Beijing 100054 , China)

Abstract :From the point of legal connotation of inherit , the application of legal inherit con2 cerning foreign countries is discussed. Meanwhile , it is clarified the procedure , system and princi2

ples of inherit .

Key words :inherit ; concerning foreign countries ; application of law

70 哈尔滨学院学报2004 年__2007 年第5 期

学术

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2007 年第5 期newscience 法学论坛

摘要: 随着世界经济一体化和全球化的展开, 人们的商事活动越来越多的走出国门, 因此, 在继承领域, 涉

外继承也会与日俱增, 司空见惯, 我国也不例外。涉外继承关系处理的好坏, 是和我国公民的权益息息相关的。在

涉外的法定继承中, 准据法的确定又是关键, 本文仅对我国涉外法定继承中准据法的确定谈谈自己的一些看法。

关键词: 涉外继承; 涉外法定继承; 准据法

我国涉外法定继承准据法的确定

● 殷湘洋

( 中国政法大学法律硕士学院, 北京100088)

一、我国涉外法定继承适用准据法的概述

所谓涉外继承是指继承法律关系中的主体、客体、

法律事实这三个要素中, 有一个或一个以上为外国成

分的继承; ①所谓法定继承就是指被继承人未留下遗嘱

或者遗嘱无效或者遗嘱继承人拒绝继承财产时, 按照

法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则等

进行财产继承的一种继承制度。所谓准据法是指由冲

突规范指引而适用的某国的实体法。

1985 年, 我国《继承法》颁布。该法第36 条对涉外

继承的法律适用作了专门的规定。这是我国首次在国

内以立法的形式正式规定涉外继承的法律适用原则。

《继承法》第36 条的规定是“: 中国公民继承在中华人

民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内

的外国人的遗产, 动产适用被继承人住所地法律, 不动

产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共

和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中

国公民的遗产, 动产适用被继承人住所地法律, 不动产

适用不动产所在地法律。中华人民共和国同外国定有

条约、协定的, 按照条约、协定办理。”

从上述规定可以看出, 首先我国仍然采用了实践

中长期实行的分割制, 即对涉外继承的准据法区分动

产与不动产而适用不同冲突规范, 其次在适用准据法

的使用顺序上, 如果签订条约、协定的, 依照条约、协定

办理, 如果两者之间没有签订任何处理继承问题的条

约、协定, 则按照我国继承法规定的冲突原则处理。但

同以往实践不同的是, 动产继承的准据法以被继承人

住所地法取代被继承人本国法, 适用外国法也不再以

互惠为条件。1986 年《中华人民共和国民法通则》颁

布, 其第149 条规定,“遗产的法定继承, 动产适用被继

承人死亡时住所地法, 不动产适用不动产所在地法。”

该规定同《继承法》第36 条一样, 对涉外继承的法律适

用都采用分割制。但《民法通则》第149 条与《继承法》

第36 条仍有不同。第一, 它明确指出其适用范围仅限

于法定继承。第二, 它适用于任何含有涉外因素的法定

继承关系, 不同于《继承法》第36 条明确限定了其适用

于4 种情况的涉外继承。第三, 它明确规定了被继承人

住所地法的时间, 即动产法定继承适用的是被继承人

死亡时的住所地法。②在这些规则的时候, 首先面临着

用什么法律来识别动产和不动产的问题。对于采取分

割制的国家, 各国有各国不同的做法, 有的国家采取的

是法院地法, 有的采取准据法, 有的根据现实中不同的

情况, 采取区分对待。在实践中, 我国一般采取的是法

院地法, 即适用我国法律。但我国对于什么是动产? 什

么是不动产, 并没有明确的定义, 只是采取了例举的方

法取出不动产的例子, 比如, 房屋、土地。其次, 由于我

国不承认反致制度, 所以一旦依据我国冲突规范指向

作者简介: 殷湘洋( 1980- ) , 男, 湖南邵阳人, 中国政法大学法律硕士学院2005 级法律硕士。 156

2007 年第5 期

学术

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外国法律, 就不可能产生再适用我国法律的情况。最

后, 如果依据我国冲突规范而适用的外国法律违反我

国的公共秩序, 就会导致该外国法被拒绝适用; 如果一

方当事人为了达到自己的目的而故意规避我国的法

律, 也会导致该规避行为的无效。也就是说, 对于涉外

的法定继承准据法的确定时, 同时适用“公共秩序保留

制度”和“法律规避制度”。

二、我国关于“单一制”和“分割制”的争论

单一制又称同一制, 是指不分动产与不动产, 遗产

继承概依被继承人的属人法。这种制度渊源于罗马法

继承观念。分割制又称区别制, 是指把遗产分为动产和

不动产, 动产适用一种冲突规范, 不动产适用另一种冲

突规范。

总的来说就是, 动产继承适用当事人属人法, 不动

产继承适用不动产所在地法, 分割制法则区别说的创

始人之一—巴尔特首倡。③我国继承法和民法通则均规

定了我国采取分割制, 但是在理论界, 分别有不同的看

法, 有的认为我国现在的立法是不合理的, 我国应该采

用单一制, 归纳起来他们的理由是: 1、1986 年海牙国

际私法会议制订的《关于死者遗产的准据法公约》以同

一制作为涉外法定继承的准据法。综合《关于死者遗产

的准据法公约》的规定可知, 继承适用被继承人死亡时

惯常居所地的法律, 但必须满足下列任何一个条件:(1)

