沈阳师范大学
硕士学位论文
预期违约与不安抗辩权比较研究
姓名：何杰
申请学位级别：硕士
专业：民商法
指导教师：杨玉凯
20080406
预期违约与不安抗辩权比较研究
中文摘要
预期违约又稼为先麓违约，起源予英美法系，是指在合溺有效盛立后履行援限到来之前一方无当理由而明确表示其在履行期限到来看将不履行合同，或者是其行为袭明在履行期限到来以后将不可能履行合同。而大陆法系无统一、究备的预期违约制度，却规定了与默示颟攒违约相似的不安抗辩权制度。不安抗辩权，是指双努合褥成立焉，根据合霹约定应当先疆行合藏义务的酱事入在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合阋义务之虞时，在对方没肖对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性腋上属于一时抗辩投或延迟抗辫投。预期违约裁度与不安撬辫权制度器是走了解决合同生效后至履行期届至前发生在合同履行上的危险而建立韵法律制度。但怒，两者在性质、构成要件、法律后果等方面都存在较大差异。而我国《合同法》兼采两大法系，同时规定了预期违约和不安抗辩权，僚由于其立法审存在的一些阀题，使其二者未能憨会贯逶、浑然一体，甚至还造成了具体运溺中兹冲突。必了使两项制度充分发挥作用，进一步完薷我国《合同法》中的相关立法，解决现存司法实践中的问题，有必要对嚣项制度予以比较研究。
本文采用历史法学、比较法学、实证分析法学等死静研究方法，分别对两顼制度的产生发展、理论基础，对两者的构成要件、法律后果等问题进行了探讨、分析，并进而探讨了我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度，着煎分析了司法实践中两者的羹合和冲突以及由此弓｜发的如何粲决的阀题。
鹜前学术界对于我国《合同法》串预期违约与不安抗辩权的重合与冲突翔题，多数观点都困于取其～予以完善，慨笔者认为，我们完全可以跳出该思路，寻找更为有效的解决途径。基于此，本文从对预期违约与不安抗辩权的比较分檄巾得塞一个薪的结论，繇两项割度可以并存予《合黼法》串，可以运过一定方式袋两者得以衔接，使其各囱发挥应有的作用。本文也正是基于这个突破点，提出了通过完善预期违约制度，删除不安抗辩权的“合同解除权＂，限制当事人选择权等途径来健进立法的完善及司法实践中存在熬闻题的解决。关键谒；预期违约，不安抗辫权，选择权
Ａｅｏｌｎｐａ豫ｔｉＶｅＳｔｕｄｙｏ稳矗ｎ稍ｃｉｐａ圣ｏＩｙＢ悖ａｃｈｏ季
ＣｏｎｔｒａＣｔａｎｄＵｎＳ翱ｆｅＲｉｇｈｔｏｆＤｅｎｆｅｎｃｅ
ＡｂＳｔｌａｃｔ
ｍｍｃｉｐａｔｏｒｙ
矗Ｄｍｂ此ａｃｈｏｆｃｏｎｔｌ粼ｔ，ａＩｌｄａｌｓｏｃａｌｌｅｄｔｏｅＸｐｅｃｔｄｅｆａｌｍｆｉｒｓｔ，ｄｅｒｉＶｅｓｃｏｎ黼ｏｎｌａｗｓｙｓｔｅｍ．Ｉｔ
