相对不起诉滥用的危害
作者：麻凌云
来源：《法制与社会》2013年第03期
摘 要 相对不起诉是便宜起诉主义在中国的具体表现，它主要具有以下优点：一是符合刑事政策的非刑罚化、轻刑化和刑罚个别化的世界潮流和发展趋势；二是符合诉讼效益的要求并有利于实现有限司法的合理配置。这一制度从开始实施到现在为止，给我们的司法带来了很大的好处，但是，这一制度由于缺乏相应的实施细则和监督措施，从而导致了其在实施过程中的滥用，其不仅侵害了法院的刑事审判权，更严重的是对被不起诉人的权利造成了极大的侵害。 关键词 相对不起诉 刑事审判权 监督机制
作者简介：麻凌云，中央民族大学2010级法律硕士。
相对不起诉又为酌定不起诉，是指一起刑事案件经公安机关或检察机关侦查部门侦查完结后，公诉检察官对案件进行调查，作出对犯罪嫌疑人不起诉的处理。在2012年刑诉法的修改中，并没有对其内容进行修改，其仍为“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”而仅仅是把其从原来的142条第二款改为173条第二款。这是我国现阶段相对不起诉的法律依据，它是在吸取了起诉便宜主义，又结合我国国情而得出的。在司法实践中，当犯罪嫌疑人出现上述情形之一时，是否需要作出不起诉的决定，应当充分考虑上述情形是否符合犯罪情节轻微这个条件。通常，人民检察院需要考虑的参考要素包括：犯罪嫌疑人的年龄、犯罪目的和动机、犯罪手段、危害后果、悔罪表现以及一贯表现等。在人民检察院综合考虑各种因素之后，只有在确信不起诉比提起公诉更为有利时，才能作出不起诉的决定。
一、现阶段我国相对不起诉制度中主要存在以下问题
（一）侵害了人民法院的刑事审判权
刑事审判权是法院对检察机关或刑事自诉人提请审理的刑事案件作出法律评价并依法决定实质处理结果的权力。它的重心在于法官充分听取控辩双方的意见后，中立的对被告人（或犯罪嫌疑人）行为的罪责作出裁判，这是法官的一种权力。刑事审判权在司法实践中，包含两种权能：其一是审理权，其二是裁判权。前者在理论的界定上分为广义审理权和狭义审理权。狭义审理权是指法院依据法律规定对案件事实通过组织开庭审判、控制庭审程序进行调查和质证的权力。广义审理权则是指法官在控辩双方及其他诉讼参与人的参加下，所实施的全部诉讼活动。裁判权是指法院依据法律规定，通过司法审判程序，对案件的实体性问题或是程序性问题进行处理的权力。审理是进行裁判的前提和基础，而裁判则是审理的目的和结果，二者构成辩证统一的有机整体。
从不起诉决定的实质看，其具有检察机关对犯罪嫌疑人作出的不成为判决的判决性质，甚至可以说是准判决。罪与非罪最终的裁定权应该是由法院作出，新刑诉法173条中第二款的规定是：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。“犯罪情节轻微”，此处不讨论轻微，单就有无犯罪而言，检察机关提起公诉时只能肯定的是犯罪嫌疑人具有违法情节，犯罪情节的有无应该经过人民法院审理之后才能确定，检察机关作出不起诉的决定侵犯了人民法院刑事审判权中的审理权。
（二）侵害了被不起诉人的权利
其一，对于有无犯罪事实的确认，在许多国家的刑事司法实践中，这一职能都是交予法院进行的。而在相对不起诉中，前提是“犯罪情节轻微”，由此可以得出的结论是：“犯罪”已经存在，只不过是“情节轻微”而已。因此，被不起诉人在检察机关的审查起诉中被直接给定下了有犯罪事实行为。
其二，检察意见。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》于2013年1月1号实施，其中第四百零九条中规定：对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。行政处罚意味着被不起诉人有着被限制人身自由、罚款等可能；行政处分将使被不起诉人面临失去生计可能。所以，这检察意见与被不起诉人的实体权利息息相关。
其三，被不起诉人得不到赔偿。现实中案件复杂多变，同时“犯罪情节轻微”是一个很难定量的问题，在实践中不乏有把本来不是犯罪的人给“被犯罪”了。侦查机关和公诉机关的关系很微妙，如遇到此类“被犯罪”的案件，公诉机关基于多方面的考虑可能会适用相对不起诉这一规定。原因很简单，错案得进行赔偿，但是要是是因为相对不起诉案件的话，不用赔偿，这也是配合的一种方式。
