公
司诉 讼
理由
是什么？
试论民事再审之诉的提起条件
冯利敏
再审是民事诉讼中的一项重要制度。一般情况下，民事纠纷经过一审和上诉审，诉讼程序即告完结，法院所做的裁判就确定下来并产生即判力，当事人不得就此再为争议，法院也不得再做与之矛盾的新裁决。但是在现实生活中，总会有一些裁判存在瑕疵甚至是严重错误，如果不予以纠正就会对当事人的合法权利造成很大损害，这有悖于正义的要求。因此，为弥补通常诉讼程序对正义保障和实现之不足，民事诉讼中设立了再审制度，对那些被发现有重大错误的确定裁判予以救济。在我国1982年《民事诉讼法(试行)》规定由法院提起再审，1991年《民事诉讼法》增加了检察院抗诉提起再审和当事人申请再审，并就再审条件、审理程序等做了概括规定。而在实际的操作中，对再审案件的立案条件各地法院撑握不一，笔者现对再审的条件进行一下粗浅的探讨。
再审之诉是诉的一种，首先应当符合一般起诉条件，同时鉴于其自身的特殊性，当事人提起再审之诉，还应满足一些特殊要件。笔者认为，提起再审之诉的条件应该包括：(1)当事人适格;(2)符合法定再审理由;(3)在法定期间内提起;(4)属法定可以提起再审的对象范围;(5)向有管辖权的法院提出。提起再审的当事人就是将有再审利益的纠纷一方，一般就是原审败诉者。这个问题争议不大，此处不再展开讨论。本文只对其余四个条件进行论述。
1、再审理由。再审理由是再审之诉的实质性要件，对再审之诉起着犹如水闸一样的作用。没有法定理由，再审不能启用。民诉法第179条规定了五种申请再审的理由。这五种理由中既有关于实体方面的，
又有程序方面的，既有事实认定方面的，又有法律适用以及审判人员操守方面的情形。规定比较全面，但是过于笼统，具体操作困难较大。
例如，(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。很多学者认为它不符合证据适时提出主义，容易导致当事人滥诉不休，故意拖延举证，损害对方当事人的合法权益,有悖于举证责任的实质即危险负担，主张权利一方如在法定期间内不能证明其主张的有效性，就只能承担败诉的后果，这种裁判也不属错判，不能用“新证据”对抗之;“足以推翻”意味着再审审理前必须调查，先定后审，论证清楚才能受理，该叙述方式易造成法院对再审起诉进行实质性审查，先定后审，损害当事人的再审诉权，因为新证据能推翻原判决只能是一种主观上的推测，最终结果如何待庭审后才见分晓。(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。该理由也过于模糊，不易把握。而且在某些情况下，比如原、被告双方均无法证明或驳倒当事人的主张，案件处于真伪不明的状态，也就是认定事实的主要证据不足时，法院也必须作出裁判来终结诉讼。这是司法的基本要求。因此以认定事实的主要证据不足作为再审理由很不严谨。(3)原判决、裁定适用法律有错误的。这里“确有错误”一词也属实质性判断，同样容易造成立案前的实质性审查以及“先定再审”的弊端。(4)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁决的。该条规定过于笼统，同时也被学者诟病为“重实体轻程序”。笔者也认为以是否影响实体正确来决定是否对人民法院违反程序所做的裁判进行再审，是一种轻程序的表现。因为实体公正和程序公正各有各的判断标准，都应严格保障，不能偏重追求前者而抹煞后者的独立性。事实上，民事诉讼本来就应该按照法定程序来进行，违反程序规定就有可能影响诉讼结果的正确性，且不论还有许多是不正当动机驱使的故意行为，因而此再审理由殊不合理，弊端很大。有学者主张只要人民法院违反程序，都应再审。该观点似乎颇有利于轻程序观念的矫正.但是这种做法既不现实 ,也不符合国际惯例。国外有关违反程序的再审理由一般限于审判组织不合法和违反回避制度等重大瑕疵，而不是所有的违程行为都要再审。因为再审毕竟是通常程序之例外，必须严格其适用条件。另外，即使原属得再审的法院的某些违反程序现象，大陆法系国家还规定了一种放弃“责问权”制度，由当事人来处分之。例如日本民诉法第141条规定：“当事人对于违反诉讼程序有关规定在知悉或可能明知的情况下，没有立即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利。对不得放弃的权利，不在此限。”
