电大2008年证据学形成性考核册答案作业2
一、 问答题
1、简要论述三大诉讼证明的异同？（p215）
答：三大诉讼证明的共同特征：
证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。
三大诉讼证明的差异：
第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人
承担相应的证明责任。
第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。
第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不同。《刑事诉讼法》第１６２条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。《民事诉讼法》第１５３条规定“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。《行政诉讼法》第５４条规定的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证据充分”的要求。
第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行
为合法性有关的事实。
第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。
2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？（p238） 我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定： 《刑事诉讼法》第１６２条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，－证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有
责任提供证据。”
《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
3、推定与证明责任有什么关系？（p313）
答：推定与证明责任的关联表现在：
A．在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。
B．推定能够改变证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。
C．推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。
4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？（p）
答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人
的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。
5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？（p） 答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因：
第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领域，证明结果也只能
达到一种相对性。
第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。 第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。 第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。
司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的正当性体现在以下几个方面：
其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。
其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。
实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。
6、我国证明标准有哪些特点？（p269）
答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元
化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。
我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际情况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。
我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。
二、 选择题
1、讯问犯罪嫌疑人必须由（ C ）负责进行。（p112） A行政机关的有关人员B律师C人民检察院或公安机关的侦查人员D开庭之后
2、推定有利于（ AD ）。（p）
A法院审判B证人作证C审查判断证据D减轻当事人的举证责任
3、最佳证据规则的含义是指（ C ）。（p363）
A作为证据的实物是诉讼中最好的证据B最佳证据是诉讼中能直接证明案件事实的证据C作为证据的原始文字材料优先于复制品D当事人只能提供原件或者是原物
4、诉讼中未经当事人质证的证据材料（ D ）。（p）
A都可以作为定案的根据B在明确告知当事人的情况下可以作为定案的根据C由法院依职权决定是否可以作为定案的根据D一律不得作为答案的根据
5、在我国，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，（ ABD ），不能作为证人。（p）
A生理上、精神上有某种缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达B法人或非法人团体C生理上、精神上有某种缺陷，但还能够辨别是非、能够正确表达的人D案件的当事人
6、审判人员、检察人员、侦查人员以及经人民检察院或人民法院许可的辩护律师有权对被害人进行询问。询问的时候，（ B ）。（p）
A不得多于2名办案人员B不得少于2名办案人员C不得多于3名办案人员D不得少于3名办案人员
7、侦查中传唤询问的时间最长不得（ C ），不得连续传唤变相拘禁犯罪嫌疑人。（p）
A超过6小时B超过24小时C超过12小时D超过48小时
8、《刑事诉讼法》规定承担证明责任的诉讼主体是（ A ）。（p）
A公安司法机关B犯罪嫌疑人、被告人C公诉案件的被害人D代理律师和辩护律师
9、我国《刑事诉讼法》有关无罪推定的规定是（ C ）。（p） A在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯B被控告犯有罪行的每一个人，要根据法律来证实有罪C未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪D未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚
10、在行政诉讼过程中被告的代理律师（ A ）。（p） A不得自行向原告和证人收集证据B可以自行向原告和证人收集证据C经被告委托可以向原告和证人收集证据D经原告和证人同意可以向该原告或者证人收集证据
三、案例分析
1.案情：1988年7月，被告人上海岭岭电子元器件公司，为牟取非法利益，由公司经理、被告人杨鸿志和公司业务员、被告人杨翔安，纠集被告人钱大昌，共谋走私集成电路模块。经商定，由钱大昌在香港购买集成电路模块并设
法走私入境，由上海岭岭电子元器件公司负责销售，所得利润共同瓜分。嗣后，钱大昌又纠集被告人陈荣庆，并由陈纠合被告人邓志良，进一步策划了闯关走私的具体办法。1988年8月至1989年4月，钱大昌根据杨鸿志、杨翔安提出的集成电路模块的规格、数量，在香港采购后交给陈荣庆。陈指使邓志良或与邓志良一起将集成电路模块包装后，藏人集装箱汽车内，由邓驾车运至广东省深圳市。上海岭岭电子元器件公司收
到走私的集成电路模块后，分数次转运上海进行销售。为逃避有关部门的监督，使销售的集成电路模块合法化，杨翔安等人还在深圳市高价收买了空白发票，填写货物、品种、数量后予以入帐。销售得款按事先约定的比例分赃。在上述期间，上海岭岭电子元器件公司和钱大昌、陈荣庆、邓志良共同走私30余次，走私的集成电路模块总价额达人民币297万余元。
此外，1988年9月至1989年8月，被告人杨鸿志、杨翔安在主管和直接负责上海岭岭电子元器件公司的走私活动中，利用职务便利，先后收受钱大昌贿赂的港币、人民币、彩色电视机、电冰箱和金首饰等财物。杨鸿志受贿价值人民币9700余元，杨翔安受贿价值人民币7600余元。 以上事实，有证人证言、审计部门的查证报告、查获的部分走私集成电路模块和伪造的发票以及缴获的全部贿
赂物品足以证实，各被告人也供认不讳。
问题：
（1）本案中，公安人员调查收集到了哪些种类的法定证据？理由何在？
（2）在上述证据中，哪些是直接证据？哪些是间接证据？理由何在？
1、答：（1）本案的法定证据种类有：a物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物。
b书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反映案件的真实情况，即走私的数额。
c 证人证言
d 被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。
（2）上述证据中，直接证据主要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明主要犯罪事实。
间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。
2．案情：个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。因经营服装亏损，与他人合伙改营图书，但未依法