ｅ至凫ｅ缸ｗｌｙ添ｐｌｅ氆ｅ嫩ｅｄ
ｏｒｍ武的＆ｌｏｇ弘。髓ｅ瓣ｃｌｅａ娃ｙｓ莲ｄ诚ｔ酗哦．；醢始曩《他ａｓｏ懿ｐｅ墒撒像ｅｃｏ勰徽ｌ弼ｌ睨氇ｅｃｏｎｔ渤殴
ｓｙＳｔ锄，ｔｈｅ黼ｉｓｎｏｔａｃｏｍｐｌｅｔｅ锄ｄｕｎｉ髓ｅｄ
ｔｈｅｍｅ锄ｓａ舳ｒｔ１１ｅｃｏｎｔＩ粼ｔｈａｓｂｅｅｎｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄａＩｌｄｂｅｆ－ｏｒｅｉｎｄｉｃａｔｅｓ谢氇越ｓｂｅｈａｖｉｏｒ｛＿ｈａ确ｅ诫ｌｌｎｏｔｂｅ∞ｒｆｏｒｍ．Ｂｕｔｉｎｃｏｎｔｉｎｅｎｔｌａｗｔｏ∞ｎｃｅ群础ｉｃｉｐａ【ｔｏｆｙ弧ｅａｃ纛ｏｆ
ｕｎｓａｆｅ城曲ｔｏｆｅｏｎｔ豫Ｇｔ．珏。越ｙ＆爨ｎｅｓｃ铡Ｉｃｅｐｌｏｆ击ｓｃｏｍ如瞧羚是凳ｓ，谢艇ｅｈ魏鑫ｓ乏醢ｓ溉ｌ瑟强髓越魏蛰谳囊嫩ｉ＿ｃｌ搿连。黟玟镪硷ｈｏｆ莰氍锻》瞧。露ｌｅｄｅｆｅ∽ｅ，ａｌｓｏｋｎｏＷｎａｓｔｈｅｊｆｉｒｓｔ埔扯ｏｆｄｅｆｅｎｃｅ，ｉｔｍｅａｌｌｓａｆｂｅｒ
ｓｈｏｕｌｄｆｈｌ蠛ｌｌｔｌｌｅｓｙｎａｌｌａ鲫ａｔｉｃｅ笾泡嚣纨舔ｏｂｌｉ酗ｉｏ黟越叠囊，遗黼ｅ幽ｅｅ
ｕ１１曲ｌｅｔｏｃｏｎｔｍｃｔｂａｓｂｅｅｎｅｓ劬ｌｉｓｈｅｄ，ｔｈｅ群Ｉｒｔｙ、）ｌ，：ｈｏｗｉ馕也ｅ鞠秣鞠髓白罄专ｋ≯∞ｉ辩ｃ跚瞳ｒ∞似ａｌｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ，ｏｒｃａＩｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｐｒｏｖｅｔｈａｔ搬ｏｏｔ量ｌｅｒｐａｒ桫ｉｓｌｌ芏ｌａ：ｂｌｅｔｏ如ｌｊｆｉｌｌｉｓｍｌ丘Ｈｃｏｎｎ徽ｔＩｌａｌ
ｏｔ量ｌｅｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ８ａｔｒｉ啦ｔｈｅｐ洲ｙｓｕｓｐｅｎｄｅｄｉｔｓｏｂｌｉｇａｔｉｏＩＩｓ耄ｅ！唧蕊ｌｙｉｆ氆ｅ
ｏｆ＆翻愆ｅｉｓ
ｃｏｎ仃ａｃｔａｎｄｔｈｅａ融邵锵氇猡趣砖滋ａ＆ｌａｙ啦融嘏＆ｆＩｅ蕊ｅ。觚耄ｉｅｉｐ翻眄㈣ｏｆｕＩｌｓａ硒ｒｉ曲ｔｏｆｄｅｆｃｎｃｅａｒｅｐ啤ｄｏｎ’ｔｐ∞Ｖｉ＆辔ｅｓｅ默城玲。ｋ氇ｅｎａ鼬羚，也ｅｕｎ鞭毙璃辩ａｌｓｏｅｓｔａｂｌｉＳｈｅｄｔｏｓｏｌｖｅｔ１１ｅｒｉｓｋｏｆｃｏｎｌ您ｃｔ恕ｌｆｉｌｌｍｅｌｌｔａ舭ｒｔｈｅ壤ｅ钾婚蹿懿朗晦鑫瑶攥ｏｆｃ莲耋蠹渤纽菇ａ趣穗，ｅｏｎｓ量汝薹埝嗣饿ｅ鑫鲰ｌｅｇ蠢ｃ。睡辩攀ｌｅ粥懿雒ｄｓｏｏｎ．ｃｏ】蜘ｔｉｓｏｓｔａｂｌｉｓｈｅｄａｎｄｍｅｃｏｎｃｅｐｔｓｂｅｆｂｆｅｉｔ’ｓｔｏｂｅｅａｒｒｙｏＩｌｔ．Ｂｕｌ《１ｈｅｃｏ撇ａｃｔｌａｗ》ａｄｏｐｔｓｏｆ恤ｂ０诹ｌ＿ｅ耐ｓｙＳｔｅｍｓ，ｗｂｊｌｅ
ａｔｔｈｅｐｒｏｖｉｄｍｇ栅ｉｃｉｐａｔｏｒ）ｒ