现代民事诉讼机制贯彻诉权与审判权的制约、互动原理，当事人对于法院的瑕疵行为有权提出异议，以制约其对当事人合法权利的侵害。如果当事人明知或应当知道法院违反程序而怠于行使责问权以资救济，则为诉讼之经济和裁判之稳定，故当事人不能再以之作为理由来提起再审。笔者认为，该做法可资借鉴。(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。该条过于简单，当事人难以举证，且“徇私舞弊”一词不是法律用语，用在这里有失规范。国外也有关于审判人员操守的再审理由，例如德国民诉法580条规定“参与判决的法官犯有与诉讼事件有关的、不利于当事人的违反其职务上义务的罪行”，但“只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决，或者刑事诉讼程序因欠缺证据以外的原因而不能开始或进行时，才能提起回复原状之诉(再审之一种──作者注)”(该法第581条)。这样规定很明确，便于当事人举证。可见，现行民诉法规定的再审理由缺陷很多，必须加以修正。在这方面，对外国有关规定的借鉴就很必要。日本民诉法420条规定了十条再审理由：(1)作出判决的法院组成没有依据法律的规定时;(2)依据法律不得参与裁判的审判官参与裁判时;(3)对法定代理权、诉讼代理权或对于代理人进行诉讼行为缺乏必要的授权时;(4)参与裁判的审判官，犯有与案件有关职务上的罪行时;(5)依据他人在刑事上应处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法时;(6)作为判决证据的文书或其他物证，是处于伪造或变造时;(7)以证人、鉴定人、翻译或几个经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述作为判决的证据时;(8)作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，根据其后的裁判或行政处分已经变更时;(9)对于影响判决的重要事项遗漏判断时;(10)经声明不服的判决，与此前所宣布的确定判决相抵触。以上事由不适用于当事人已经依据上诉主张其事由时，或明知其事由而不主张的情况。因为再审是一审和上诉审之例外，旨在为那些确定判决存在实体或程序等重大瑕疵但因客观原因不能利用通常渠道声明不服的当事人提供一种补救程序。因此，如果当事人已经依据上诉主张其事由，或明知其事由而不主张，则不能提起再审再为主张。
综合考虑诸相关因素，笔者拟列再审理由如下：(1)适用法规显有错误的;(2)判决理由与主文显有矛盾的;(3)作出裁判的审理组织不符合法律规定的;(4)依据法律应回避的审判人员参与了裁判的;(5)当事人在诉讼中未经合法代理的;(6)参与裁判的审判人员犯有与案件有关的职务上的罪行的;(7)当事人之代
理人或对方当事人或其代理人，关于该诉讼有刑事上应罚之行为影响裁判的;(8)作为裁判基础的证据是伪造或变造的;(9)作为裁判基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，根据其后的确定裁判或行为处分已经变更的;(10)当事人发现就同一诉讼标的，在前已有确定裁判或可以使用该确定裁判的;(11)当事人发现有漏未斟酌的证据，或者以前非因主观过错而未发现或未使用的证据，但以斟酌该证据对当事人较有利益为限。
2、再审的法定期间。根据民诉法规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。对调解协议申请再审的时间，民诉法虽未直接作出规定，但从立法的总体精神来看，对调解协议申请再审的时间与对判决、裁定申请再审的时间应是一致。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第204条规定与此相符。也就是说，现行民诉法所规定的申请再审的期间是判决、裁定和调解协议生效后两年。这种规定似乎是倾向于与民法通则规定的两年诉讼时效相一致。但是，再审之诉的提起期间是纯粹的诉讼法上的问题，它应该体现诉讼的规律和要求。诉讼本身具有计划性和终结性、安定性和效益性，不能长期拖延，否则无论对法院，还是对当事人甚至社会都有失公平。再审是对本已终结并发生既判力的判决等再行审理，本身就打破了原判所确定的权利义务关系稳定，因此应更慎重、严格，不能随意提起。所以在设计再审的起诉期间时既要体现对当事人权利的充分保护，又要有利于维护裁判的稳定性。现行民诉法规定的两年再审期间，有机械沿袭民法上的时效规定之嫌疑，一方面不利于当事人及时提起再审，尽早结束裁判的不稳定状态，把对方当事人从再审的威胁中解脱出来;另一方面就充分维护当事人的合法权益来讲，一刀切的两年时间规定似乎又太短，难以顾及所有的再审情形。在这方面，国外再审期间规定可供我们借鉴，如德国民诉法规定，再审之诉应在一个月的不变期间内提起，此期间自判决确定当事人知悉不服理由之日开始。但判决确定后满五年的，不得提起再审之诉。日本民诉法和我国台湾民诉法的规定与德国一致。鉴于我国法律制度与德、日等大陆法系国家具有血缘承继关系，鉴于这些国家的再审期间规定的行之有效性，我们不妨借鉴它们的做法，把当事人提起再审的期间也界定为三十日不变期间。该期间从当事人得悉再审事由之后开始计算，如果再审理由发生在判决确定前，则从判决确定之日起算。但是判决确定后已逾五年者，不可以充分行使其再审权利，超过五年，当事人就永远丧失了提
起再审之诉的权利。这也是公平和效益价值的现实要求。因为法律只是人民基于现实需要而进行的制度安排，它不是一种发现真实的科学方法，法律是为了协调人民的生活，促进社会的发展，不可能在已经发生的事情上过多费神劳力。为了发现实质真实而无限期再审的做法可以休矣!