申请变更经营范围，未申领特种经营许可证。县工商局决定吊销其营业执照，并处罚款1万元。刘某对处罚决定不服，向上级工商局申请复议，上级工商局作出维持决定。刘某向县法院提起行政诉讼，要求撤销处罚决定。诉讼中县工商局认为处罚决定并无违法和不当。
问题：（1）本案诉讼中应当由谁承担举证责任？简要说明理由。
2）本案诉讼中应当证明哪些事实？
答：（1）本案中的县工商局应承担举证责任。因为根据我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”说明行政诉讼的举证责任应该由被告承担。从理论上讲，对具体行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关承担举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应该由工商局承担举证责任。
（2）本案中应当证明的事实包括：a 县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文件；b 刘某是否实施了被处罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证
而进行营业的行为；c 县工商局的行政处罚符合法定程序；d 县工商局的处罚目的正当；e 该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。
3。案情：原告李德华与被告严庆菊结婚后于1981年1月30日生一女儿李萍，并共同抚养。1993年12 月，双方因感情破裂由法院判决离婚，李萍由被告严庆菊抚养，原告李德华每月支付抚育费 130元并负担李萍的学费。1994年12月8日，李萍在新疆石油管理局工会友谊馆观看演出 时因火灾遇难身亡，新疆石油管理局给李萍的亲属支付赔偿金70000元、丧葬费6000元、 奔丧费4000元，共计80000元。在处理李萍丧事过程中，原告李德华实际支出丧葬费用2700 元，被告严庆菊给付原告现金1000元，并购买了部分丧葬用品。此后，原、被告因对石油 管理局支付的赔偿金和丧葬费的分割发生争议而诉讼到人民法院。 另，被告严庆菊系1995年5月被招为新疆石油局测井公司工人，工资收入较低。此前其无固定工资收入。 上述事实有下列证据证明：
1 证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言。
2 法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华承担部分抚育费的民事判决书。
3 石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词。
4 法院调查和庭审笔录。
问题：
根据本案，请指出哪些是原始证据？哪些是传来证据？哪些是言词证据？哪些是实物证据？哪些是直接证据？哪些是间接证据？为什么？
答：本案中原始证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接来源于案件事实，（2）是来源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。
本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词（4）法院的调查和庭审笔录， （2）和（3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应该是自然人，所以单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。
（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。
本案中的直接证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整
个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；间接证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。
4、问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。
（2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。
（3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。 问题二：直接证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独直接证明案件主要事实，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此为直接证据。
间接证据包括：物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张）因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。
电大2008年证据学形成性考核册答案3作业3（论文）
一、 证据裁判的历史考察
人类证据制度发展史，同时也是一部人类认识发展的历史。从神明裁判到证据裁判，其中所体现的是人类认识上的科学与进步。时至今日，证据裁判原则已经成为规范各种诉讼的一项基本原则，而依据证据对纠纷事实问题进行裁判也已成为一种司空见惯的法律现象。然而，像其它许多社会现象一样，证据裁判也是一个发展渐进的过程。
在诉讼证明史上，证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察：第一，根据证据对于裁判的意义，经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判的转变；第二，根据裁判所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判；第三，根据证据的价值内涵，经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。
（一） 从证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判。
证据裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会，就有纠纷。在人类社会的早期，为了解决纠纷，各民族已经开始了运用证据认定纠纷事实的尝试。在我国，早在西周时期，人证、物证等证据形式已开始被用以诉讼活动了。如，《周礼?地官?小司徒》载，“凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。” 在西方国家，证据（尤其是证人证言）也很早就开始被用以认定纠纷事实。例如，《汉穆拉比法典》第9条规定：“自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前买得’，而失物之主亦云：‘我能提出知道为我物之证人’，则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人；而失物之主人亦应提出知此为其失物之主人。法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，声明于神之前。” 又如《十二铜表法》第3条规定：“若[原被告之一方]证据不足，则他应到[未出庭审讯之证人]住宅的大门，在三天之内，大声[向之]吁请。”
然而，在人类历史的很长一段时期里，证据却并非裁判的必要依据。神明裁判制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，司法官员的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设
立的机构，而是为获得‘神灵指示’设置的场所。” 所以，在神明裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据。
在我国，神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先表现为对口供的极端重视。早在西周时期，审判已主要是围绕口供展开的，即所谓“两造具备，师听五辞”。 《睡虎地秦墓竹简》的有关记载亦表明，在当时的审判活动中，十分强调对被告的反复诘问，必要时还可以施以拷打直至求得口供。时至汉代，审理案件主要是按《周礼》“以五声听狱讼”的方法进行，经过审讯，得到口供，三日后再行复审，叫做“传复”。复审之后，所作判决要向被告宣读判词（即“读鞫”），如罪犯呼冤，允许请求复讯，即所谓“乞鞫”。自此，“罪从供定”的司法传统基本上为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作《唐律》中，结案必需有被告服罪的口供；如果不肯服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则将受到严厉的处罚，该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、“据众证定罪”。 之后的明清典律均有“狱囚取服辩”的规定。但在王权至上的封建集权社会，“法外用刑”、漠视法律的现象十分普遍，无供定案的事例也时有发生。更重要的是，自汉以后，法律
逐渐儒家化，“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”等现象十分普遍，可以说，在我国古代，据证裁判从来都没有得到真正的制度化。
在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国，神明裁判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本乡本土的邻里组成，“陪审团并不审理证据，而是基于审判前他们所知道的情况回答某个问题或事实„„他们回答问题无需经过审判中询问证人的过程„„”。 在当时的陪审团审判中，证据对于裁判是可有可无的。裁判所依据的不是其它人提交的证据，而是陪审团成员自己的亲身经历或道听途说的事实。随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依靠证人证言进行裁判也变的越来越普遍，并最终导致了必须据证裁判的强制性要求。台湾学者周叔厚认为，至1600年以后，陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外收集证据资料，而仅以陪审案件法庭上表现的证据为限进行裁判。
在欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复
兴时期，在意大利注释法学派的努力下，法定证据制度逐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。欧洲历史上，“在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要，纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。„„对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。” 而另一方面，正在形成的中央集权国家，以及为了统治秩序而有效约束分封割据的地方势力的迫切需求，则为法定证据制度的普及和发展提供了更直接的推动力量。在法定制度下，司法官对事实的认定必需以证据为根据，事实的评判即证据数量的加减。在此制度下，证据裁判以一种畸形的方式得到了前所未有的强调。“只要法官把起诉方提供的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必需做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必需做出无罪
判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。” 在大陆法系国家，作为对法定证据制度的扬弃，自由心证制度尽管否定了法定证据的机械性，证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。
（二） 从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判
与人类认识能力发展同步，作为裁判依据的证据也经历了一个由非理性到理性的发展过程。在人类社会的初始阶段，神明裁判是一种非常普遍的现象。恰如人类学家霍贝尔所言，“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实是非常普遍的。” 在神判制度下，裁判是根据那些被普遍视为体现了神明意旨的事实或现象做出的，其间的推理方式不是理性，而是对神明的信仰和崇拜。
在西方民族的历史上，以神明裁判或以决斗解决纠纷的方式持续了很长的时间。以西欧为例，直到1215年第四次拉特兰宗教会议，神明裁判才被废除。对此，美国学者伯尔曼评论说，“„„1215年第四次拉特兰宗教会议禁止
教士参与神明裁判的法令。这项法律有效地终止了通行西方基督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接受新的审判程序。” 但具体到各地区，神明裁判被废除的时间却可能更晚。在意大利地区，直到1231年弗雷德里克二世编纂的《奥古斯都法》颁布之后，神明裁判才被彻底废除；至于决斗裁判，却在极少数刑事案件中仍得以延续。在英格兰地区，1290年神明裁判被法律禁止。罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区，神明裁判于1260年被明令废除，至于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。
神明裁判在我国绝迹得非常早。我国法制史学界一般认为，商朝时期的司法制度具有一定的“神判”色彩。 西周时期，尽管有“有狱讼者，则使之盟诅”的记载， 审判却已主要表现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到，“中国在这方面的进展较其它民族为早，有史以来即已不见有神判法了。”
随着神明裁判被逐出历史舞台,包含人之理性和经验认识的证据方法开始受到了广泛的重视。如前所述，在我国，西周以降，当事人陈述、证人证言、物证、勘验、书证等证据形式已经开始普遍用以诉讼活动。
电大2008年证据学形成性考核册答案4作业4（论文）
试论行政诉讼中的举证责任
我国行政诉讼法规定的举证责任分配原则是"被告对其作出的具体行政行为负举证责任"，原告的举证责任非常轻，这一方面对行政机关不太公平，一方面也造成原告在举证责任上的消极应付，不利于公正解决案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中举证责任分配的价值基础、分配根据进行论述，并对原告在具体案件中所应承担的举证责任进行说明。
关键词 行政诉讼 举证责任 分配 价值
举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是"法律预先规定的，在事实真伪不明的情况下，由谁承担败诉风险的制度。它是法官摆脱尴尬局面──事实真伪不明，但又不能因此而拒绝作出裁判的工具。"注1我国的三部诉讼法对举证责任均有明确规定，行政诉讼法中对举证责任是这
样规定的："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"，最高人民法院1999年11月24日颁布的"关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释"（下称"解释"）第二十六条也规定："在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提出答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。"最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称"规定"）也作了类似的规定。有的同志认为，从这二条规定可以看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出具体行政行为的行政机关）承担，原告不负举证责任。笔者认为，这样理解有失偏颇，实际上，某些行政案件的举证责任不应全部由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告承担举证责任或原、被告各承担一部分举证责任。"解释"、"规定"对此也有所体现， "解释"第二十七条、"规定"第四、五、六条对原告的举证责任作出了规定，虽然这些规定太原则、不具体，但一定程度上也改变了以往原告不负任何举证责任的规定和做法。下面笔者就如何正确把握行政诉讼中的举证责任谈自己几点粗浅的看法。 举证责任的概念及其含义
举证责任的概念最早出现在罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这样解释的，举证责任指的是"在事实辩论中必须由哪一方当事人承担证明有争议的事实的责任问题，是证据法中的一个极为重要的问题。"我国国内学者则认为"举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果）。"注2
关于举证责任的所包含的内容，诉讼法学界也有着不同的理解。英美学者通常把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证责任和客观的举证责任。国内部分学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面，即行为责任（提供证据的责任）与结果责任（承担不利于自己的裁判的责任），有的认为应包括推进责任和说服责任，笔者赞同后一种观点。
推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或者应当由法院予以审判的举证责任。注3推进责任认为诉讼的开始，必须有人推动，原告是首先开始诉讼的人，如果无所作为，就要败诉；但是，如果原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应，被告就要败诉。
就是说，在诉讼过程中，举证责任经常发生转移，直到审判机关认为已无必要为止。从上述概念看，推进责任的证明标准较低，当事人只要提供初步证据就足够了，而且推进责任与诉讼后果没有必然的联系。
说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义务。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主张成立，必然承担不利的裁判后果。说服责任要求当事人除了提供法院同意受理所需的依据外，还需提供证据证明其诉讼主张符合实体法和程序法的规定，从而使法官确信其诉讼请求是成立的。说服责任直接与诉讼后果有必然联系，当事人一旦无法说服法官，必将承担不利于自己的诉讼后果。
如何分配行政诉讼中的举证责任
举证责任分配原则是举证责任法律制度中最重要的核心内容。笔者认为，行政诉讼中的举证责任分配原则应确定为"被告负举证责任"与"谁主张谁举证"相结合。理由：一、从举证责任所包含的推进责任和说服责任两个方面的内容来看，行政相对人首先必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼得以进行，而被告显然应对自己行政行为的合法性进行举证，那么，被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证，如不能提出反证，
应承担不利的法律后果；二、有些案件的证据掌握在行政相对人手中，此时让行政机关承担举证责任显然有失公平，如行政许可案件。此时让原告承担一定的举证责任，有利于查清案件事实；三、行政诉讼与民事诉讼有很多共同之处，民事冲突与行政冲突的内容及解决手段有一定的相同和类似，行政诉讼本身又是在诉讼法发展到一定阶段后才从民事诉讼中分离出来，最高法院的司法解释就规定"人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定"，可见行政诉讼与民事诉讼有许多相通之处；四、在行政诉讼中，双方当事人地位是平等的，在行政程序中，虽然大多数情况下行政机关占主导地位、管理者的地位，但不少程序中，双方的地位基本是相同的，如申请房屋确权案件。一方当事人要想胜诉，要尽量减少败诉风险，就应该承担举证责任，这也是权利义务对等原则的体现。
