“人才培养模式改革和开放教育试点”项目
法学专业论文
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论文摘要…………………………………………………………………
一、刑罚人道化…………………………………………………………1
(一)改革刑罚弊端……………………………………………..….… 1
(二)禁止非法刑讯…………………………………………….…..….2
(三)减少死刑的罪名……………………..………………….……..…2
二、犯罪及刑罚法定刑....................................……………………….…...3
(一)反对比附援引断案……… ……………………………… .….... 3
(二)禁止法律溯及既往…………………………………………...…... 4
三、罪行相适应…………………………………………………….…..5
(一)主张平等地适用刑法……………. …………………………..…6
(二)更改罪名和刑罚………………………………….….………..7
四、结语………………………………………………………………..8 参考文献……………………………………………………………..…9
论文摘要
沈家本认为“各法之中，尤以刑法为切要”。他主持的刑法改革开启了中国刑法的现代化，成为中国刑法现代化的滥殇。沈家本的一系列新的法律观点和主张，他阐述的许多刑事法律思想不仅在当时对构建现代刑事法律制度具有直接的理论推动作用，而且在今日仍然具有借鉴和参考意义。他首先主持修订刑律，制订了近代中国历史上第一部很有影响力的专门的近代刑法典—《大清新刑律》。《大清新刑律》在形式上抛弃了旧律“诸法合体、民刑不分”的编纂方式，采用西方大陆法系的刑法典体例，分为总则和分则两部分。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则规定了各类犯罪及其处罚方法。《大清新刑律》以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典唯一内容，使中国刑法能够迅速与各国刑法典接轨，是中国第一部现代意义上的刑法典，实现了中国刑法体系的现代转型。沈家本刑法思想集中体现在该法典中。近年来，有关沈家本的研究很多，本人才疏学浅，只能试着研究沈家本的刑事法律思想，从中找出我国现代法制需要吸取的有益的经验以及其对于繁荣的现代化法学研究的重要的现实意义。
关键词：沈家本 刑法 刑法改革 刑事法律思想
浅析沈家本刑事法律思想
沈家本是中国近代法学的“奠基人”，他本着“参考古今、博稽中外”，“折冲樽俎、模范列强”的宗旨进行了清末著名的法制改革。他的刑事法律思想非常广博，他通过修律、变革法律制度，对中国法学和刑事法律思想的发展起了“承先启后”的作用。
一 、刑罚人道化
沈家本刑罚思想是强调刑罚人道，而刑罚思想的核心是反对酷刑，沈家本从儒家民本主义思想出发，批评封建刑罚的残酷性。他认为自由刑已有足够的惩罚强度，又可以让罪犯改过自新，又有利于消除过去的流弊。他提出的第一个修律建议就是删除律例内的重法。在制定《大清新刑律》时，沈家本全面采纳了以自由刑为主体的近代西方刑罚体系，使中国的刑罚制度从此走上了人道主义的道路。沈家本的刑罚人道思想主要体现在以下几个方面：
（一） 改革刑罚弊端
中国的传统法律在立法和司法上，素以严刑峻罚著称，肉刑残酷，死刑罪名繁多，国家的刑法更是侧重于对社会秩序的维护，淡漠个人的自由，将犯罪人的自由和权利限制在非常狭小的范围之内，不能公平合理地确定公民自由与社会秩序的分配比重，因而刑法根本谈不上对人权的保护。但现代国家的刑罚制度应当公正地确立罪行关系，真正体现无罪不罚，有罪必罚，罚当其罪，决不能夸大重刑对未然之犯罪的遏制之效和对已然之犯罪的矫正之能。
1.删除律例内重法
光绪三十一年(1905),沈家本与伍廷芳向清廷上《删除律例内重法折》，奏请“将凌迟、枭首、戮尸三项一概删除，死罪至斩决而止。凡律内凌迟、斩枭各条俱改斩决，斩决各条俱改绞决，绞决俱改监候，入于秋审情实，斩候俱改绞候，与绞决人犯仍入于秋审，分别实缓。”1
沈家本反对重刑的思想是非常进步的，他以资产阶级轻刑主义来体现中国儒家的“仁政”思想，做了一定程度上改革封建残酷重刑的第一次尝试，这对中国法律发展做出了很大贡献。 11 《寄簃文存•删除律例内重法折》卷一，中华书局1985年版，第2025页。
2.废除刺配制度
刺字乃古墨刑，汉之黥也。是封建统治者对一部分反抗其统治秩序的被压迫群众而规定的，作为终生侮辱、防范犯罪人的一种“罪恶”的印记。刺字制度不能有益于教化犯罪者，而只留下不德之名，不是统治者施行仁政的做法。刺字制度伤害的不只是犯罪者的身体，也在精神上给了犯罪者很大的伤害，伤害了犯罪者的自尊、人格，使犯罪者一生都不能和普通人一样的生活，沈家本主张废除刺字这种残酷的刑罚，对犯罪者的人身、精神都有很大的保护，是非常人道的做法。刺配制对我国社会主义法制来说，是应坚决废除和批判的，研究和批判它，可以起到“以志警惕”的作用。