3、再审的客体。就是指法院所作的哪些判定可以提起再审。根据民诉法第178、180条，申请再审的对象包括生效的判决、裁定和调解书。《意见》第208条规定了适用再审的不予受理和驳回起诉两种裁定。另外法律又列举了几种不予再审的情形，一是民诉法第181条规定的“已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决”;二是《意见》第207条规定的“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件”。从形式上看，我们国家的这种规定还是比较全面的。国外再审适用范围有所不同，例如德国准予再审的只有确定的终局判决。日本和我国台湾再审一般也只适用于确定终局判决，但如裁定存在法律所定的再审情形时，也可适用再审程序“声请再审”，称为“准再审”。检讨我国规定的再审适用范围，其中几点值得讨论：(1)判决(确定调解书与判决同一效力，不再单列)与裁定的再审应否区别规定。一般来讲，判决是对实体权利义务关系的判定，裁定则主要解决的是诉讼中的程序问题，二者性质不同。但性质不同是否须将二者对再审的术语为“申请”(日本民诉法429条)或“声请”(台湾省民事诉讼法第507条)，而非再审之诉，并对其适用加以严格限制。至于申请再审与再审之诉究竟有何区别，笔者手头尚无足够资料得以释惑，大概申请再审不是诉，不适用“当事人提起诉讼法院就受理”的原则，只能由法院职权审查以后才可再审。如果确实如此，则可见该立法对裁定之再审采取了比判决更为严格的政策，也足见学术界所谓再审主要“为追求实质正义的实现”之言不虚。我国目前规定可以申请再审的裁定只有不予受理和驳回起诉两种，其他的裁定都不能再审，可见现行立法对裁定再审的适用范围已加限制，目前没有必要再另设裁定的“准再审”。(2)按照督促程序审理的案件可否再审。具体指确定的支付令有错误时能否再审。现行民诉法对此持否定态度。我们认为这不妥当。因为在督促程序中，人民法院依债权人申请作出支付令，让债务人给付特定债务。这种支付令本身已是对债权人和债务人之间民事实体关系的判定，如果债务人在法定期间不提出异议又不履行支付令的，支付令即取得和判决一样的执行名义。虽然法律规定了严格的申请条件，又赋予了债务人十五日的异议期间，但是由于督促程
序的非讼性质，法院只根据债权人提供的情况作形式上的审查，即向债务人发出支付令，而债权人因利益驱动等可能会在申请时作不实陈述，侵害债务人的利益;债务人也很有可能因客观不知或无法在十五日的异议期间内提出异议，结果就只能任由债权人强制执行。这对债务人来说显然不公平。因此应该赋予债务人以救济性权利。“确定之支付命令与确定判决有同一效力(第521条)。如有再审之事由时，„„得声请再审„„”。大陆学术界也有人持此观点，例如，“债务人超过法定期间或于支付令执行完毕后提出异议。此时，支付令以取得与生效判决一样的法律效力，债务人只能申请再审，人民法院可依审判监督程序进行再审，再审所作判决生效后，原支付令丧失效力”。笔者同意这种观点。(3)再审后维持原判的案件能否提起再审之诉。按照《意见》第207条，依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。可见，现行法禁止对此种情形提起再审。该规定体现了新诉讼标的理论之“一分肢说”的原理。依此原理，再审诉讼标的的识别标准仅为速之声明，即当事人求得形成效果的法律地位或主张，各种事实理由只是攻击防御的方法。因此，当事人以一再审理由提起再审之诉，判决维持原判后，其他再审理由也就被该裁判之既判力所遮断，再审原告不得再据以提起再审之诉。这种做法侧重于纠纷解决的一次性原则和效益价值的真实。但是再审之诉是特别的诉，纠纷一次性解决在此并不是人们关注的重点，尽管它对于一审、二审程序具有重要意义。再审应侧重于予当事人合法权益以尽可能充分的保障，为之提供更多的声明不服的机会，不应因再审维持原判而剥夺当事人以其他再审理由来提起再审的权利。况且，立法规定诸多再审理由，对其运用并无限制，因此不许对再审维持原判的案件提起再审之诉也没有充分根据。笔者认为，应当采用新诉讼标的论之“二分肢说”，也就是，再审之诉之识别标准由两个要素组成，即“速之声明和事实理由”。允许当事人以某再审理由提起再审之诉而判决维持原判之后，仍可以另一些理由提起再审之诉。这样有利于保障受确定裁判不利益的当事人获得足够机会来寻求正义的实现。