那么在具体案件中如何分配原被告双方的举证责任呢？笔者认为，在确定举证责任分配原则前，首先应明确举证责任分配的价值基础：1、追求实体真实。举证责任是法院在事实无法查清的情况下解决案件的标准。因此确定举证责任首先应确保最大限度地有利于法院查明案件事实，确保鼓励当事人证明案件事实而不是阻碍事实再现。"为追求事实，要求举证责任不可以分配给不可能举证或要通过难于
对方数倍辛劳才能证明案件事实的一方当事人。"注4。2、追求公正。应考虑行政机关与相对人之间在行政关系中的地位和在举证能力上的差别，同时要符合"先取证、后裁决"、符合"以事实为根据，以法律为准绳"的法理原则。因此举证责任分配"应充分注意行政主体具有巨大的职权调查功能。所以无论举证责任怎样分配都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多种手段调查取证，注意到事件提议人有不可推卸的举证义务。"注5。3、考虑诉讼和行政效率及成本。"行政程序是一种资源。它是通过对权利、义务、权力、责任、法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。所有的制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来成本和收益。------合理的程序法律制度安排可以降低费用，避免人、财、物的浪费，提高行政效率"注6，因此举证责任的分配应尽量考虑以最少投入获得最公正的成本，考虑行政效率和诉讼效率的提高。
牛津法律大辞典对举证责任的分配是这样解释的："举证责任在很大程度上依赖于所争论问题的实体法，以及应当证实的事实是否与实质性诉讼请求或例外、资格、豁免法典有关。"根据这一解释，结合上述价值基础，笔者认为，行政诉讼举证责任应按以下原则分配：1、有法依法。这里的法指的是行政实体法而不是诉讼法。行政诉讼举证责任分配与行政执法程序中的证明责任与举证责任具有相对应的
关系，行政诉讼实际上是行政执法程序的延伸，双方在行政程序中的证明和举证责任也就延续到行政诉讼中，因此，确定行政诉讼的举证责任首先应依据行政实体法。这里的法，既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律解释等成文法，也包括法律的精神和一般原则。行政法律法规有明确规定的，按该法律法规的规定确定。如果行政法律法规或司法解释无特殊规定，应由程序发动人承担举证责任。比如申请确权行政行为，因为由相对人发动，所以他想获得利益，就必须提供符合申请条件的材料，并说服行政主体认可或接受。行政处罚属依职权行政行为，是由行政主体主动发起的，因此就应由行政机关承担举证责任。2、行政诉讼的结构。我国行政诉讼的结构一直采用职权主义模式，在这种模式中，法官负有调查取证职能，当事人的举证活动并非查明案件事实的唯一手段，其举证负担相应较轻，这也是我国行政诉讼法对原告举证责任规定很轻的原因之一。但随着审判方式改革的深入，我国行政诉讼模式正逐渐向当事人主义模式靠拢，相应的，对当事人，特别是原告的举证责任也应随之改变。3、当事人提供证据的可能性。应当或者事实上掌握和控制证据的一方当事人应承担举证责任，即"谁持证，谁举证"。在证据应当或者可能不在双方当事人掌握或控制时，应当考虑的是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。在
行政诉讼中，具体行政行为合法性的证据通常掌握在作出具体行政行为的行政机关手中，因此行政机关应对具体行政行为的合法性承担举证责任，而原告实际上往往也掌握一部分对已有利的证据，对这些证据，原告亦应承担举证责任。4、依据经验法则。法无明文规定的，应参照三大诉讼法的举证责任分配规则及其精神，并依赖经验法则，进行合理分配。5、有利于相对人原则。行政法律关系中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人处于被管理者的地位，二者的地位悬殊较大，行政机关是国家机器，拥有法律规定的调查权，拥有众多的专业人员等优势条件，具有特别地位，因此，相对人完成法定举证责任之外的举证责任在无法律明确规定，依经验法则又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任的解决办法，这也是公平原则在行政诉讼中的一种具体体现。 据此，笔者认为，在行政诉讼中，被告应对具体行政行为的合法性承担说服责任，原告应对诉讼的成立并在被告进行初步举证后承担推进责任。
原告承担主要举证责任的情形
从以上分析不难看出，大部分行政案件中，原告承担的举证责任主要是推进责任，即提供足以让法院同意立案的证据即可。但在部分案件中，主要举证责任应由原告承担。主要类型有：
行政许可案件。行政许可是指"行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，决定允许符合法定条件的公民、法人或者其他组织享有某种权利或者获得某种资格和能力的一种具体行政行为"。注7行政许可程序是相对人发起，因此行政相对人应负主要举证责任，这种举证责任实际上是相对人在行政程序中举证责任的延伸。举证范围主要包括：1、其向行政机关递交了哪些证明文件或材料；2、递交文件或材料的时间；3、行政机关拒不颁发或拒不答复的证据。行政机关举证范围主要有：1、其所收到的申请材料及时间；
2、不颁发许可证的法律依据。
行政机关不履行或怠于履行职责案件。指行政机关对公民、法人或其他组织提出的要求其履行保护其人身权、财产权的申请予以拒绝或不予答复或未及时履行职责导致申请人受到损害的。这类案件，原告应举证证明：1、其已向行政机关提出申请，要求行政机关履行保护人身权、财产权的职责，或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；2、其要求行政机关保护的权益是合法的，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害；3、该申请事项属于被诉行政机关的职责范围。行政机关应举证证明：1、其是否收到申请或是否知道或应当知道原告的合法权益正受到不法侵害或将要受到不法侵害；2、其是否已履行了职责或是否已及时履行了职责（此
类证据应可在诉讼中再取证），或者证明原告的合法权益并未受到侵害或威胁，而无需采取保护措施；3、申请人的申请事项不属于其法定职责范围。
行政裁决案件。行政裁决是指"行政机关根据法律的授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行为"注7行政裁决通常可分为侵权纠纷裁决、权属纠纷裁决、补偿纠纷裁决。行政裁决案件中举证责任的负担较为复杂，其举证责任的分配应根据案件具体情况确定，如果行政裁决是行政机关依职权主动采取的，如征地拆迁补偿决定，就应由行政机关负举证责任；如果是依当事人申请而采取的，则要区别二种情况：如果是申请人对行政裁决不服，那么主要举证责任，即事实部分的举证责任应由申请人承担，如果是第三人对该裁决不服，那么行政机关应负主要举证责任，证明其裁决所依据的事实及法律，原告则应针对该证据提出反证。如申请房管部门对房屋的确权案件，若原告系申请确权的一方，原告应举证证明其确系房产合法的所有者，并证明这些证据均已提交给房管部门，若原告是对确权决定不服，认为确权决定侵犯其合法权益的一方，则主要举证责任应由行政机关承担，行政机关应举证证明其确权决定所依据的事实及法律，原告则应举出反证证明其亦拥有产权或被告并未拥有产权。
不管在哪一类行政案件中，在行政机关举出具体行政行为合法的证据之后，原告为确保胜诉，应提出证据加以反驳。因为"一旦一方当事人提出了具有一定说服力的表面成立的证据，另一方当事人就要提出反证，否则就可能败诉。"注9原告应提出的证据主要有：
第一，对被告赖以作出具体行政行为的事实提出相反的证据。行政机关为确保胜诉，绝不可能把不利于自己、对其认定事实起反证的证据提交给法庭，而且行政机关的行政决定往往具有一定的证据加以支持，这些证据至少从表面上可以证明该行政决定所认定的事实清楚、证据充分、程序合法。通俗地讲，就是让人从表面上看觉得该行政决定是正确的。而我国的行政诉讼的根本宗旨是"对具体行政行为的合法性进行审查"，在这一宗旨下，法院只对被告提交的证据进行表面审查，而不对每一件证据重新进行核实，这种表面审查当然无法发现这些证据背后的事实。因此，原告必须针对行政机关认定的事实举出相反的证据，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，这对法院最终查明事实，对确保自己胜诉具有很大的作用。比如，行政机关认定原告动手打人，有被害人及现场的二个证人的证言为证，如果原告辩解自己没有打人，原告则应向法院举出其他证人证言或其他证据证明自己并没有殴打被害人，否则法院很可能以行政机关认定的事实有被害人和二
名证人证言为据而维持该行政决定。
第二，针对行政机关认定事实的证据提出反证。从表面上看，行政机关提交给法院的证据基本都符合证据的客观性、关联性和合法性三项原则。如果原告无法针对行政机关认定的事实提出反证，则可以从行政机关提交的证据入手，举出证据证明行政机关提交的证据的客观性、关联性和合法性方面存在问题，不能作为定案依据。仍以上述案例，原告可举证证明行政机关的证人不在现场或该证人与被害人之间关系密切不能作证，或证明证人的证言是行政机关用逼供手段获得的，或证明行政机关的取证程序不合法，如询问证人的笔录是在处罚决定作出之后补做的，即先处罚后取证。显然，对证据客观性、关联性、合法性方面存在的问题，相对人若无提供反证，法院在进行审查时也是很难发现，如制作询问笔录的时间倒填等问题。
第三，对处罚程序违法进行举证。与上述两种情况相同，即使处罚程序不合法，行政机关在向法院提交证据时，必然想方设法进行掩饰，使法院不能简单就看出处罚程序存在的问题。因此，原告必须举出这方面的证据，如行政机关未按规定时间送达行政决定书、未举行听证会等，使法院确信行政处罚程序违法，或至少对其合法性产生怀疑。
电大2008年证据学形成性考核册答案作业2
一、 问答题
1、简要论述三大诉讼证明的异同？（p215）
答：三大诉讼证明的共同特征：
证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。