沈家本主张废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑大大缩小了《大清新刑律》与世界先进法律的差距。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎行，主张刑罚人道主义，并最终在《大清新刑律》中废除了这些酷刑，迈出了中国刑罚走向文明、人道和公正的重要一步。
（二）禁止非法刑讯
刑讯是获得口供作为审判证据的方式，这是中国古代司法的一大弊病。自秦朝开始，刑讯记入法律，规定对“其律当笞掠”者，始得用刑。直至清朝，非法刑讯依然盛行。1906年，沈家本在《大清刑事民事诉讼法》中以法条形式规定：“反审讯一切案件，概不准杖责、掌责及他项刑具或语言威吓逼迫原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实”。刑讯逼供被沈家本认为是无能的封建官吏理狱断案之方、肆逞威虐之具。在中国，为了获得口供，为了早日结案，刑讯逼供成为审判者常用的手段。由此，许多罪犯屈打成招，造成冤假错案。废除刑讯逼供的主张对于我国现代的社会主义法制也是有诸多借鉴意义的，我国现在的一些执法机关为了尽快完成任务有时在获取证据方面做法不够正规，会采取刑讯逼供的方法，这种获取证据的方法不能使人信服，屈打成招取得的证据也不能作为正当证据予以采信，所以废除刑讯逼供，采取正规程序和方法获取证据才是正确的。沈家本的上述思想和立法实践在中国律从传统向现代转型的重大历史时期留下光辉的一页。
(三)减少死刑的罪名
死刑是剥夺人的生命的刑罚，是人类社会最古老的一种刑罚。清末时，死
罪罪名有840余条，法网繁密，是数千年所没有的。因此沈家本向清朝廷上《虚拟死罪改为流徒刑》，将清律中的虚拟死罪删除，分别改为流徒。他认为：“现行律例内，其虚拟死罪而秋审拟缓者，莫如戏杀、误杀、擅杀三项。”1
因此沈家本把它具体改为：1、“戏杀改为徒罪；因斗误杀旁人，并擅杀各项罪人，现律应拟绞候者一律改为流罪。”2、误杀、擅杀中的误杀其人之父母兄弟等项，并擅杀二命以上，及谋故、火器擅杀各项，不准一次减等者，酌加二年；如遇情有可原或情节较重者，应俟临时酌量办理。3、“戏伤、误伤、并擅杀，按例罪不至死者，均于本罪上递减一等。”2沈家本主张削减死罪罪名，缩小死罪的适用范围的做法，保护了人民的生命权，体现了人道主义思想。
二、犯罪及刑罚法定刑
罪刑法定主义是现代西方刑法制度最重要的一项原则，其基本要求是“法无明文不为罪，法无明文不处刑”。它强调犯罪及其刑罚的法定刑，还强调非罪行为的自由性，以对公民的自由的保护为主旨。罪刑法定原则要求:第一是罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；第二是罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；第三是罪行明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。这一原则规定了司法官只能根据刑法定罪量刑，不得罪行擅断。类推则与罪刑法定主义相互矛盾，是对国家法制的破坏，不符合人权保障的世界潮流。
在中国两千多年漫长的封建法制发展过程中，律典虽然处于主导地位，是比较稳定的国家基本法律形式，但它不足以适应纷繁复杂的社会形势的需要，立法者和司法者往往用其他的法律形式予以弥补，这给法官适用比附援引断案提供了广阔的空间。沈家本对比附断案深恶痛绝，认为必须坚决废除。
（一）反对比附援引断案
自古以来，我国封建法律给了司法官在审理案件中很大的权力，从西周《吕刑》中的“上下比罪”，到《大清律例》的“断罪无正条，用比附加减之律”，一概可以使用类推。沈家本对此非常厌恶，他认为“立法而不行，与无法等”，允许司法官员比附援引，是对法制的破坏。他主张“刑不准比附援引”。 1李光灿《评寄簃文存》，群众出版社，第5页。
2李光灿《评寄簃文存》，群众出版社，第5页。
沈家本以《南山集》一案为例，该案的审判官“竟以极重之典，漫为比附，五上折本，固执不移”，幸亏“圣祖宽大之德，不以刑官之比附从重为是，故特予从轻”，1“原拟死罪之汪灏等，恭奉谕旨，或仅予革职，或仅令入旗，实为所欲陷则死比之明证。”2沈家本认为：“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人”。他又认为：“由于人治严酷慈祥，各随禀赋而异，因律无正条而任其比附，轻重偏倚，即可恣意治罪，就会造成审判结果不能统一，危害很大。”因此沈家本非常推崇“欧美及日本各国之无不以比附援引为例禁。”禁止比附援引是中国刑律上的一次大的革命，充分体现了罪刑法定的现代刑法思想。
（二）禁止法律溯及既往
刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效之前未经审判或者判决的行为是否适用问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