4、再审的管辖。根据民诉法第178条规定，当事人申请再审由原审人民法院或者上一级人民法院管辖。《意见》第205条对此作了解释：向上一级人民法院申请再审的，上级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定条件的，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。可见，我国当事人申请再审可以在原审人民法院和上一级人民法院之间进行选择，同时司法解释对这种选择又作了某些限制，即上
一级法院对当事人的再审申请可依职权决定提审还是指令再审。通常认为这样有利于保护当事人的合法权益。因为当事人认为原审裁判错误，通常已对原审法院失去信任，不愿由原审法院再审，原审法院对于自己的错误往往也不易改正。因此，应赋予当事人一定的再审管辖选择权。这和国外再审管辖不同。例如，德国民诉法第584条规定，再审之诉专属于作出第一审判决的法院管辖;日本民诉法第422条规定，再审之诉原则上属于作出不服对象的确定，判决的法院专属管辖;我国台湾民诉法第499条规定，再审之诉专属为判决之原法院管辖，与日本做法一致。可见，上述国家(地区)再审之诉皆由原审法院专属管辖，并无上一级法院提审之情形。为什么中外法律会有这种不同的规定?为什么外国就不怕原审法院再审会引起当事人的不信任?事实上这些国家再审之诉运行得很好，原因是，首先，西方国家有悠久的法治传统，人们信仰法律，信任法院，相信法官会依法办案。外国法院形象很好，最少腐败，公信度最高。其次，再审与其他诉讼程序一样，是解决民事纠纷的一项程序，而不是国家用以监督和考核法官素质的手段。例如，在德国，再审机制严格地保护了当事人申请更改对自己不满意的判决的权利。法官裁判中的错误只有上诉审和再审才能纠正，其他任何人都无权干涉。法官独立是第一位的，法官犯错误，会有纪律法庭以及其他通常的民事、刑事渠道来处理，而不是由再审情形决定，法官不用担心再审会影响自己的饭碗。因此原审法院对再审之诉并无排斥。再次，这些国家奉行当事人主义诉讼机理，贯彻处分主义和辩论主义，对当事人的权利行使实行严格的程序保障。法官做出裁判必须依据庭审情况，不能做突袭性判决。因此，诉讼结果主要决定于当事人本身的努力，到哪一级法院再审规则都一样，何必舍近求远到上一级法院起诉呢? 我国当事人之所以不信任原审法院，主要原因有：1、我国民事诉讼模式是强职权主义，法院在诉讼中属于主导地位。当事人不能随意处分自己权利，法官有权自己调查收集证据并全面审核，庭审辩论作用不大，诉讼结果主要决定于法院的意志。因此，裁判错误多源于法院方面的因素，所以要法院自己纠正错误比较困难。2、现阶段司法腐败比较突出，法院公信度不高。“枉法裁判行为是当前大部分错误裁定、判决的根源所在”，这种错案即使再审，原审法院往往很难纠正。3、我国法院实行错案追究制度(在此之前也有类似的做法，例如错案率经常同评先、晋升甚至调任等联系密切)，再审改判是判断错案并追究责
任的一种重要的参考因素，法官压力很大，不希望裁判出现错误，更不情愿再审纠错。因此，当事人不信任原审法院，宁愿舍近求远，去较超脱的上级法院寻找公正的再审。
所以，尽管上级法院再审会增加诉讼成本，且不一定能够根本解决问题，但考虑到目前的情况，笔者认为，再审之诉应该由终审法院的上一级法院管辖。以上是笔者对民事再审之诉立案条件的简单分析，不当之处敬请批评指正。
公
司诉 讼
理由
是什么？
试论民事再审之诉的提起条件
冯利敏
再审是民事诉讼中的一项重要制度。一般情况下，民事纠纷经过一审和上诉审，诉讼程序即告完结，法院所做的裁判就确定下来并产生即判力，当事人不得就此再为争议，法院也不得再做与之矛盾的新裁决。但是在现实生活中，总会有一些裁判存在瑕疵甚至是严重错误，如果不予以纠正就会对当事人的合法权利造成很大损害，这有悖于正义的要求。因此，为弥补通常诉讼程序对正义保障和实现之不足，民事诉讼中设立了再审制度，对那些被发现有重大错误的确定裁判予以救济。在我国1982年《民事诉讼法(试行)》规定由法院提起再审，1991年《民事诉讼法》增加了检察院抗诉提起再审和当事人申请再审，并就再审条件、审理程序等做了概括规定。而在实际的操作中，对再审案件的立案条件各地法院撑握不一，笔者现对再审的条件进行一下粗浅的探讨。
再审之诉是诉的一种，首先应当符合一般起诉条件，同时鉴于其自身的特殊性，当事人提起再审之诉，还应满足一些特殊要件。笔者认为，提起再审之诉的条件应该包括：(1)当事人适格;(2)符合法定再审理由;(3)在法定期间内提起;(4)属法定可以提起再审的对象范围;(5)向有管辖权的法院提出。提起再审的当事人就是将有再审利益的纠纷一方，一般就是原审败诉者。这个问题争议不大，此处不再展开讨论。本文只对其余四个条件进行论述。