（三）缺乏相应的监督机制
对于相对不起诉，我国法律中作出了相应的监督以及救济措施。监督主要表现在检察机关内部，通过检察机关内部上下级之间的纵向制约和同级各部门之间的横向约束来实现，如：相对不起诉由检察委员会决定；实行不起诉决定备案制度、定期进行执法检查、对申诉和复核案件的复查；实行内部人员回避制度。新《刑事诉讼法》第175条规定了公安机关对此不服可以向不起诉的机关申请复议，还可以向其上级检察院申请复核；第176条规定了被害人可以向上级检查院申请复核，或者是直接向人民法院起诉；被不起诉人不服的，可以根据第177条规定，向人民检察院申诉。
但这一些列的监督和制约的机制都有其不合理之处，就检察系统监督来说，上下级之间的关系属于领导与被领导的关系，同级之间更不用说，在检察系统作为一个整体出现在社会中的时候，没有人愿意承认自己在工作中存在错误；公安机关和检察机关是被监督与监督关系，公
安机关也不会轻易的向检察机关申请复核、复议，除非在利益相冲突的情况下；被害人稍微好一些，因其可以直接向法院起诉，不必通过检察机关。
二、大陆法系国家对此的规定
我国在刑事诉讼法方面和大陆法系国家有着很大的相似性，我们可以在一定的程度上借鉴其制度。但是每一项制度的产生都有其特定的背景，在借鉴的同时还得对其背景进行比较。在此，我只做制度的介绍，不做背景的研究。
（一）德国的不起诉制度
德国的起诉程序与中国不同，它不是独立的诉讼程序，而是作为侦查终结的一种结果，侦查和起诉一起组成审判前程序。德国检察官在刑事诉讼中的职责之一是领导和指挥警察进行侦查，决定是否提起公诉。检察官根据案件事实和法定条件如认为法院不必要给予处罚，则经管辖法院同意可以不起诉；如果公诉已经提起的，经检察院和被起诉人的同意，在法院审判前可以随时撤销案件，这种提起公诉后检察院还可以作出不起诉决定的做法是德国不起诉的特色。
（二）法国的不起诉制度
法国刑事诉讼法接受了起诉便宜主义原则，该法第40条规定：“检察官接受申诉和指控并估量如何处理”。这就说明在法国，检察官没有义务对所有指控都启动诉讼。法国的检察官一般驻于法院内对犯罪提起公诉。但法国一个重要的司法传统是预审法官的存在，预审法官进行侦察和预审。如果认为应该公诉，将卷宗移送检察官提起公诉。因此不起诉决定由预审法官作出。《法国刑事诉讼法典》第177条规定：“如果预审法官认为案件事实并不构成重罪、轻罪或违警罪，或者罪犯无法认定，或者对被审查人的控告尚不充分，应当裁定宣布不予追诉。”即预审法官有权对其认为无罪、证据不足的案件决定不起诉。该法典185条还规定，共和国检察官有权就预审法官的裁定向刑事审查庭提出抗诉。对于不起诉决定，如果出现新的控告可引起重新审查。这说明不起诉虽具有终止诉讼的作用，但检察院有权决定是否有必要根据新的控告重新开始审查，然后重新提起。
三、完善相对不起诉的建议
（一）设立预审法官
相对不起诉的设立，其目的是在于保护诉讼当事人的合法权益，节约司法资源，预审法官的设立将对此有极大的帮助。随着案件不断的增多，法院可以设置一个专门的机构，检察机关把决定不起诉的案件移送过来以后，预审法官将对案件材料进行审查，听取当事人、辩护人、代理人意见后作出决定。这样一来，可以带来极大的好处：一是诉与不诉的决定权在预审法官，需要起诉时则直接把案件移交本法院，由其他法官进行审理，通知检察机关派人出庭支持公诉。决定不起诉时，通知检察机关作出撤销案件的处理，同时告知当事人、辩护人以及代理人不起诉理由，并对他们之间进行调解，以求达到和解的效果。二、节约司法成本、提高了司
法效率。大部分人都会以为一个新的部门设立需要与其相配备的设施，但是从目前法院的设施来看，完全有可以达到增设这一部门的可能，不会对现今法院带来负担。案件不需要开庭审理，这样可以大大节约时间，可以提高办案效率，把多余出来的资源投入其他疑难案件。
（二）赋予被不起诉人请求诉讼的权利