沈家本认为刑法不溯及既往之原则，与采用律无正条不处罚之原则相辅而行，而这同样重要，不宜偏废。他主张采取从新主义，新刑律施行之前之行为，按新刑的律虽酷似有罪，亦不得据新律之规定而罚之；未经确定裁判者，虽已有宣告，仍然可以依据诉讼法进行上诉而变更之。如是才符合罪刑法定主义。在他的努力下，《大清新刑律》草案规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行之前之法律不以为罪者不在此限。”这一有关刑法效力的规定，体现了对罪犯从新从轻处罚的人道主义精神。
沈家本的罪刑法定思想，随的清末修律的继续援用而被继承下来，并得以发展。
1997年的现行刑法明文规定了罪刑法定原则，沈家本的罪刑法定思想及其核心内容均得到了体现和发展。现行刑法取消了类推制度。类推制度就是封建社会的比附援引。沈家本的罪刑法定思想主要是反对比附断案。但是，我国的罪刑法定原则在司法实践的全面适用尚缺乏充分的条件。中国几千年的国家本位思想影响着人们的思维，而且十年文革严重破坏了中国的法治建设，社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础，没有真正确立个人本位价值观，人权观尚未1 《历代刑法考•明律目笺》，中华书局，1985年版，第1818页。
2 《历代刑法考•明律目笺》，中华书局，1985年版，第1820页。
真正深入人心。我国的政治体制改革还不够彻底，行政干预司法的现象还普遍存在，公检法三机关的刑事司法权分工并不明确，过分强调三机关的相互配合，而对于相互制约和监督没有相应的制度保障，流于形式。这严重阻碍了司法机关尤其是审判机关在刑事审判过程中严格适用罪刑法定原则。目前在司法机关中还存在着大量法律专业素质不高的人员，法律职业共同体并未在执法队伍中形成，这导致在司法实践中贯彻罪刑法定原则时人力资源严重缺乏。因此，就我国现状而言，全面贯彻罪刑法定原则还需要一定的时间。
沈家本在清末提出的并付之于立法实践的罪刑法定思想不仅对于建设近代刑法制度具有直接的理论推动，而且在今天对法治建设仍然具有借鉴和参考意义。
三、罪行相适应
（一）主张平等地适用刑法
平等是法律本身的内在要求。现代刑法规定，对任何人犯罪，无论其身份、地位、功劳、性别、职业、民族、宗教信仰、财产状况等有何不同，都应一律平等地适用刑法追究刑事责任；对一切人的合法权益，都应一律平等地加以保护。不允许任何人有超越法律之外的特权，也不能歧视任何人。刑事司法必须要做到定罪平等，对犯罪的任何人，无论其身份贵贱、职务高低、金钱多少等，都一律平等对待，适用相同的定罪标准追究刑事责任；量刑平等，对犯相同的罪且有相同的犯罪情节者，应适用相同的量刑标准；行刑平等，在执行刑罚时，应给予相同罪行、相同主观恶性的犯罪人以相同的刑罚处遇，不能因身份、地位的不同而有所差异。而我国古代适用刑罚时，存在大量的同罪异罚现象，沈家本认为必须废除这些不公正的刑罚制度，实现刑罚面前人人平等。
1. 废除不平等的法律规定
中国古代社会是宗法等级社会，法律中贯穿着不平等的精神和原则，规定了很多的特权法，其中最有代表性的就是“八议、官当”制度。
八议源于西周的“八辟”，三国魏新律将八议载于律文，后历代沿袭。明清时，八议制度取消“流罪以下减一等，仅保留贵族犯罪一律由皇帝裁决的规定。”八议包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。这八种人犯了死罪（十恶重罪除外），依法享有免刑或减刑的特权，官府不能直接定罪判刑，
而要将其犯罪情况和特殊身份报到朝廷，由负责的官员集体审议，提出意见，报请皇帝裁决。犯流以下罪，要减一等论罪。
官当制度开始于北魏，唐律对其进行补充、完善。规定：“凡议、请、减以下官员，犯徒刑以下罪，若是私罪，一官可抵徒刑二年，五品以下九品以上，一官可抵一年；若是公罪，则可各多当徒刑一年。”唐律还规定，凡一人有多种官职的，可以先以高者当，再以低官及历任官当。若“罪轻不尽其官，留官收赎；官少不尽其罪，余罪收赎”。因官当而免官者，一年后仍可以降一级任用。犯流罪的，三等流刑均可折成徒刑抵当。
由以上规定可以看出，八议、官当制度是各级官僚贵族的特权已凌驾于法律之上制度，不同等级的贵族官僚犯罪时，都可以通过相关法律条文减免或逃脱法律对自己的处罚。这些法律规定的制定都是维护统治阶级利益的，是中国传统社会专门为贵族制定的典型的特权法。
沈家本认为人都是平等的，不应有同罪异罚的法律规定：“立宪之国，专以保护臣民权利为主。现行法律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区别最深，殊不知富贵骨贱，品类不能强之使齐，第同隶栟檬，权由天界，于法律实不应有厚薄之殊。”1主张删除不平等的法律规定，以显示法律的公平性。在他的努力下，《大清新刑律》中规定了刑律对人的效力：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国之外帝国船舰内犯罪者，亦同。”2否定了因身份、地位不同导致的适用法律不平等，废除了中国传统法律中长期存在的议、请、减、赎、当等特权，为平等地适用法律在立法上创造了条件。