三大诉讼证明的差异：
第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人
承担相应的证明责任。
第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。
第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不同。《刑事诉讼法》第１６２条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。《民事诉讼法》第１５３条规定“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。《行政诉讼法》第５４条规定的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证据充分”的要求。
第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行
为合法性有关的事实。
第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。
2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？（p238） 我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定： 《刑事诉讼法》第１６２条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，－证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有
责任提供证据。”
《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
3、推定与证明责任有什么关系？（p313）
答：推定与证明责任的关联表现在：
A．在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。
B．推定能够改变证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。
C．推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。
4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？（p）
答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人
的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。
5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？（p） 答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因：
第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领域，证明结果也只能
达到一种相对性。
第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。 第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。 第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。
司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的正当性体现在以下几个方面：
其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。
其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。
实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。
6、我国证明标准有哪些特点？（p269）
答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元
化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。
我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际情况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。
我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。
二、 选择题
1、讯问犯罪嫌疑人必须由（ C ）负责进行。（p112） A行政机关的有关人员B律师C人民检察院或公安机关的侦查人员D开庭之后
2、推定有利于（ AD ）。（p）
A法院审判B证人作证C审查判断证据D减轻当事人的举证责任
3、最佳证据规则的含义是指（ C ）。（p363）
A作为证据的实物是诉讼中最好的证据B最佳证据是诉讼中能直接证明案件事实的证据C作为证据的原始文字材料优先于复制品D当事人只能提供原件或者是原物
4、诉讼中未经当事人质证的证据材料（ D ）。（p）
A都可以作为定案的根据B在明确告知当事人的情况下可以作为定案的根据C由法院依职权决定是否可以作为定案的根据D一律不得作为答案的根据
5、在我国，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，（ ABD ），不能作为证人。（p）
A生理上、精神上有某种缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达B法人或非法人团体C生理上、精神上有某种缺陷，但还能够辨别是非、能够正确表达的人D案件的当事人
6、审判人员、检察人员、侦查人员以及经人民检察院或人民法院许可的辩护律师有权对被害人进行询问。询问的时候，（ B ）。（p）
A不得多于2名办案人员B不得少于2名办案人员C不得多于3名办案人员D不得少于3名办案人员
7、侦查中传唤询问的时间最长不得（ C ），不得连续传唤变相拘禁犯罪嫌疑人。（p）
A超过6小时B超过24小时C超过12小时D超过48小时
8、《刑事诉讼法》规定承担证明责任的诉讼主体是（ A ）。（p）
A公安司法机关B犯罪嫌疑人、被告人C公诉案件的被害人D代理律师和辩护律师
9、我国《刑事诉讼法》有关无罪推定的规定是（ C ）。（p） A在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯B被控告犯有罪行的每一个人，要根据法律来证实有罪C未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪D未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚
10、在行政诉讼过程中被告的代理律师（ A ）。（p） A不得自行向原告和证人收集证据B可以自行向原告和证人收集证据C经被告委托可以向原告和证人收集证据D经原告和证人同意可以向该原告或者证人收集证据
三、案例分析
1.案情：1988年7月，被告人上海岭岭电子元器件公司，为牟取非法利益，由公司经理、被告人杨鸿志和公司业务员、被告人杨翔安，纠集被告人钱大昌，共谋走私集成电路模块。经商定，由钱大昌在香港购买集成电路模块并设
法走私入境，由上海岭岭电子元器件公司负责销售，所得利润共同瓜分。嗣后，钱大昌又纠集被告人陈荣庆，并由陈纠合被告人邓志良，进一步策划了闯关走私的具体办法。1988年8月至1989年4月，钱大昌根据杨鸿志、杨翔安提出的集成电路模块的规格、数量，在香港采购后交给陈荣庆。陈指使邓志良或与邓志良一起将集成电路模块包装后，藏人集装箱汽车内，由邓驾车运至广东省深圳市。上海岭岭电子元器件公司收
到走私的集成电路模块后，分数次转运上海进行销售。为逃避有关部门的监督，使销售的集成电路模块合法化，杨翔安等人还在深圳市高价收买了空白发票，填写货物、品种、数量后予以入帐。销售得款按事先约定的比例分赃。在上述期间，上海岭岭电子元器件公司和钱大昌、陈荣庆、邓志良共同走私30余次，走私的集成电路模块总价额达人民币297万余元。
此外，1988年9月至1989年8月，被告人杨鸿志、杨翔安在主管和直接负责上海岭岭电子元器件公司的走私活动中，利用职务便利，先后收受钱大昌贿赂的港币、人民币、彩色电视机、电冰箱和金首饰等财物。杨鸿志受贿价值人民币9700余元，杨翔安受贿价值人民币7600余元。 以上事实，有证人证言、审计部门的查证报告、查获的部分走私集成电路模块和伪造的发票以及缴获的全部贿
赂物品足以证实，各被告人也供认不讳。
问题：
（1）本案中，公安人员调查收集到了哪些种类的法定证据？理由何在？
（2）在上述证据中，哪些是直接证据？哪些是间接证据？理由何在？
1、答：（1）本案的法定证据种类有：a物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物。
b书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反映案件的真实情况，即走私的数额。
c 证人证言
d 被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。
（2）上述证据中，直接证据主要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明主要犯罪事实。
间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。
2．案情：个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。因经营服装亏损，与他人合伙改营图书，但未依法
申请变更经营范围，未申领特种经营许可证。县工商局决定吊销其营业执照，并处罚款1万元。刘某对处罚决定不服，向上级工商局申请复议，上级工商局作出维持决定。刘某向县法院提起行政诉讼，要求撤销处罚决定。诉讼中县工商局认为处罚决定并无违法和不当。