随着社会主义法治建设的不断完善，人们逐渐的意识到公平公正的重要性，并且主张无罪成为人们一贯的方式。在日本，虽然不起诉中并不包含对犯罪嫌疑人的实体处分，在一般情形下，不起诉被认为是对嫌疑人是一种有利的处分，但是有的犯罪嫌疑人主张无罪，他们认为不起诉决定是对其不利的处分；当犯罪嫌疑人主张无罪时，根据日本宪法的规定，可以充分理解为他们有接受审判的权利。而2012年通过的新《刑事诉讼法》特别程序关于未成年刑事案件诉讼程序中的第271条第三款给我们带来了希望，其规定为：未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。未成年犯罪嫌疑人和一般的犯罪嫌疑人在犯罪方面有很大的不同，但笔者认为共同追求法治精神、公平公正的审判思想是一致的，因此，起诉权是被不起诉人应有的权利。
（三）完善监督机制
刑事诉讼法中规定的监督机制对目前的相对不起诉有一定的影响，但是也有一些措施限制或影响了不起诉制度作用的充分发挥，应该进一步完善：一是赋予被不起诉人选择起诉的权力，⑥现实中有的被不起诉人因为检查机关不起诉而感到欣慰，但是检查意见的提出使他们受到了行政处罚，该没收的还得没收，上交的还得上交。他们中有许多人不理解既然不再追究刑事责任又受到了刑事拘留后，还得再处罚。给予其这一权力，让其能够更好理解目前刑罚的目的。二是强化检察官个人责任，实行错案追究制。对于相对不起诉案件，一般情况下应有作出不起诉决定的检察官自主决定，对疑难复杂案件，不能准确进行认定的，可以提交检委会讨论决定。
相对不起诉的完善还得不断的努力，在文章完结之时，新《刑事诉讼法》与新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》已经实施，但其变化不大。
参考文献：
[1]陈光中.中德不起诉制度研究.中国检察出版社.2002年版.
[2]杨浩.公诉权与刑事审判权的关系——以我国司法实践为视角.兰州大学学位论文.
[3]樊崇义，冯中华，刘建国.刑事起诉与不起诉制度研究.中国人民公安大学出版社.2007年版.
[4]http：//www.qqywf.com/view/b_6608260.html.
[5][日]田口守一著.刘迪等译.刑事诉讼法.法律出版社.2000年版.
[6]朱德宏，李健才.论被不起诉人请求被起诉的权力.洛阳师范学院学报.2003（6）.
[7]冯建国，吴学钦.不起诉裁量权及其制约机制探析.人民检察.2007（6）.
相对不起诉滥用的危害
作者：麻凌云
来源：《法制与社会》2013年第03期
摘 要 相对不起诉是便宜起诉主义在中国的具体表现，它主要具有以下优点：一是符合刑事政策的非刑罚化、轻刑化和刑罚个别化的世界潮流和发展趋势；二是符合诉讼效益的要求并有利于实现有限司法的合理配置。这一制度从开始实施到现在为止，给我们的司法带来了很大的好处，但是，这一制度由于缺乏相应的实施细则和监督措施，从而导致了其在实施过程中的滥用，其不仅侵害了法院的刑事审判权，更严重的是对被不起诉人的权利造成了极大的侵害。 关键词 相对不起诉 刑事审判权 监督机制
作者简介：麻凌云，中央民族大学2010级法律硕士。
相对不起诉又为酌定不起诉，是指一起刑事案件经公安机关或检察机关侦查部门侦查完结后，公诉检察官对案件进行调查，作出对犯罪嫌疑人不起诉的处理。在2012年刑诉法的修改中，并没有对其内容进行修改，其仍为“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”而仅仅是把其从原来的142条第二款改为173条第二款。这是我国现阶段相对不起诉的法律依据，它是在吸取了起诉便宜主义，又结合我国国情而得出的。在司法实践中，当犯罪嫌疑人出现上述情形之一时，是否需要作出不起诉的决定，应当充分考虑上述情形是否符合犯罪情节轻微这个条件。通常，人民检察院需要考虑的参考要素包括：犯罪嫌疑人的年龄、犯罪目的和动机、犯罪手段、危害后果、悔罪表现以及一贯表现等。在人民检察院综合考虑各种因素之后，只有在确信不起诉比提起公诉更为有利时，才能作出不起诉的决定。
一、现阶段我国相对不起诉制度中主要存在以下问题
（一）侵害了人民法院的刑事审判权
刑事审判权是法院对检察机关或刑事自诉人提请审理的刑事案件作出法律评价并依法决定实质处理结果的权力。它的重心在于法官充分听取控辩双方的意见后，中立的对被告人（或犯罪嫌疑人）行为的罪责作出裁判，这是法官的一种权力。刑事审判权在司法实践中，包含两种权能：其一是审理权，其二是裁判权。前者在理论的界定上分为广义审理权和狭义审理权。狭义审理权是指法院依据法律规定对案件事实通过组织开庭审判、控制庭审程序进行调查和质证的权力。广义审理权则是指法官在控辩双方及其他诉讼参与人的参加下，所实施的全部诉讼活动。裁判权是指法院依据法律规定，通过司法审判程序，对案件的实体性问题或是程序性问题进行处理的权力。审理是进行裁判的前提和基础，而裁判则是审理的目的和结果，二者构成辩证统一的有机整体。