2.主张犯罪主体平等适用刑罚
据《大清律例·名例》的规定，满汉享有法律特权：“凡旗人犯罪，笞杖各照数鞭责。军流徒免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。„流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者枷号七十日，近边者七十五日，远边沿海外边者八十日。极边烟瘴者九十日。”旗人犯军、流、徒刑，免发遣，可以用带重枷示众相应的天数来替代的刑罚；满人犯盗窃罪可免于刺字，如系重囚必须刺字的，也只是刺臂而不刺面；满人犯罪后不入一般的监狱，贵族宗室入“宗人府空房”，一般满人入“内务府监所”，其生活待遇比一般监1《修正刑律草案》，《大清法规大全•法律部》第二十二卷。
2 李贵连：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第158页。
狱优厚；涉及满人的案件，由专门的司法机关审理，一般的司法机关无权承办，相反，专理满人诉讼的司法机关却可以审理汉人的案件，满人在地方诉讼，虽然可以由州县审理，但无权对满人做出判决，只能将证据和审判意见转送给满人的审判机关处理。旗人拥有诸多特权，使他们有恃无恐，蛮横无理，以致“地方官员难于约束他们，寻衅滋事的事件常有发生。
因此沈家本上《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》，要求对犯遣军流徒等各罪的旗人应当与汉人一样受同样的刑罚，现行法律中关于旗人犯罪折减的条款要一概删除。他提出：“为政之道，自在立法以典民。法不一则民志疑，斯一切索隐行怪之徒，皆得乘瑕而蹈袭隙。故欲安民和众，必立法之先统于一法。”1建议“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配„„以昭统一而化畛域。”2沈家本主张统一满汉法律，实行同罪同罚。
沈家本立足于新的历史条件，根据平等的现代刑法思想，在《大清新刑律》中废除了犯罪主体刑罚适用的不平等以及刑罚等级的不公平的规定，导入了量刑公正的观念，使犯罪主体之间同罪同罚，为刑法面前人人平等开辟出宽广的现代化道路。
（二）更改罪名和刑罚
1.《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体，民刑不分”的编纂模式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等只属于刑法范畴的法律条文作为法典的唯一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款都被排除在新刑法之外。在《大清新刑律》中增添妨害交通、妨害卫生、妨害安全、信用、名誉及秘密、伪造外国货币、妨害外交等罪名，而且也使用了既遂与未遂、惯犯与偶犯等法律概念，具体规定了故意、过失、正当防卫、紧急避险等，确立了假释、缓刑、时效等制度。使用这些新罪名和新概念为《大清新刑律》增加了系统性和科学性，使罪犯犯罪与所应受刑罚更加适当。
2.《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。
《说文解字》记载：“法者，刑也”。我国古代很早就形成了以残害罪犯肉体为主要特征的刑罚制度，由奴隶制五刑发展为封建制五刑，又增加了残酷的1 《寄簃文存•旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》卷一，中华书局1985年版，第2032页。
2 《寄簃文存•旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》卷一，中华书局1985年版，第2033页。
刑罚，这些刑罚制度非常残酷且不人道。《大清新刑律》将刑罚改为主刑、从刑两类。主刑有罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑（仅规定了绞刑一种），从刑包括褫夺公权和没收财产两种。这种新的刑罚体系有了明显的进步，规范、科学，罪行相当。
四、结 语
历史证明，沈家本主持的清末修律有很多成功的经验，作为清末刑法改革的当家主持人，他在旧律的改造和新律的制定工作中，都有很大的贡献。他主持修订的《大清现行刑律》和《大清新刑律》，坚持了以西为主、以中为辅的原则和宗旨，在较短的时间内缩短了与西方的距离，初步实现了刑法的近代化。他主持修订的《大清新刑律》在民国时期的刑法中得到大部分保留。罪行法定思想、适用法律平等思想的确立更是促进了中国刑法向着西方近代先进法律进了一大步。总结他的刑事法律思想，借鉴其刑事立法活动的经验和教训，对中国以后的刑法发展产生了重大影响，对于我国正在进行的刑事立法改革，具有重大现实意义。