问题：（1）本案诉讼中应当由谁承担举证责任？简要说明理由。
2）本案诉讼中应当证明哪些事实？
答：（1）本案中的县工商局应承担举证责任。因为根据我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”说明行政诉讼的举证责任应该由被告承担。从理论上讲，对具体行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关承担举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应该由工商局承担举证责任。
（2）本案中应当证明的事实包括：a 县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文件；b 刘某是否实施了被处罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证
而进行营业的行为；c 县工商局的行政处罚符合法定程序；d 县工商局的处罚目的正当；e 该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。
3。案情：原告李德华与被告严庆菊结婚后于1981年1月30日生一女儿李萍，并共同抚养。1993年12 月，双方因感情破裂由法院判决离婚，李萍由被告严庆菊抚养，原告李德华每月支付抚育费 130元并负担李萍的学费。1994年12月8日，李萍在新疆石油管理局工会友谊馆观看演出 时因火灾遇难身亡，新疆石油管理局给李萍的亲属支付赔偿金70000元、丧葬费6000元、 奔丧费4000元，共计80000元。在处理李萍丧事过程中，原告李德华实际支出丧葬费用2700 元，被告严庆菊给付原告现金1000元，并购买了部分丧葬用品。此后，原、被告因对石油 管理局支付的赔偿金和丧葬费的分割发生争议而诉讼到人民法院。 另，被告严庆菊系1995年5月被招为新疆石油局测井公司工人，工资收入较低。此前其无固定工资收入。 上述事实有下列证据证明：
1 证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言。
2 法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华承担部分抚育费的民事判决书。
3 石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词。
4 法院调查和庭审笔录。
问题：
根据本案，请指出哪些是原始证据？哪些是传来证据？哪些是言词证据？哪些是实物证据？哪些是直接证据？哪些是间接证据？为什么？
答：本案中原始证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接来源于案件事实，（2）是来源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。
本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词（4）法院的调查和庭审笔录， （2）和（3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应该是自然人，所以单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。
（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。
本案中的直接证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整
个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；间接证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。
4、问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。
（2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。
（3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。 问题二：直接证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独直接证明案件主要事实，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此为直接证据。
间接证据包括：物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张）因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。
电大2008年证据学形成性考核册答案3作业3（论文）
一、 证据裁判的历史考察
人类证据制度发展史，同时也是一部人类认识发展的历史。从神明裁判到证据裁判，其中所体现的是人类认识上的科学与进步。时至今日，证据裁判原则已经成为规范各种诉讼的一项基本原则，而依据证据对纠纷事实问题进行裁判也已成为一种司空见惯的法律现象。然而，像其它许多社会现象一样，证据裁判也是一个发展渐进的过程。
在诉讼证明史上，证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察：第一，根据证据对于裁判的意义，经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判的转变；第二，根据裁判所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判；第三，根据证据的价值内涵，经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁判。
（一） 从证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判。
证据裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会，就有纠纷。在人类社会的早期，为了解决纠纷，各民族已经开始了运用证据认定纠纷事实的尝试。在我国，早在西周时期，人证、物证等证据形式已开始被用以诉讼活动了。如，《周礼?地官?小司徒》载，“凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。” 在西方国家，证据（尤其是证人证言）也很早就开始被用以认定纠纷事实。例如，《汉穆拉比法典》第9条规定：“自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之手，倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前买得’，而失物之主亦云：‘我能提出知道为我物之证人’，则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人；而失物之主人亦应提出知此为其失物之主人。法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，声明于神之前。” 又如《十二铜表法》第3条规定：“若[原被告之一方]证据不足，则他应到[未出庭审讯之证人]住宅的大门，在三天之内，大声[向之]吁请。”
然而，在人类历史的很长一段时期里，证据却并非裁判的必要依据。神明裁判制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，司法官员的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设
立的机构，而是为获得‘神灵指示’设置的场所。” 所以，在神明裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据。
在我国，神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先表现为对口供的极端重视。早在西周时期，审判已主要是围绕口供展开的，即所谓“两造具备，师听五辞”。 《睡虎地秦墓竹简》的有关记载亦表明，在当时的审判活动中，十分强调对被告的反复诘问，必要时还可以施以拷打直至求得口供。时至汉代，审理案件主要是按《周礼》“以五声听狱讼”的方法进行，经过审讯，得到口供，三日后再行复审，叫做“传复”。复审之后，所作判决要向被告宣读判词（即“读鞫”），如罪犯呼冤，允许请求复讯，即所谓“乞鞫”。自此，“罪从供定”的司法传统基本上为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作《唐律》中，结案必需有被告服罪的口供；如果不肯服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则将受到严厉的处罚，该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、“据众证定罪”。 之后的明清典律均有“狱囚取服辩”的规定。但在王权至上的封建集权社会，“法外用刑”、漠视法律的现象十分普遍，无供定案的事例也时有发生。更重要的是，自汉以后，法律
逐渐儒家化，“引经决狱”、“论心定罪”、“以情折狱”等现象十分普遍，可以说，在我国古代，据证裁判从来都没有得到真正的制度化。
在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展道路。在英国，神明裁判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本乡本土的邻里组成，“陪审团并不审理证据，而是基于审判前他们所知道的情况回答某个问题或事实„„他们回答问题无需经过审判中询问证人的过程„„”。 在当时的陪审团审判中，证据对于裁判是可有可无的。裁判所依据的不是其它人提交的证据，而是陪审团成员自己的亲身经历或道听途说的事实。随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依靠证人证言进行裁判也变的越来越普遍，并最终导致了必须据证裁判的强制性要求。台湾学者周叔厚认为，至1600年以后，陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外收集证据资料，而仅以陪审案件法庭上表现的证据为限进行裁判。
在欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复
兴时期，在意大利注释法学派的努力下，法定证据制度逐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序中得到确立。从十三世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向西欧大陆各主要封建国家扩散，并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。欧洲历史上，“在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要，纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只要纠问官认为能够发现真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。„„对这种情况的反省导致了抑制法官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。” 而另一方面，正在形成的中央集权国家，以及为了统治秩序而有效约束分封割据的地方势力的迫切需求，则为法定证据制度的普及和发展提供了更直接的推动力量。在法定制度下，司法官对事实的认定必需以证据为根据，事实的评判即证据数量的加减。在此制度下，证据裁判以一种畸形的方式得到了前所未有的强调。“只要法官把起诉方提供的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必需做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必需做出无罪
判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。” 在大陆法系国家，作为对法定证据制度的扬弃，自由心证制度尽管否定了法定证据的机械性，证据裁判却作为司法传统的一部分被继承了下来。
（二） 从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判
与人类认识能力发展同步，作为裁判依据的证据也经历了一个由非理性到理性的发展过程。在人类社会的初始阶段，神明裁判是一种非常普遍的现象。恰如人类学家霍贝尔所言，“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实是非常普遍的。” 在神判制度下，裁判是根据那些被普遍视为体现了神明意旨的事实或现象做出的，其间的推理方式不是理性，而是对神明的信仰和崇拜。
在西方民族的历史上，以神明裁判或以决斗解决纠纷的方式持续了很长的时间。以西欧为例，直到1215年第四次拉特兰宗教会议，神明裁判才被废除。对此，美国学者伯尔曼评论说，“„„1215年第四次拉特兰宗教会议禁止
教士参与神明裁判的法令。这项法律有效地终止了通行西方基督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接受新的审判程序。” 但具体到各地区，神明裁判被废除的时间却可能更晚。在意大利地区，直到1231年弗雷德里克二世编纂的《奥古斯都法》颁布之后，神明裁判才被彻底废除；至于决斗裁判，却在极少数刑事案件中仍得以延续。在英格兰地区，1290年神明裁判被法律禁止。罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区，神明裁判于1260年被明令废除，至于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。
神明裁判在我国绝迹得非常早。我国法制史学界一般认为，商朝时期的司法制度具有一定的“神判”色彩。 西周时期，尽管有“有狱讼者，则使之盟诅”的记载， 审判却已主要表现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到，“中国在这方面的进展较其它民族为早，有史以来即已不见有神判法了。”
随着神明裁判被逐出历史舞台,包含人之理性和经验认识的证据方法开始受到了广泛的重视。如前所述，在我国，西周以降，当事人陈述、证人证言、物证、勘验、书证等证据形式已经开始普遍用以诉讼活动。
电大2008年证据学形成性考核册答案4作业4（论文）
试论行政诉讼中的举证责任
我国行政诉讼法规定的举证责任分配原则是"被告对其作出的具体行政行为负举证责任"，原告的举证责任非常轻，这一方面对行政机关不太公平，一方面也造成原告在举证责任上的消极应付，不利于公正解决案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中举证责任分配的价值基础、分配根据进行论述，并对原告在具体案件中所应承担的举证责任进行说明。
关键词 行政诉讼 举证责任 分配 价值
举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是"法律预先规定的，在事实真伪不明的情况下，由谁承担败诉风险的制度。它是法官摆脱尴尬局面──事实真伪不明，但又不能因此而拒绝作出裁判的工具。"注1我国的三部诉讼法对举证责任均有明确规定，行政诉讼法中对举证责任是这
样规定的："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"，最高人民法院1999年11月24日颁布的"关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释"（下称"解释"）第二十六条也规定："在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提出答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。"最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称"规定"）也作了类似的规定。有的同志认为，从这二条规定可以看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出具体行政行为的行政机关）承担，原告不负举证责任。笔者认为，这样理解有失偏颇，实际上，某些行政案件的举证责任不应全部由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告承担举证责任或原、被告各承担一部分举证责任。"解释"、"规定"对此也有所体现， "解释"第二十七条、"规定"第四、五、六条对原告的举证责任作出了规定，虽然这些规定太原则、不具体，但一定程度上也改变了以往原告不负任何举证责任的规定和做法。下面笔者就如何正确把握行政诉讼中的举证责任谈自己几点粗浅的看法。 举证责任的概念及其含义
举证责任的概念最早出现在罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这样解释的，举证责任指的是"在事实辩论中必须由哪一方当事人承担证明有争议的事实的责任问题，是证据法中的一个极为重要的问题。"我国国内学者则认为"举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果）。"注2
关于举证责任的所包含的内容，诉讼法学界也有着不同的理解。英美学者通常把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证责任和客观的举证责任。国内部分学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面，即行为责任（提供证据的责任）与结果责任（承担不利于自己的裁判的责任），有的认为应包括推进责任和说服责任，笔者赞同后一种观点。
推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或者应当由法院予以审判的举证责任。注3推进责任认为诉讼的开始，必须有人推动，原告是首先开始诉讼的人，如果无所作为，就要败诉；但是，如果原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应，被告就要败诉。
就是说，在诉讼过程中，举证责任经常发生转移，直到审判机关认为已无必要为止。从上述概念看，推进责任的证明标准较低，当事人只要提供初步证据就足够了，而且推进责任与诉讼后果没有必然的联系。
说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义务。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主张成立，必然承担不利的裁判后果。说服责任要求当事人除了提供法院同意受理所需的依据外，还需提供证据证明其诉讼主张符合实体法和程序法的规定，从而使法官确信其诉讼请求是成立的。说服责任直接与诉讼后果有必然联系，当事人一旦无法说服法官，必将承担不利于自己的诉讼后果。
如何分配行政诉讼中的举证责任
举证责任分配原则是举证责任法律制度中最重要的核心内容。笔者认为，行政诉讼中的举证责任分配原则应确定为"被告负举证责任"与"谁主张谁举证"相结合。理由：一、从举证责任所包含的推进责任和说服责任两个方面的内容来看，行政相对人首先必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼得以进行，而被告显然应对自己行政行为的合法性进行举证，那么，被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证，如不能提出反证，