他是该国公民, 或(2)在他死亡之前已在该国居住5 年

以上, 除非那时死者已与另一国家有更密切的联系, 在

这种情况下, 应适用该另一国的法律。但是在其他情况

下, 继承应受其死亡时的国籍国法支配, 除非其死亡时 与另一国家有更密切的联系, 在这种情况下, 应适用该 另一国的法律④。从这些规定可以看出,《关于死者遗产 的准据法公约》并没有区分动产和不动产, 中国作为世 界经济的中流砥柱, 应当同国际接轨, 以避免由于法律 冲突带来的不便。2、单一制的法律适用比较简便。在这 种制度下哪些人是死者全部遗产的法定继承人(继承 人范围)以及谁有权实际继承各种遗产(继承顺序)等等 可以清楚的确定下来, 而且在这种制度下被继承人在 各国的动产和不动产可以合在一起进行清算, 被继承 人的所有债务(遗债)可以合并抵偿, 这样比较容易计算 出可继承的财产和各个继承人的应继份额。⑤这可能是 单一制最大的优点, 因为如果是单一制, 遗产就不会因 为被区分为动产和不动产而分别适用不同国家的法 律, 而以至因不同国家法律制度的不同导致在继承上 的混乱, 同时也减少遗产继承人的继承费用和有诉讼 而引起的诉讼费用, 因为分割制本身就加大了案件的 难度和复杂度, 从理想的角度看, 单一制度似乎更美 好。3、单一制降低了法官判案的难度, 在当今世界, 一 个人在世界几个国家甚至十几个国家拥有动产或者不 动产, 已经不是什么新鲜事, 所以, 如果采用分割制, 那 么法官就不得不知晓或查阅几个或十几个国家的法 律, 然后分门别类的来适用法律, 这样的工作量事无法 想象的。单一制却刚好没有这种缺陷, 法官只要知晓被 继承人的属人国法就可以解决问题, 而不管他的遗产 到底分布在世界上哪些国家。4、单一制可以弥补立法 上的不足, 我们知道对于什么是动产? 什么是不动产? 是很难下一个定义的, 在我国就没有确定的定义, 只是 采取例举的方式例举出一些具体的事物, 但是例举是 不能穷尽法律上一切可能的, 所以必然有法律上的盲 区。所以当继承开始, 我们在识别动产和不动产时就会 产生法律上的疑问。而如果采取单一制, 就不会存在这 些问题。

有的认为应该采取分割制, 他们的理由主要是从

实践的角度来考虑的: 1、实行分割制符合我国立法传 统, 因为我国涉外法定继承确定准据法时一直采用的 就是分割制, 并且在实践中并没有产生多大的副作用, 如果现在突然改变这种传统, 是否有完全的必要? 国人 是否能够接受? 我们并不能够确定。2、实行分割制虽然 在法律适用上比较复杂, 但是, 在现实中得以使法院的 判决比较容易执行, 相对同一制来说, 分割制的不动产 继承由于是适用不动产所在地的法律, 更体现对别国 主权和法制体系的尊重, 因此更容易得到别国法院的 确认。3、就我国而言其立法宗旨主要是为了更好的保

护我国公民对海外遗产的继承权。众所周知, 在国外定 居的我国华侨人数众多, 散居世界各地, 如对涉及华侨 为继承关系主体的继承案件适用死者死亡时住所地的 外国法律, 由于其规定的继承人范围较宽, 所以有利于 死者国内旁系亲属取得死者的国外的遗产。此外, 该法 条保障了中国公民对国外不动产遗产的继承权。如果 我国采用单一制中的本国法主义而适用华侨本国法的 中国实体继承法, 当事人是不能取得国外的土地、农场 等不动产的。

我认为, 单一制和分割制各有有缺点, 就目前来

说, 我还是赞成我国当前的立法, 即采用分割制。从立 法宗旨上可以看出, 目前的分割制在现实中要比单一 制能更好的保护我国公民的利益, 也更能得到遗产所 在国的认同, 虽然它也有定的缺陷, 但是法律本身就带 有人的意识因素, 是不可能至善之美的, 比较来说, 分 割制是利大于弊的。