从不起诉决定的实质看，其具有检察机关对犯罪嫌疑人作出的不成为判决的判决性质，甚至可以说是准判决。罪与非罪最终的裁定权应该是由法院作出，新刑诉法173条中第二款的规定是：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。“犯罪情节轻微”，此处不讨论轻微，单就有无犯罪而言，检察机关提起公诉时只能肯定的是犯罪嫌疑人具有违法情节，犯罪情节的有无应该经过人民法院审理之后才能确定，检察机关作出不起诉的决定侵犯了人民法院刑事审判权中的审理权。
（二）侵害了被不起诉人的权利
其一，对于有无犯罪事实的确认，在许多国家的刑事司法实践中，这一职能都是交予法院进行的。而在相对不起诉中，前提是“犯罪情节轻微”，由此可以得出的结论是：“犯罪”已经存在，只不过是“情节轻微”而已。因此，被不起诉人在检察机关的审查起诉中被直接给定下了有犯罪事实行为。
其二，检察意见。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》于2013年1月1号实施，其中第四百零九条中规定：对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。行政处罚意味着被不起诉人有着被限制人身自由、罚款等可能；行政处分将使被不起诉人面临失去生计可能。所以，这检察意见与被不起诉人的实体权利息息相关。
其三，被不起诉人得不到赔偿。现实中案件复杂多变，同时“犯罪情节轻微”是一个很难定量的问题，在实践中不乏有把本来不是犯罪的人给“被犯罪”了。侦查机关和公诉机关的关系很微妙，如遇到此类“被犯罪”的案件，公诉机关基于多方面的考虑可能会适用相对不起诉这一规定。原因很简单，错案得进行赔偿，但是要是是因为相对不起诉案件的话，不用赔偿，这也是配合的一种方式。
（三）缺乏相应的监督机制
对于相对不起诉，我国法律中作出了相应的监督以及救济措施。监督主要表现在检察机关内部，通过检察机关内部上下级之间的纵向制约和同级各部门之间的横向约束来实现，如：相对不起诉由检察委员会决定；实行不起诉决定备案制度、定期进行执法检查、对申诉和复核案件的复查；实行内部人员回避制度。新《刑事诉讼法》第175条规定了公安机关对此不服可以向不起诉的机关申请复议，还可以向其上级检察院申请复核；第176条规定了被害人可以向上级检查院申请复核，或者是直接向人民法院起诉；被不起诉人不服的，可以根据第177条规定，向人民检察院申诉。
但这一些列的监督和制约的机制都有其不合理之处，就检察系统监督来说，上下级之间的关系属于领导与被领导的关系，同级之间更不用说，在检察系统作为一个整体出现在社会中的时候，没有人愿意承认自己在工作中存在错误；公安机关和检察机关是被监督与监督关系，公
安机关也不会轻易的向检察机关申请复核、复议，除非在利益相冲突的情况下；被害人稍微好一些，因其可以直接向法院起诉，不必通过检察机关。
二、大陆法系国家对此的规定
我国在刑事诉讼法方面和大陆法系国家有着很大的相似性，我们可以在一定的程度上借鉴其制度。但是每一项制度的产生都有其特定的背景，在借鉴的同时还得对其背景进行比较。在此，我只做制度的介绍，不做背景的研究。
（一）德国的不起诉制度
德国的起诉程序与中国不同，它不是独立的诉讼程序，而是作为侦查终结的一种结果，侦查和起诉一起组成审判前程序。德国检察官在刑事诉讼中的职责之一是领导和指挥警察进行侦查，决定是否提起公诉。检察官根据案件事实和法定条件如认为法院不必要给予处罚，则经管辖法院同意可以不起诉；如果公诉已经提起的，经检察院和被起诉人的同意，在法院审判前可以随时撤销案件，这种提起公诉后检察院还可以作出不起诉决定的做法是德国不起诉的特色。
（二）法国的不起诉制度