1、再审理由。再审理由是再审之诉的实质性要件，对再审之诉起着犹如水闸一样的作用。没有法定理由，再审不能启用。民诉法第179条规定了五种申请再审的理由。这五种理由中既有关于实体方面的，
又有程序方面的，既有事实认定方面的，又有法律适用以及审判人员操守方面的情形。规定比较全面，但是过于笼统，具体操作困难较大。
例如，(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。很多学者认为它不符合证据适时提出主义，容易导致当事人滥诉不休，故意拖延举证，损害对方当事人的合法权益,有悖于举证责任的实质即危险负担，主张权利一方如在法定期间内不能证明其主张的有效性，就只能承担败诉的后果，这种裁判也不属错判，不能用“新证据”对抗之;“足以推翻”意味着再审审理前必须调查，先定后审，论证清楚才能受理，该叙述方式易造成法院对再审起诉进行实质性审查，先定后审，损害当事人的再审诉权，因为新证据能推翻原判决只能是一种主观上的推测，最终结果如何待庭审后才见分晓。(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。该理由也过于模糊，不易把握。而且在某些情况下，比如原、被告双方均无法证明或驳倒当事人的主张，案件处于真伪不明的状态，也就是认定事实的主要证据不足时，法院也必须作出裁判来终结诉讼。这是司法的基本要求。因此以认定事实的主要证据不足作为再审理由很不严谨。(3)原判决、裁定适用法律有错误的。这里“确有错误”一词也属实质性判断，同样容易造成立案前的实质性审查以及“先定再审”的弊端。(4)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁决的。该条规定过于笼统，同时也被学者诟病为“重实体轻程序”。笔者也认为以是否影响实体正确来决定是否对人民法院违反程序所做的裁判进行再审，是一种轻程序的表现。因为实体公正和程序公正各有各的判断标准，都应严格保障，不能偏重追求前者而抹煞后者的独立性。事实上，民事诉讼本来就应该按照法定程序来进行，违反程序规定就有可能影响诉讼结果的正确性，且不论还有许多是不正当动机驱使的故意行为，因而此再审理由殊不合理，弊端很大。有学者主张只要人民法院违反程序，都应再审。该观点似乎颇有利于轻程序观念的矫正.但是这种做法既不现实 ,也不符合国际惯例。国外有关违反程序的再审理由一般限于审判组织不合法和违反回避制度等重大瑕疵，而不是所有的违程行为都要再审。因为再审毕竟是通常程序之例外，必须严格其适用条件。另外，即使原属得再审的法院的某些违反程序现象，大陆法系国家还规定了一种放弃“责问权”制度，由当事人来处分之。例如日本民诉法第141条规定：“当事人对于违反诉讼程序有关规定在知悉或可能明知的情况下，没有立即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利。对不得放弃的权利，不在此限。”
现代民事诉讼机制贯彻诉权与审判权的制约、互动原理，当事人对于法院的瑕疵行为有权提出异议，以制约其对当事人合法权利的侵害。如果当事人明知或应当知道法院违反程序而怠于行使责问权以资救济，则为诉讼之经济和裁判之稳定，故当事人不能再以之作为理由来提起再审。笔者认为，该做法可资借鉴。(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。该条过于简单，当事人难以举证，且“徇私舞弊”一词不是法律用语，用在这里有失规范。国外也有关于审判人员操守的再审理由，例如德国民诉法580条规定“参与判决的法官犯有与诉讼事件有关的、不利于当事人的违反其职务上义务的罪行”，但“只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决，或者刑事诉讼程序因欠缺证据以外的原因而不能开始或进行时，才能提起回复原状之诉(再审之一种──作者注)”(该法第581条)。这样规定很明确，便于当事人举证。可见，现行民诉法规定的再审理由缺陷很多，必须加以修正。在这方面，对外国有关规定的借鉴就很必要。