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一、刑罚人道化…………………………………………………………1
(一)改革刑罚弊端……………………………………………..….… 1
(二)禁止非法刑讯…………………………………………….…..….2
(三)减少死刑的罪名……………………..………………….……..…2
二、犯罪及刑罚法定刑....................................……………………….…...3
(一)反对比附援引断案……… ……………………………… .….... 3
(二)禁止法律溯及既往…………………………………………...…... 4
三、罪行相适应…………………………………………………….…..5
(一)主张平等地适用刑法……………. …………………………..…6
(二)更改罪名和刑罚………………………………….….………..7
四、结语………………………………………………………………..8 参考文献……………………………………………………………..…9
论文摘要
沈家本认为“各法之中，尤以刑法为切要”。他主持的刑法改革开启了中国刑法的现代化，成为中国刑法现代化的滥殇。沈家本的一系列新的法律观点和主张，他阐述的许多刑事法律思想不仅在当时对构建现代刑事法律制度具有直接的理论推动作用，而且在今日仍然具有借鉴和参考意义。他首先主持修订刑律，制订了近代中国历史上第一部很有影响力的专门的近代刑法典—《大清新刑律》。《大清新刑律》在形式上抛弃了旧律“诸法合体、民刑不分”的编纂方式，采用西方大陆法系的刑法典体例，分为总则和分则两部分。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则规定了各类犯罪及其处罚方法。《大清新刑律》以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典唯一内容，使中国刑法能够迅速与各国刑法典接轨，是中国第一部现代意义上的刑法典，实现了中国刑法体系的现代转型。沈家本刑法思想集中体现在该法典中。近年来，有关沈家本的研究很多，本人才疏学浅，只能试着研究沈家本的刑事法律思想，从中找出我国现代法制需要吸取的有益的经验以及其对于繁荣的现代化法学研究的重要的现实意义。
关键词：沈家本 刑法 刑法改革 刑事法律思想
浅析沈家本刑事法律思想
沈家本是中国近代法学的“奠基人”，他本着“参考古今、博稽中外”，“折冲樽俎、模范列强”的宗旨进行了清末著名的法制改革。他的刑事法律思想非常广博，他通过修律、变革法律制度，对中国法学和刑事法律思想的发展起了“承先启后”的作用。
一 、刑罚人道化
沈家本刑罚思想是强调刑罚人道，而刑罚思想的核心是反对酷刑，沈家本从儒家民本主义思想出发，批评封建刑罚的残酷性。他认为自由刑已有足够的惩罚强度，又可以让罪犯改过自新，又有利于消除过去的流弊。他提出的第一个修律建议就是删除律例内的重法。在制定《大清新刑律》时，沈家本全面采纳了以自由刑为主体的近代西方刑罚体系，使中国的刑罚制度从此走上了人道主义的道路。沈家本的刑罚人道思想主要体现在以下几个方面：
（一） 改革刑罚弊端
中国的传统法律在立法和司法上，素以严刑峻罚著称，肉刑残酷，死刑罪名繁多，国家的刑法更是侧重于对社会秩序的维护，淡漠个人的自由，将犯罪人的自由和权利限制在非常狭小的范围之内，不能公平合理地确定公民自由与社会秩序的分配比重，因而刑法根本谈不上对人权的保护。但现代国家的刑罚制度应当公正地确立罪行关系，真正体现无罪不罚，有罪必罚，罚当其罪，决不能夸大重刑对未然之犯罪的遏制之效和对已然之犯罪的矫正之能。
1.删除律例内重法
光绪三十一年(1905),沈家本与伍廷芳向清廷上《删除律例内重法折》，奏请“将凌迟、枭首、戮尸三项一概删除，死罪至斩决而止。凡律内凌迟、斩枭各条俱改斩决，斩决各条俱改绞决，绞决俱改监候，入于秋审情实，斩候俱改绞候，与绞决人犯仍入于秋审，分别实缓。”1
沈家本反对重刑的思想是非常进步的，他以资产阶级轻刑主义来体现中国儒家的“仁政”思想，做了一定程度上改革封建残酷重刑的第一次尝试，这对中国法律发展做出了很大贡献。 11 《寄簃文存•删除律例内重法折》卷一，中华书局1985年版，第2025页。
2.废除刺配制度
刺字乃古墨刑，汉之黥也。是封建统治者对一部分反抗其统治秩序的被压迫群众而规定的，作为终生侮辱、防范犯罪人的一种“罪恶”的印记。刺字制度不能有益于教化犯罪者，而只留下不德之名，不是统治者施行仁政的做法。刺字制度伤害的不只是犯罪者的身体，也在精神上给了犯罪者很大的伤害，伤害了犯罪者的自尊、人格，使犯罪者一生都不能和普通人一样的生活，沈家本主张废除刺字这种残酷的刑罚，对犯罪者的人身、精神都有很大的保护，是非常人道的做法。刺配制对我国社会主义法制来说，是应坚决废除和批判的，研究和批判它，可以起到“以志警惕”的作用。