法国刑事诉讼法接受了起诉便宜主义原则，该法第40条规定：“检察官接受申诉和指控并估量如何处理”。这就说明在法国，检察官没有义务对所有指控都启动诉讼。法国的检察官一般驻于法院内对犯罪提起公诉。但法国一个重要的司法传统是预审法官的存在，预审法官进行侦察和预审。如果认为应该公诉，将卷宗移送检察官提起公诉。因此不起诉决定由预审法官作出。《法国刑事诉讼法典》第177条规定：“如果预审法官认为案件事实并不构成重罪、轻罪或违警罪，或者罪犯无法认定，或者对被审查人的控告尚不充分，应当裁定宣布不予追诉。”即预审法官有权对其认为无罪、证据不足的案件决定不起诉。该法典185条还规定，共和国检察官有权就预审法官的裁定向刑事审查庭提出抗诉。对于不起诉决定，如果出现新的控告可引起重新审查。这说明不起诉虽具有终止诉讼的作用，但检察院有权决定是否有必要根据新的控告重新开始审查，然后重新提起。
三、完善相对不起诉的建议
（一）设立预审法官
相对不起诉的设立，其目的是在于保护诉讼当事人的合法权益，节约司法资源，预审法官的设立将对此有极大的帮助。随着案件不断的增多，法院可以设置一个专门的机构，检察机关把决定不起诉的案件移送过来以后，预审法官将对案件材料进行审查，听取当事人、辩护人、代理人意见后作出决定。这样一来，可以带来极大的好处：一是诉与不诉的决定权在预审法官，需要起诉时则直接把案件移交本法院，由其他法官进行审理，通知检察机关派人出庭支持公诉。决定不起诉时，通知检察机关作出撤销案件的处理，同时告知当事人、辩护人以及代理人不起诉理由，并对他们之间进行调解，以求达到和解的效果。二、节约司法成本、提高了司
法效率。大部分人都会以为一个新的部门设立需要与其相配备的设施，但是从目前法院的设施来看，完全有可以达到增设这一部门的可能，不会对现今法院带来负担。案件不需要开庭审理，这样可以大大节约时间，可以提高办案效率，把多余出来的资源投入其他疑难案件。
（二）赋予被不起诉人请求诉讼的权利
随着社会主义法治建设的不断完善，人们逐渐的意识到公平公正的重要性，并且主张无罪成为人们一贯的方式。在日本，虽然不起诉中并不包含对犯罪嫌疑人的实体处分，在一般情形下，不起诉被认为是对嫌疑人是一种有利的处分，但是有的犯罪嫌疑人主张无罪，他们认为不起诉决定是对其不利的处分；当犯罪嫌疑人主张无罪时，根据日本宪法的规定，可以充分理解为他们有接受审判的权利。而2012年通过的新《刑事诉讼法》特别程序关于未成年刑事案件诉讼程序中的第271条第三款给我们带来了希望，其规定为：未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。未成年犯罪嫌疑人和一般的犯罪嫌疑人在犯罪方面有很大的不同，但笔者认为共同追求法治精神、公平公正的审判思想是一致的，因此，起诉权是被不起诉人应有的权利。
（三）完善监督机制
刑事诉讼法中规定的监督机制对目前的相对不起诉有一定的影响，但是也有一些措施限制或影响了不起诉制度作用的充分发挥，应该进一步完善：一是赋予被不起诉人选择起诉的权力，⑥现实中有的被不起诉人因为检查机关不起诉而感到欣慰，但是检查意见的提出使他们受到了行政处罚，该没收的还得没收，上交的还得上交。他们中有许多人不理解既然不再追究刑事责任又受到了刑事拘留后，还得再处罚。给予其这一权力，让其能够更好理解目前刑罚的目的。二是强化检察官个人责任，实行错案追究制。对于相对不起诉案件，一般情况下应有作出不起诉决定的检察官自主决定，对疑难复杂案件，不能准确进行认定的，可以提交检委会讨论决定。
相对不起诉的完善还得不断的努力，在文章完结之时，新《刑事诉讼法》与新《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》已经实施，但其变化不大。
参考文献：
[1]陈光中.中德不起诉制度研究.中国检察出版社.2002年版.
[2]杨浩.公诉权与刑事审判权的关系——以我国司法实践为视角.兰州大学学位论文.
[3]樊崇义，冯中华，刘建国.刑事起诉与不起诉制度研究.中国人民公安大学出版社.2007年版.
[4]http：//www.qqywf.com/view/b_6608260.html.
[5][日]田口守一著.刘迪等译.刑事诉讼法.法律出版社.2000年版.
[6]朱德宏，李健才.论被不起诉人请求被起诉的权力.洛阳师范学院学报.2003（6）.
[7]冯建国，吴学钦.不起诉裁量权及其制约机制探析.人民检察.2007（6）.