日本民诉法420条规定了十条再审理由：(1)作出判决的法院组成没有依据法律的规定时;(2)依据法律不得参与裁判的审判官参与裁判时;(3)对法定代理权、诉讼代理权或对于代理人进行诉讼行为缺乏必要的授权时;(4)参与裁判的审判官，犯有与案件有关职务上的罪行时;(5)依据他人在刑事上应处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的攻击或防御方法时;(6)作为判决证据的文书或其他物证，是处于伪造或变造时;(7)以证人、鉴定人、翻译或几个经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述作为判决的证据时;(8)作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，根据其后的裁判或行政处分已经变更时;(9)对于影响判决的重要事项遗漏判断时;(10)经声明不服的判决，与此前所宣布的确定判决相抵触。以上事由不适用于当事人已经依据上诉主张其事由时，或明知其事由而不主张的情况。因为再审是一审和上诉审之例外，旨在为那些确定判决存在实体或程序等重大瑕疵但因客观原因不能利用通常渠道声明不服的当事人提供一种补救程序。因此，如果当事人已经依据上诉主张其事由，或明知其事由而不主张，则不能提起再审再为主张。
综合考虑诸相关因素，笔者拟列再审理由如下：(1)适用法规显有错误的;(2)判决理由与主文显有矛盾的;(3)作出裁判的审理组织不符合法律规定的;(4)依据法律应回避的审判人员参与了裁判的;(5)当事人在诉讼中未经合法代理的;(6)参与裁判的审判人员犯有与案件有关的职务上的罪行的;(7)当事人之代
理人或对方当事人或其代理人，关于该诉讼有刑事上应罚之行为影响裁判的;(8)作为裁判基础的证据是伪造或变造的;(9)作为裁判基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分，根据其后的确定裁判或行为处分已经变更的;(10)当事人发现就同一诉讼标的，在前已有确定裁判或可以使用该确定裁判的;(11)当事人发现有漏未斟酌的证据，或者以前非因主观过错而未发现或未使用的证据，但以斟酌该证据对当事人较有利益为限。
2、再审的法定期间。根据民诉法规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。对调解协议申请再审的时间，民诉法虽未直接作出规定，但从立法的总体精神来看，对调解协议申请再审的时间与对判决、裁定申请再审的时间应是一致。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第204条规定与此相符。也就是说，现行民诉法所规定的申请再审的期间是判决、裁定和调解协议生效后两年。这种规定似乎是倾向于与民法通则规定的两年诉讼时效相一致。但是，再审之诉的提起期间是纯粹的诉讼法上的问题，它应该体现诉讼的规律和要求。诉讼本身具有计划性和终结性、安定性和效益性，不能长期拖延，否则无论对法院，还是对当事人甚至社会都有失公平。再审是对本已终结并发生既判力的判决等再行审理，本身就打破了原判所确定的权利义务关系稳定，因此应更慎重、严格，不能随意提起。所以在设计再审的起诉期间时既要体现对当事人权利的充分保护，又要有利于维护裁判的稳定性。现行民诉法规定的两年再审期间，有机械沿袭民法上的时效规定之嫌疑，一方面不利于当事人及时提起再审，尽早结束裁判的不稳定状态，把对方当事人从再审的威胁中解脱出来;另一方面就充分维护当事人的合法权益来讲，一刀切的两年时间规定似乎又太短，难以顾及所有的再审情形。在这方面，国外再审期间规定可供我们借鉴，如德国民诉法规定，再审之诉应在一个月的不变期间内提起，此期间自判决确定当事人知悉不服理由之日开始。但判决确定后满五年的，不得提起再审之诉。日本民诉法和我国台湾民诉法的规定与德国一致。鉴于我国法律制度与德、日等大陆法系国家具有血缘承继关系，鉴于这些国家的再审期间规定的行之有效性，我们不妨借鉴它们的做法，把当事人提起再审的期间也界定为三十日不变期间。该期间从当事人得悉再审事由之后开始计算，如果再审理由发生在判决确定前，则从判决确定之日起算。但是判决确定后已逾五年者，不可以充分行使其再审权利，超过五年，当事人就永远丧失了提
起再审之诉的权利。这也是公平和效益价值的现实要求。因为法律只是人民基于现实需要而进行的制度安排，它不是一种发现真实的科学方法，法律是为了协调人民的生活，促进社会的发展，不可能在已经发生的事情上过多费神劳力。为了发现实质真实而无限期再审的做法可以休矣!