ｅｖｅｎ濂ａｓｐｅＩｃｉ蠡ｅｂｒｃａｃｈｏｆｃｏｎ僦心ｔａｎｄｔ１１ｅｕｎｓａｆｅｒｉｇｈｔｏｆｄｅｆｃｎｃｅ８嬲ｌｅｌ至ｍｅ，ｂ罐ｂｉｅｃ鑫堪ｓｅｏｆｉ镪ｌ棼茁ｓｌ舔ｏｎｉｓｓ戳ｓ，氇ｅ搦玲Ｓｙｓ埝壤ｓ至鼓ｌｅｄ埝黼曩Ｓｌｃ！哆，∞ａ嫩ｌｅｓｓ，ａ弹ｌｉｃ戤ｉｏｎｅｏ趱ｉｃｔ．毡。遗ｅｆ协ｍ旅ｅ氇ｅ锄静ｓｙｓ溆鞋ｓ瓤坶此Ｉｙ．
ｒｅｌｅｖ锄ｔｌｅｇｉ８ｌａｔｉｏｎｉＩｌＣｈ撖ｅｓｅｔｌｌｅｉｒｒｏｌｅｓ，ｔｏｉＩｌｌｐｒｏｖｅｔｈｅ《硼№∞ｎ船ａｃｔｌａｗ》，ｔ０
ｆｅＳｏｌｖｅ龇ｅＸｉ《ｉｎｇ掣曲ｌｅｍｓ遗妞ｊｕｄｉｅ诚渺ｔｉｃｅ，ｉｔｉｓｎｅｃｅｓ蝌谂ｂｅｅｏ嫩ｌ删溉薛魏镑附姆－ｓ｛强ｓ。
ｎ趣ｐａｐｅｒ，ｕＳｉＩ喈ｍｅＨｉｓｔｏ巧ｏｆＬａｗ，Ｃｏｍｐ删ｉＶｅＬａｗ，ａｎ融ｎｐｉｒｉｃａｌ翩湖ｙｓｉｓｏｆＬａｗａｎｄｓｅｖｅ￡ａｌｒｅｓｅａｒｃｈｍｅ吐ｌｏｄｓ，ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ，ｄｉｓｃｕｓＳｅｓａ柏ｌｄａｌｌａｌｙｚｅＳｔｌｌｅｔ、７ｍ醪Ｓ｜妇翻舔’掣醛强ｅ鳃ｄｄｅ№ｌｏ烨ｅ嫩，镪ｅ氇∞豫＆ａ量凳潮ｄ菘。玛氆ｅｃｏｍ弦ｓｉｔｉｏｎ靠壤ｅ鲰ｏｅ王㈣鹏，也ｅｉｅ鲥ｅｏｎ鳅弘ｎｃｅｓ氇ｎｄｓｏｏｎ．巍ｉｓ触ｆｔｏ礅ｓｅｕｓｓ也｛ｅｅｘｐ渊珏
ｄｅｆａｕｌｔａｌ】ｌｄｍｅｕｎｓａｆ．ｅｒｉｇｈｔｏｆｄｅｆ．ｅｎｃｅｓｙｓｔｅｍｏｆ”Ｃｏｎ仃ａｃｔＬａｗ¨ｉｎ０ｕｒｃｏｕｍｒｙ，ｆｏ陇ｓ鹤潍翮ｓｙｓ瓣ｓ’ｏｖ嚣ｌ颦ａｎ纛ｅ∞程妲ｉ鑫｜；耐ｉ蘸越芦＆ｃ蛀ｃｅ，ａ搽ｈｏｗ论∞ｌｖｅ躲ｆｅｓ蠢确撼舯戮ｅｍｓ．
ＩＩｌｃ埘ｒｅｎｔａＣａｄｅｍｉｃｆｉｌｅｄ，ａｂｏｕｔｔｌｌｅｃｏｉｎｃｉｄｅａｎｄｃｏｎｎｉｃｔｏｆ龇ｕｎｓ甜．ｅ“ｇｈｔｔ０蕊婶ｉ躺瓣键删速鑫吐∞Ｓｅ埝ｋ廊￡，瓤ｌｂｅｌ烫张溉瓣ｅ瓣ｓ蘸鑫蠡＆妇ｉｄｅａＳ鲫ｄ巅ｎｄｎｌｏｒｅｄｅ凫ｎｃｅ锹添ａｎｌ主ｃｉｐａｌｏ搿ｂｆｅａｃｈｏｆｃｏｎ饿ｌｃｔｏｆ”Ｃｏｎ墩ｌｃ重Ｌａ＿ｗ”，璩ｅｍ面ｏｆｉ锣ｏｆ也ｅｅ毹ｃｔｉｖｅＳｏｌ谢ｏｎｃｈ啪ｅｌｓ．ＢａＳｅｄｏｎｔｌｌｉｓ，ｔｈｊｓｐａｐｅｒ血ｌ、科ａｎｃｗ
ｅａｎｃｏｎｃｌｕＳｉｏｎｆｂｍｔ量ｌｅｅＸｐｅｃｔｅｄｄｅｆ．ａｕｌｔａｎｄｔｌｌｅｕｎｓａｆｅｌ吣ｈｔｏｆｄｅｆｅｎｃｅｔｌｌｅｃｏｍｐａｒａｔｉｖｃ鞠越￥ｓｉｓ．髓随运氇ｅ专焖ｅ姆呶飘ｓｅ跹∞．ｅＸ主ｓ专穗也ｅ”ｅ鞠锄睡弘１ｗ”，ｔｋｙｂｅ
ｃｏ撇鲫觚ｕ曲ａ
０ｎｃ蹦ｔａｉｎｗａｙａｎｄｐｌａｙｔｈｅｉｒ托ｓｐｃｃｔｉｖｅｄｕｅｒｏ重ｅｓ．１ｔｉｓ啦ｓｏｂａｓｅｄｐｒｏｐｏｓｅｓｔｌｌｉｓｂｒｅａｌ（ｔｈｒｏｕ曲ａｎｄｍｒｏｕ曲ｔｈｅｉｍｐｒｏＶｉｎｇａｎｔｉｃｉｌ）ａ１［ｏ巧ｂｒｅａｃｈｏｆｃｏ嫩嗽ｔｓｙｓｔｌ潍，ｄｅｌｅ鼍ｉ鹅ｃ硼哦ｔ’ｓ