应承担不利的法律后果；二、有些案件的证据掌握在行政相对人手中，此时让行政机关承担举证责任显然有失公平，如行政许可案件。此时让原告承担一定的举证责任，有利于查清案件事实；三、行政诉讼与民事诉讼有很多共同之处，民事冲突与行政冲突的内容及解决手段有一定的相同和类似，行政诉讼本身又是在诉讼法发展到一定阶段后才从民事诉讼中分离出来，最高法院的司法解释就规定"人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定"，可见行政诉讼与民事诉讼有许多相通之处；四、在行政诉讼中，双方当事人地位是平等的，在行政程序中，虽然大多数情况下行政机关占主导地位、管理者的地位，但不少程序中，双方的地位基本是相同的，如申请房屋确权案件。一方当事人要想胜诉，要尽量减少败诉风险，就应该承担举证责任，这也是权利义务对等原则的体现。
那么在具体案件中如何分配原被告双方的举证责任呢？笔者认为，在确定举证责任分配原则前，首先应明确举证责任分配的价值基础：1、追求实体真实。举证责任是法院在事实无法查清的情况下解决案件的标准。因此确定举证责任首先应确保最大限度地有利于法院查明案件事实，确保鼓励当事人证明案件事实而不是阻碍事实再现。"为追求事实，要求举证责任不可以分配给不可能举证或要通过难于
对方数倍辛劳才能证明案件事实的一方当事人。"注4。2、追求公正。应考虑行政机关与相对人之间在行政关系中的地位和在举证能力上的差别，同时要符合"先取证、后裁决"、符合"以事实为根据，以法律为准绳"的法理原则。因此举证责任分配"应充分注意行政主体具有巨大的职权调查功能。所以无论举证责任怎样分配都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多种手段调查取证，注意到事件提议人有不可推卸的举证义务。"注5。3、考虑诉讼和行政效率及成本。"行政程序是一种资源。它是通过对权利、义务、权力、责任、法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。所有的制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来成本和收益。------合理的程序法律制度安排可以降低费用，避免人、财、物的浪费，提高行政效率"注6，因此举证责任的分配应尽量考虑以最少投入获得最公正的成本，考虑行政效率和诉讼效率的提高。
牛津法律大辞典对举证责任的分配是这样解释的："举证责任在很大程度上依赖于所争论问题的实体法，以及应当证实的事实是否与实质性诉讼请求或例外、资格、豁免法典有关。"根据这一解释，结合上述价值基础，笔者认为，行政诉讼举证责任应按以下原则分配：1、有法依法。这里的法指的是行政实体法而不是诉讼法。行政诉讼举证责任分配与行政执法程序中的证明责任与举证责任具有相对应的
关系，行政诉讼实际上是行政执法程序的延伸，双方在行政程序中的证明和举证责任也就延续到行政诉讼中，因此，确定行政诉讼的举证责任首先应依据行政实体法。这里的法，既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律解释等成文法，也包括法律的精神和一般原则。行政法律法规有明确规定的，按该法律法规的规定确定。如果行政法律法规或司法解释无特殊规定，应由程序发动人承担举证责任。比如申请确权行政行为，因为由相对人发动，所以他想获得利益，就必须提供符合申请条件的材料，并说服行政主体认可或接受。行政处罚属依职权行政行为，是由行政主体主动发起的，因此就应由行政机关承担举证责任。2、行政诉讼的结构。我国行政诉讼的结构一直采用职权主义模式，在这种模式中，法官负有调查取证职能，当事人的举证活动并非查明案件事实的唯一手段，其举证负担相应较轻，这也是我国行政诉讼法对原告举证责任规定很轻的原因之一。但随着审判方式改革的深入，我国行政诉讼模式正逐渐向当事人主义模式靠拢，相应的，对当事人，特别是原告的举证责任也应随之改变。3、当事人提供证据的可能性。应当或者事实上掌握和控制证据的一方当事人应承担举证责任，即"谁持证，谁举证"。在证据应当或者可能不在双方当事人掌握或控制时，应当考虑的是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。在
行政诉讼中，具体行政行为合法性的证据通常掌握在作出具体行政行为的行政机关手中，因此行政机关应对具体行政行为的合法性承担举证责任，而原告实际上往往也掌握一部分对已有利的证据，对这些证据，原告亦应承担举证责任。4、依据经验法则。法无明文规定的，应参照三大诉讼法的举证责任分配规则及其精神，并依赖经验法则，进行合理分配。5、有利于相对人原则。行政法律关系中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人处于被管理者的地位，二者的地位悬殊较大，行政机关是国家机器，拥有法律规定的调查权，拥有众多的专业人员等优势条件，具有特别地位，因此，相对人完成法定举证责任之外的举证责任在无法律明确规定，依经验法则又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任的解决办法，这也是公平原则在行政诉讼中的一种具体体现。 据此，笔者认为，在行政诉讼中，被告应对具体行政行为的合法性承担说服责任，原告应对诉讼的成立并在被告进行初步举证后承担推进责任。
原告承担主要举证责任的情形
从以上分析不难看出，大部分行政案件中，原告承担的举证责任主要是推进责任，即提供足以让法院同意立案的证据即可。但在部分案件中，主要举证责任应由原告承担。主要类型有：
行政许可案件。行政许可是指"行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，决定允许符合法定条件的公民、法人或者其他组织享有某种权利或者获得某种资格和能力的一种具体行政行为"。注7行政许可程序是相对人发起，因此行政相对人应负主要举证责任，这种举证责任实际上是相对人在行政程序中举证责任的延伸。举证范围主要包括：1、其向行政机关递交了哪些证明文件或材料；2、递交文件或材料的时间；3、行政机关拒不颁发或拒不答复的证据。行政机关举证范围主要有：1、其所收到的申请材料及时间；
2、不颁发许可证的法律依据。
行政机关不履行或怠于履行职责案件。指行政机关对公民、法人或其他组织提出的要求其履行保护其人身权、财产权的申请予以拒绝或不予答复或未及时履行职责导致申请人受到损害的。这类案件，原告应举证证明：1、其已向行政机关提出申请，要求行政机关履行保护人身权、财产权的职责，或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；2、其要求行政机关保护的权益是合法的，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害；3、该申请事项属于被诉行政机关的职责范围。行政机关应举证证明：1、其是否收到申请或是否知道或应当知道原告的合法权益正受到不法侵害或将要受到不法侵害；2、其是否已履行了职责或是否已及时履行了职责（此
类证据应可在诉讼中再取证），或者证明原告的合法权益并未受到侵害或威胁，而无需采取保护措施；3、申请人的申请事项不属于其法定职责范围。
行政裁决案件。行政裁决是指"行政机关根据法律的授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行为"注7行政裁决通常可分为侵权纠纷裁决、权属纠纷裁决、补偿纠纷裁决。行政裁决案件中举证责任的负担较为复杂，其举证责任的分配应根据案件具体情况确定，如果行政裁决是行政机关依职权主动采取的，如征地拆迁补偿决定，就应由行政机关负举证责任；如果是依当事人申请而采取的，则要区别二种情况：如果是申请人对行政裁决不服，那么主要举证责任，即事实部分的举证责任应由申请人承担，如果是第三人对该裁决不服，那么行政机关应负主要举证责任，证明其裁决所依据的事实及法律，原告则应针对该证据提出反证。如申请房管部门对房屋的确权案件，若原告系申请确权的一方，原告应举证证明其确系房产合法的所有者，并证明这些证据均已提交给房管部门，若原告是对确权决定不服，认为确权决定侵犯其合法权益的一方，则主要举证责任应由行政机关承担，行政机关应举证证明其确权决定所依据的事实及法律，原告则应举出反证证明其亦拥有产权或被告并未拥有产权。
不管在哪一类行政案件中，在行政机关举出具体行政行为合法的证据之后，原告为确保胜诉，应提出证据加以反驳。因为"一旦一方当事人提出了具有一定说服力的表面成立的证据，另一方当事人就要提出反证，否则就可能败诉。"注9原告应提出的证据主要有：
第一，对被告赖以作出具体行政行为的事实提出相反的证据。行政机关为确保胜诉，绝不可能把不利于自己、对其认定事实起反证的证据提交给法庭，而且行政机关的行政决定往往具有一定的证据加以支持，这些证据至少从表面上可以证明该行政决定所认定的事实清楚、证据充分、程序合法。通俗地讲，就是让人从表面上看觉得该行政决定是正确的。而我国的行政诉讼的根本宗旨是"对具体行政行为的合法性进行审查"，在这一宗旨下，法院只对被告提交的证据进行表面审查，而不对每一件证据重新进行核实，这种表面审查当然无法发现这些证据背后的事实。因此，原告必须针对行政机关认定的事实举出相反的证据，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，这对法院最终查明事实，对确保自己胜诉具有很大的作用。比如，行政机关认定原告动手打人，有被害人及现场的二个证人的证言为证，如果原告辩解自己没有打人，原告则应向法院举出其他证人证言或其他证据证明自己并没有殴打被害人，否则法院很可能以行政机关认定的事实有被害人和二
名证人证言为据而维持该行政决定。
第二，针对行政机关认定事实的证据提出反证。从表面上看，行政机关提交给法院的证据基本都符合证据的客观性、关联性和合法性三项原则。如果原告无法针对行政机关认定的事实提出反证，则可以从行政机关提交的证据入手，举出证据证明行政机关提交的证据的客观性、关联性和合法性方面存在问题，不能作为定案依据。仍以上述案例，原告可举证证明行政机关的证人不在现场或该证人与被害人之间关系密切不能作证，或证明证人的证言是行政机关用逼供手段获得的，或证明行政机关的取证程序不合法，如询问证人的笔录是在处罚决定作出之后补做的，即先处罚后取证。显然，对证据客观性、关联性、合法性方面存在的问题，相对人若无提供反证，法院在进行审查时也是很难发现，如制作询问笔录的时间倒填等问题。
第三，对处罚程序违法进行举证。与上述两种情况相同，即使处罚程序不合法，行政机关在向法院提交证据时，必然想方设法进行掩饰，使法院不能简单就看出处罚程序存在的问题。因此，原告必须举出这方面的证据，如行政机关未按规定时间送达行政决定书、未举行听证会等，使法院确信行政处罚程序违法，或至少对其合法性产生怀疑。