3、再审的客体。就是指法院所作的哪些判定可以提起再审。根据民诉法第178、180条，申请再审的对象包括生效的判决、裁定和调解书。《意见》第208条规定了适用再审的不予受理和驳回起诉两种裁定。另外法律又列举了几种不予再审的情形，一是民诉法第181条规定的“已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决”;二是《意见》第207条规定的“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件”。从形式上看，我们国家的这种规定还是比较全面的。国外再审适用范围有所不同，例如德国准予再审的只有确定的终局判决。日本和我国台湾再审一般也只适用于确定终局判决，但如裁定存在法律所定的再审情形时，也可适用再审程序“声请再审”，称为“准再审”。检讨我国规定的再审适用范围，其中几点值得讨论：(1)判决(确定调解书与判决同一效力，不再单列)与裁定的再审应否区别规定。一般来讲，判决是对实体权利义务关系的判定，裁定则主要解决的是诉讼中的程序问题，二者性质不同。但性质不同是否须将二者对再审的术语为“申请”(日本民诉法429条)或“声请”(台湾省民事诉讼法第507条)，而非再审之诉，并对其适用加以严格限制。至于申请再审与再审之诉究竟有何区别，笔者手头尚无足够资料得以释惑，大概申请再审不是诉，不适用“当事人提起诉讼法院就受理”的原则，只能由法院职权审查以后才可再审。如果确实如此，则可见该立法对裁定之再审采取了比判决更为严格的政策，也足见学术界所谓再审主要“为追求实质正义的实现”之言不虚。我国目前规定可以申请再审的裁定只有不予受理和驳回起诉两种，其他的裁定都不能再审，可见现行立法对裁定再审的适用范围已加限制，目前没有必要再另设裁定的“准再审”。(2)按照督促程序审理的案件可否再审。具体指确定的支付令有错误时能否再审。现行民诉法对此持否定态度。我们认为这不妥当。因为在督促程序中，人民法院依债权人申请作出支付令，让债务人给付特定债务。这种支付令本身已是对债权人和债务人之间民事实体关系的判定，如果债务人在法定期间不提出异议又不履行支付令的，支付令即取得和判决一样的执行名义。虽然法律规定了严格的申请条件，又赋予了债务人十五日的异议期间，但是由于督促程
序的非讼性质，法院只根据债权人提供的情况作形式上的审查，即向债务人发出支付令，而债权人因利益驱动等可能会在申请时作不实陈述，侵害债务人的利益;债务人也很有可能因客观不知或无法在十五日的异议期间内提出异议，结果就只能任由债权人强制执行。这对债务人来说显然不公平。因此应该赋予债务人以救济性权利。“确定之支付命令与确定判决有同一效力(第521条)。如有再审之事由时，„„得声请再审„„”。大陆学术界也有人持此观点，例如，“债务人超过法定期间或于支付令执行完毕后提出异议。此时，支付令以取得与生效判决一样的法律效力，债务人只能申请再审，人民法院可依审判监督程序进行再审，再审所作判决生效后，原支付令丧失效力”。笔者同意这种观点。(3)再审后维持原判的案件能否提起再审之诉。按照《意见》第207条，依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。可见，现行法禁止对此种情形提起再审。该规定体现了新诉讼标的理论之“一分肢说”的原理。依此原理，再审诉讼标的的识别标准仅为速之声明，即当事人求得形成效果的法律地位或主张，各种事实理由只是攻击防御的方法。因此，当事人以一再审理由提起再审之诉，判决维持原判后，其他再审理由也就被该裁判之既判力所遮断，再审原告不得再据以提起再审之诉。这种做法侧重于纠纷解决的一次性原则和效益价值的真实。但是再审之诉是特别的诉，纠纷一次性解决在此并不是人们关注的重点，尽管它对于一审、二审程序具有重要意义。再审应侧重于予当事人合法权益以尽可能充分的保障，为之提供更多的声明不服的机会，不应因再审维持原判而剥夺当事人以其他再审理由来提起再审的权利。况且，立法规定诸多再审理由，对其运用并无限制，因此不许对再审维持原判的案件提起再审之诉也没有充分根据。笔者认为，应当采用新诉讼标的论之“二分肢说”，也就是，再审之诉之识别标准由两个要素组成，即“速之声明和事实理由”。允许当事人以某再审理由提起再审之诉而判决维持原判之后，仍可以另一些理由提起再审之诉。这样有利于保障受确定裁判不利益的当事人获得足够机会来寻求正义的实现。