沈家本主张废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑大大缩小了《大清新刑律》与世界先进法律的差距。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎行，主张刑罚人道主义，并最终在《大清新刑律》中废除了这些酷刑，迈出了中国刑罚走向文明、人道和公正的重要一步。
（二）禁止非法刑讯
刑讯是获得口供作为审判证据的方式，这是中国古代司法的一大弊病。自秦朝开始，刑讯记入法律，规定对“其律当笞掠”者，始得用刑。直至清朝，非法刑讯依然盛行。1906年，沈家本在《大清刑事民事诉讼法》中以法条形式规定：“反审讯一切案件，概不准杖责、掌责及他项刑具或语言威吓逼迫原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实”。刑讯逼供被沈家本认为是无能的封建官吏理狱断案之方、肆逞威虐之具。在中国，为了获得口供，为了早日结案，刑讯逼供成为审判者常用的手段。由此，许多罪犯屈打成招，造成冤假错案。废除刑讯逼供的主张对于我国现代的社会主义法制也是有诸多借鉴意义的，我国现在的一些执法机关为了尽快完成任务有时在获取证据方面做法不够正规，会采取刑讯逼供的方法，这种获取证据的方法不能使人信服，屈打成招取得的证据也不能作为正当证据予以采信，所以废除刑讯逼供，采取正规程序和方法获取证据才是正确的。沈家本的上述思想和立法实践在中国律从传统向现代转型的重大历史时期留下光辉的一页。
(三)减少死刑的罪名
死刑是剥夺人的生命的刑罚，是人类社会最古老的一种刑罚。清末时，死
罪罪名有840余条，法网繁密，是数千年所没有的。因此沈家本向清朝廷上《虚拟死罪改为流徒刑》，将清律中的虚拟死罪删除，分别改为流徒。他认为：“现行律例内，其虚拟死罪而秋审拟缓者，莫如戏杀、误杀、擅杀三项。”1
因此沈家本把它具体改为：1、“戏杀改为徒罪；因斗误杀旁人，并擅杀各项罪人，现律应拟绞候者一律改为流罪。”2、误杀、擅杀中的误杀其人之父母兄弟等项，并擅杀二命以上，及谋故、火器擅杀各项，不准一次减等者，酌加二年；如遇情有可原或情节较重者，应俟临时酌量办理。3、“戏伤、误伤、并擅杀，按例罪不至死者，均于本罪上递减一等。”2沈家本主张削减死罪罪名，缩小死罪的适用范围的做法，保护了人民的生命权，体现了人道主义思想。
二、犯罪及刑罚法定刑
罪刑法定主义是现代西方刑法制度最重要的一项原则，其基本要求是“法无明文不为罪，法无明文不处刑”。它强调犯罪及其刑罚的法定刑，还强调非罪行为的自由性，以对公民的自由的保护为主旨。罪刑法定原则要求:第一是罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；第二是罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；第三是罪行明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。这一原则规定了司法官只能根据刑法定罪量刑，不得罪行擅断。类推则与罪刑法定主义相互矛盾，是对国家法制的破坏，不符合人权保障的世界潮流。
在中国两千多年漫长的封建法制发展过程中，律典虽然处于主导地位，是比较稳定的国家基本法律形式，但它不足以适应纷繁复杂的社会形势的需要，立法者和司法者往往用其他的法律形式予以弥补，这给法官适用比附援引断案提供了广阔的空间。沈家本对比附断案深恶痛绝，认为必须坚决废除。
（一）反对比附援引断案
自古以来，我国封建法律给了司法官在审理案件中很大的权力，从西周《吕刑》中的“上下比罪”，到《大清律例》的“断罪无正条，用比附加减之律”，一概可以使用类推。沈家本对此非常厌恶，他认为“立法而不行，与无法等”，允许司法官员比附援引，是对法制的破坏。他主张“刑不准比附援引”。 1李光灿《评寄簃文存》，群众出版社，第5页。
2李光灿《评寄簃文存》，群众出版社，第5页。
沈家本以《南山集》一案为例，该案的审判官“竟以极重之典，漫为比附，五上折本，固执不移”，幸亏“圣祖宽大之德，不以刑官之比附从重为是，故特予从轻”，1“原拟死罪之汪灏等，恭奉谕旨，或仅予革职，或仅令入旗，实为所欲陷则死比之明证。”2沈家本认为：“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机阱杀人”。他又认为：“由于人治严酷慈祥，各随禀赋而异，因律无正条而任其比附，轻重偏倚，即可恣意治罪，就会造成审判结果不能统一，危害很大。”因此沈家本非常推崇“欧美及日本各国之无不以比附援引为例禁。”禁止比附援引是中国刑律上的一次大的革命，充分体现了罪刑法定的现代刑法思想。
（二）禁止法律溯及既往
刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效之前未经审判或者判决的行为是否适用问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