三、对我国涉外法定继承确定准据法的建议

( 一) 我国涉外法定继承确定准据法时应该规定反 157

2007 年第5 期

学术

new science

销人员, 网络立法、结算系统、房地产税收等配套措施 跟不上, 以及广大消费者对网上大宗消费的不信任, 都 制约着房地产电子商务的发展, 需要各行各业和政府 的大力支持和投入。如有关网上交易的法律法规的制 定、硬件基础设施的建设、相关通信及网络服务费的降 低、电子商务通用技术标准的制定以及电子支付、电子 信贷、信誉认证等均有待研究解决。从房地产行业来 看, 行业协会应研究行业生产过程、产品和服务特点如 何适应电子商务发展、消费者对房地产电子商务在观 念上的接受程度, 与银行业共同探索网上信贷消费模 式, 联合共同推出新的金融产品。针对审批手续繁杂、 关联部门多的状况, 与相关部门共同研究电子商务的 可能性。另外, 房地产企业之间则应加强合作, 组建电 子商务联盟, 筹建集团采购电子交易市场和大型物业 管理平台, 探索房地产企业自身电子商务标准模式。房 地产业是关系国计民生的基础产业, 房地产业电子商 务的发展不仅对自身行业发展起促进作用, 对城市规 划建设和居民生活满意度的提高都会带来直接的、有 益的影响。

注释:

①由国务院发展研究中心企业所、清华大学房地产研究所、中 国指数研究院共同组成的中国房地产TOP10 研究组发布。 参考文献:

[1] 贾士军,《房地产项日全程策划》, 广东经济出版社, 2002 年.

[ 2] 钱旭潮,《网络营销与管理》, 北京大学出版社, 2002 年.

[ 3] 王众托,《企业信息化与管理变革》, 中国人民人学出版 社, 2001 年.

[ 4] 周政等,《房地产营销》, 企业管理出版社, 1996 年.

[ 5] 唐宝珍、罗勇辉,《浅析网络经济下我国房地产业的发展 策略》,《经济师》2004 年第2 期.

[ 6] 胡立君等,《房地产企业虚拟经营模式及其核心能力构 造》,《中南财经政法大学学报》, 2003 第1 期.

[ 7] 倪志康,《客户关系管理在房地产企业中的运用》,《工商 管理》, 2004 年第2 期.

[ 8] 夏敏捷、张锦歌,《电子商务在房地产业的运用》,《经济 师》, 2003 年第7 期.

[ 9] 感谢江苏省建江文化集团公司、金地房地产开发集团深 圳总部、上海分公司, 为本文提供了第一手的房地产企业的 数据和研究资料.

致制度, 也就是说, 我国在继承领域, 由我国冲突规范 所指向的外国法应当包括该外国的冲突规范。这样做, 一方面符合世界上

大多数国家的有关实践;另一方而, 也可以使同一

个涉外继承案件的判决, 既符合我国法律, 也符合对方 国家的法律。再者, 法院采纳这种制度, 可以较方便地 适用我国法律, 使案件得到顺利解决。⑥

( 二) 完善冲突规范中分割制的应用, 即借鉴《关于 死者遗产的准据法公约》关于最密切联系、意思自治原 则等多元连结因素的引人, 使法律适用趋于宽松和灵 活。所谓最密切联系, 是指和被继承人的某些特征最密 切联系, 比如, 国籍、住所等。意思自治是指可以由被继 承人在法律规定的范围内自由选择法律。当然, 这具体 的立法还需要在实践中进行摸索和总结。

( 三) 对于在继承中遗产管理的问题, 当然, 我国属 于大陆法系, 遗产直接由继承人继承, 但如果在有无继 承人处于不明状态时, 如何对遗产进行管理, 我国准据 法中并没有规定。不过在实践中都由法院选任遗产管 理人, 我想在立法还是要尽快完善。

注释:

①陈国英.《涉外继承案件的法律问题》, 法学, 1992 年第5 期, 第25 页.

②陆省裕.《论我国立法中关于涉外继承的法律适用原则》, 新疆 大学学报( 哲学社会科学版) 1993 年21 卷第3 期, 第23 页. ③浦伟良.《涉外继承法律适用刍议》, 福建政法干部管理学

院学报, 1999 年9 月第1 期, 第17 页.

④冯霞. , 法学适用月刊, 2004 年 / 2 总215 期, 第65 页.

⑤浦伟良.《涉外继承法律适用刍议》福建政法干部管理学院 学报, 1999 年9 月第1 期, 第18 页.

⑥徐国建《人民法院确定涉外继承准据法的几个问题》, 第45 页. 参考文献:

[ 1] 韩德培主编. 国际司法教材. 2002.

[ 2] 李双元. 国际私法( 冲突法编) [M] . 武汉大学出版社, 2001. [ 10] .

[ 3] 陈国英. 涉外继承案件的法律问题. 法学, 1992( 5) .

[ 4] 浦伟良. 涉外继承法律适用刍议. 福建政法干部管理学院 学报, 1999, 9( 1) .

[ 5] 陆省裕《论我国立法中关于涉外继承的法律适用原则》 新疆大学学报( 哲学社会科学版) 1993 年21 卷第3 期.

[ 6] 冯霞. , 法学适用月刊, 2004 年/ 2 总215 期.

[ 7] 彭丁带.《跨国继承的法律适用问题》河北法学, 2004 年2 月, 第22 卷第2 期.

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