4、再审的管辖。根据民诉法第178条规定，当事人申请再审由原审人民法院或者上一级人民法院管辖。《意见》第205条对此作了解释：向上一级人民法院申请再审的，上级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定条件的，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。可见，我国当事人申请再审可以在原审人民法院和上一级人民法院之间进行选择，同时司法解释对这种选择又作了某些限制，即上
一级法院对当事人的再审申请可依职权决定提审还是指令再审。通常认为这样有利于保护当事人的合法权益。因为当事人认为原审裁判错误，通常已对原审法院失去信任，不愿由原审法院再审，原审法院对于自己的错误往往也不易改正。因此，应赋予当事人一定的再审管辖选择权。这和国外再审管辖不同。例如，德国民诉法第584条规定，再审之诉专属于作出第一审判决的法院管辖;日本民诉法第422条规定，再审之诉原则上属于作出不服对象的确定，判决的法院专属管辖;我国台湾民诉法第499条规定，再审之诉专属为判决之原法院管辖，与日本做法一致。可见，上述国家(地区)再审之诉皆由原审法院专属管辖，并无上一级法院提审之情形。为什么中外法律会有这种不同的规定?为什么外国就不怕原审法院再审会引起当事人的不信任?事实上这些国家再审之诉运行得很好，原因是，首先，西方国家有悠久的法治传统，人们信仰法律，信任法院，相信法官会依法办案。外国法院形象很好，最少腐败，公信度最高。其次，再审与其他诉讼程序一样，是解决民事纠纷的一项程序，而不是国家用以监督和考核法官素质的手段。例如，在德国，再审机制严格地保护了当事人申请更改对自己不满意的判决的权利。法官裁判中的错误只有上诉审和再审才能纠正，其他任何人都无权干涉。法官独立是第一位的，法官犯错误，会有纪律法庭以及其他通常的民事、刑事渠道来处理，而不是由再审情形决定，法官不用担心再审会影响自己的饭碗。因此原审法院对再审之诉并无排斥。再次，这些国家奉行当事人主义诉讼机理，贯彻处分主义和辩论主义，对当事人的权利行使实行严格的程序保障。法官做出裁判必须依据庭审情况，不能做突袭性判决。因此，诉讼结果主要决定于当事人本身的努力，到哪一级法院再审规则都一样，何必舍近求远到上一级法院起诉呢? 我国当事人之所以不信任原审法院，主要原因有：1、我国民事诉讼模式是强职权主义，法院在诉讼中属于主导地位。当事人不能随意处分自己权利，法官有权自己调查收集证据并全面审核，庭审辩论作用不大，诉讼结果主要决定于法院的意志。因此，裁判错误多源于法院方面的因素，所以要法院自己纠正错误比较困难。2、现阶段司法腐败比较突出，法院公信度不高。“枉法裁判行为是当前大部分错误裁定、判决的根源所在”，这种错案即使再审，原审法院往往很难纠正。3、我国法院实行错案追究制度(在此之前也有类似的做法，例如错案率经常同评先、晋升甚至调任等联系密切)，再审改判是判断错案并追究责
任的一种重要的参考因素，法官压力很大，不希望裁判出现错误，更不情愿再审纠错。因此，当事人不信任原审法院，宁愿舍近求远，去较超脱的上级法院寻找公正的再审。
所以，尽管上级法院再审会增加诉讼成本，且不一定能够根本解决问题，但考虑到目前的情况，笔者认为，再审之诉应该由终审法院的上一级法院管辖。以上是笔者对民事再审之诉立案条件的简单分析，不当之处敬请批评指正。