沈家本认为刑法不溯及既往之原则，与采用律无正条不处罚之原则相辅而行，而这同样重要，不宜偏废。他主张采取从新主义，新刑律施行之前之行为，按新刑的律虽酷似有罪，亦不得据新律之规定而罚之；未经确定裁判者，虽已有宣告，仍然可以依据诉讼法进行上诉而变更之。如是才符合罪刑法定主义。在他的努力下，《大清新刑律》草案规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行之前之法律不以为罪者不在此限。”这一有关刑法效力的规定，体现了对罪犯从新从轻处罚的人道主义精神。
沈家本的罪刑法定思想，随的清末修律的继续援用而被继承下来，并得以发展。
1997年的现行刑法明文规定了罪刑法定原则，沈家本的罪刑法定思想及其核心内容均得到了体现和发展。现行刑法取消了类推制度。类推制度就是封建社会的比附援引。沈家本的罪刑法定思想主要是反对比附断案。但是，我国的罪刑法定原则在司法实践的全面适用尚缺乏充分的条件。中国几千年的国家本位思想影响着人们的思维，而且十年文革严重破坏了中国的法治建设，社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础，没有真正确立个人本位价值观，人权观尚未1 《历代刑法考•明律目笺》，中华书局，1985年版，第1818页。
2 《历代刑法考•明律目笺》，中华书局，1985年版，第1820页。
真正深入人心。我国的政治体制改革还不够彻底，行政干预司法的现象还普遍存在，公检法三机关的刑事司法权分工并不明确，过分强调三机关的相互配合，而对于相互制约和监督没有相应的制度保障，流于形式。这严重阻碍了司法机关尤其是审判机关在刑事审判过程中严格适用罪刑法定原则。目前在司法机关中还存在着大量法律专业素质不高的人员，法律职业共同体并未在执法队伍中形成，这导致在司法实践中贯彻罪刑法定原则时人力资源严重缺乏。因此，就我国现状而言，全面贯彻罪刑法定原则还需要一定的时间。
沈家本在清末提出的并付之于立法实践的罪刑法定思想不仅对于建设近代刑法制度具有直接的理论推动，而且在今天对法治建设仍然具有借鉴和参考意义。
三、罪行相适应
（一）主张平等地适用刑法
平等是法律本身的内在要求。现代刑法规定，对任何人犯罪，无论其身份、地位、功劳、性别、职业、民族、宗教信仰、财产状况等有何不同，都应一律平等地适用刑法追究刑事责任；对一切人的合法权益，都应一律平等地加以保护。不允许任何人有超越法律之外的特权，也不能歧视任何人。刑事司法必须要做到定罪平等，对犯罪的任何人，无论其身份贵贱、职务高低、金钱多少等，都一律平等对待，适用相同的定罪标准追究刑事责任；量刑平等，对犯相同的罪且有相同的犯罪情节者，应适用相同的量刑标准；行刑平等，在执行刑罚时，应给予相同罪行、相同主观恶性的犯罪人以相同的刑罚处遇，不能因身份、地位的不同而有所差异。而我国古代适用刑罚时，存在大量的同罪异罚现象，沈家本认为必须废除这些不公正的刑罚制度，实现刑罚面前人人平等。
1. 废除不平等的法律规定
中国古代社会是宗法等级社会，法律中贯穿着不平等的精神和原则，规定了很多的特权法，其中最有代表性的就是“八议、官当”制度。
八议源于西周的“八辟”，三国魏新律将八议载于律文，后历代沿袭。明清时，八议制度取消“流罪以下减一等，仅保留贵族犯罪一律由皇帝裁决的规定。”八议包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。这八种人犯了死罪（十恶重罪除外），依法享有免刑或减刑的特权，官府不能直接定罪判刑，
而要将其犯罪情况和特殊身份报到朝廷，由负责的官员集体审议，提出意见，报请皇帝裁决。犯流以下罪，要减一等论罪。
官当制度开始于北魏，唐律对其进行补充、完善。规定：“凡议、请、减以下官员，犯徒刑以下罪，若是私罪，一官可抵徒刑二年，五品以下九品以上，一官可抵一年；若是公罪，则可各多当徒刑一年。”唐律还规定，凡一人有多种官职的，可以先以高者当，再以低官及历任官当。若“罪轻不尽其官，留官收赎；官少不尽其罪，余罪收赎”。因官当而免官者，一年后仍可以降一级任用。犯流罪的，三等流刑均可折成徒刑抵当。
由以上规定可以看出，八议、官当制度是各级官僚贵族的特权已凌驾于法律之上制度，不同等级的贵族官僚犯罪时，都可以通过相关法律条文减免或逃脱法律对自己的处罚。这些法律规定的制定都是维护统治阶级利益的，是中国传统社会专门为贵族制定的典型的特权法。
沈家本认为人都是平等的，不应有同罪异罚的法律规定：“立宪之国，专以保护臣民权利为主。现行法律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区别最深，殊不知富贵骨贱，品类不能强之使齐，第同隶栟檬，权由天界，于法律实不应有厚薄之殊。”1主张删除不平等的法律规定，以显示法律的公平性。在他的努力下，《大清新刑律》中规定了刑律对人的效力：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国之外帝国船舰内犯罪者，亦同。”2否定了因身份、地位不同导致的适用法律不平等，废除了中国传统法律中长期存在的议、请、减、赎、当等特权，为平等地适用法律在立法上创造了条件。
2.主张犯罪主体平等适用刑罚
据《大清律例·名例》的规定，满汉享有法律特权：“凡旗人犯罪，笞杖各照数鞭责。军流徒免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。„流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者枷号七十日，近边者七十五日，远边沿海外边者八十日。极边烟瘴者九十日。”旗人犯军、流、徒刑，免发遣，可以用带重枷示众相应的天数来替代的刑罚；满人犯盗窃罪可免于刺字，如系重囚必须刺字的，也只是刺臂而不刺面；满人犯罪后不入一般的监狱，贵族宗室入“宗人府空房”，一般满人入“内务府监所”，其生活待遇比一般监1《修正刑律草案》，《大清法规大全•法律部》第二十二卷。
2 李贵连：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第158页。
狱优厚；涉及满人的案件，由专门的司法机关审理，一般的司法机关无权承办，相反，专理满人诉讼的司法机关却可以审理汉人的案件，满人在地方诉讼，虽然可以由州县审理，但无权对满人做出判决，只能将证据和审判意见转送给满人的审判机关处理。旗人拥有诸多特权，使他们有恃无恐，蛮横无理，以致“地方官员难于约束他们，寻衅滋事的事件常有发生。
因此沈家本上《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》，要求对犯遣军流徒等各罪的旗人应当与汉人一样受同样的刑罚，现行法律中关于旗人犯罪折减的条款要一概删除。他提出：“为政之道，自在立法以典民。法不一则民志疑，斯一切索隐行怪之徒，皆得乘瑕而蹈袭隙。故欲安民和众，必立法之先统于一法。”1建议“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配„„以昭统一而化畛域。”2沈家本主张统一满汉法律，实行同罪同罚。
沈家本立足于新的历史条件，根据平等的现代刑法思想，在《大清新刑律》中废除了犯罪主体刑罚适用的不平等以及刑罚等级的不公平的规定，导入了量刑公正的观念，使犯罪主体之间同罪同罚，为刑法面前人人平等开辟出宽广的现代化道路。
（二）更改罪名和刑罚
1.《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体，民刑不分”的编纂模式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等只属于刑法范畴的法律条文作为法典的唯一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款都被排除在新刑法之外。在《大清新刑律》中增添妨害交通、妨害卫生、妨害安全、信用、名誉及秘密、伪造外国货币、妨害外交等罪名，而且也使用了既遂与未遂、惯犯与偶犯等法律概念，具体规定了故意、过失、正当防卫、紧急避险等，确立了假释、缓刑、时效等制度。使用这些新罪名和新概念为《大清新刑律》增加了系统性和科学性，使罪犯犯罪与所应受刑罚更加适当。
2.《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。
《说文解字》记载：“法者，刑也”。我国古代很早就形成了以残害罪犯肉体为主要特征的刑罚制度，由奴隶制五刑发展为封建制五刑，又增加了残酷的1 《寄簃文存•旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》卷一，中华书局1985年版，第2032页。
2 《寄簃文存•旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》卷一，中华书局1985年版，第2033页。
刑罚，这些刑罚制度非常残酷且不人道。《大清新刑律》将刑罚改为主刑、从刑两类。主刑有罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑（仅规定了绞刑一种），从刑包括褫夺公权和没收财产两种。这种新的刑罚体系有了明显的进步，规范、科学，罪行相当。
四、结 语
历史证明，沈家本主持的清末修律有很多成功的经验，作为清末刑法改革的当家主持人，他在旧律的改造和新律的制定工作中，都有很大的贡献。他主持修订的《大清现行刑律》和《大清新刑律》，坚持了以西为主、以中为辅的原则和宗旨，在较短的时间内缩短了与西方的距离，初步实现了刑法的近代化。他主持修订的《大清新刑律》在民国时期的刑法中得到大部分保留。罪行法定思想、适用法律平等思想的确立更是促进了中国刑法向着西方近代先进法律进了一大步。总结他的刑事法律思想，借鉴其刑事立法活动的经验和教训，对中国以后的刑法发展产生了重大影响，对于我国正在进行的刑事立法改革，具有重大现实意义。
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