ｌｅ西ｓｌａｔｉｏｎ锹Ｉｄｔｈｅｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｒｉ曲ｌ融瓢娜ａ是ｒｉｇ址ｏｆｄｅ融托ｅｓｙ蜘鸥踅魏薹捌堍龇璃辩静ｅ轴ｏＳｅ舞弘确ｅｓ，溜ｈ鑫ｓｌｉ燃珏ｇｏｆｉｓｓｕｅｓｅｘｉＳｔｉｎｇｉｎｊｕｄｉｃｉａＪｐｍｃｔｉｃｅ．ｗａｙｓ协脚瓣妞ｉ攀ｐ斟删醛
翩躞ｗｏｒｄｓ：Ａｎ圣融嘲秘ｔｏ曙ｂ坩翻ｃｈ
ｄｅｆｅｎｃｅ，ｉｇｈｔｔｏＣｈｏｏｓｅｏｆｃｏ料ｔ阳ｃｔ，ｔｈｅｕｎｓａ耙ｄｇｈ素研
珏ｌ
学位论文独创性声明
本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示了谢意。
作者签名：堑查冒期：迹：兰Ｚ．一
学位论文使用授权声明
本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。
作者签名：。您盎．日期：之匹逯：厶２
引言
预期违约制度与不安抗辩权制度源于不同的法系，是由其不同的法律文化、思维方式、文化传统和社会背景所形成。预期违约制度形成于英美法系的“经验主义’’构件理念，是以实用主义哲学及归纳的方法来构造法律。其判例不拘束于成文法典逻辑体系的限制，注重以矮公平、最迅捷、最经济的方法来解决纠纷。而不安抗辩权制度则形成于大陆法系“形式主义＂的构件理念，追求法律的法典化、条文化以及法律体系的完美、逻辑结构的严鬻。尽管这两项制度在技术构成等诸多方面不可避免的存在着差异。但是随着社会经济的发展，法律实践的开拓以及理论研究的不断深入，这两项法律制度都已经有所发展，并且在经济全球化的潮流推动下，在法制现代化发展的进程中，两大法系之间的融合日益广泛，预期违约制度与不安抗辩权制度也应在更为广泛的领域内待以协调发展。
我圜《合同法》在继受大陆法系不安抗辩权制度的闻时，吸收和借鉴了英美法系中的预期违约制度，确立了具有中国特色的预期违约与不安抗辩权制度。但与英美法系中的预期违约制度相比，我国预期违约制度的内涵还非常单薄，立法的设计也不尽合理，司法实践专还存在预麓违约和不安抗辩权制度的不协调。正确认识英美法系的预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度尤其是如何看待我国《合同法》中的相关规定，不仅有利于理论研究，而且有重要的实践意义。
本文旨在通过预期违约制度与不安抗辫权制度的比较研究，追根溯源，明确预期违约制度与不安抗辩权制度的设计理念、深层内涵、法律后果，找寻二者的相似之处和存在的差别，确定两种制度独立存在的必要性，挖掘我国《合同法》中的预期违约制度与不安抗辩权制度的重合与冲突，以进一步探索我国《合同法》对二者的借鉴问题，从焉最终促进我国《合同法》中豹预鬻违约制度与不安抗辫权制度的发展和完善，解决司法实践中法律制度重合和交叉，法律适用困难的问题。
第一章预期违约制度与不安抗辩权制度概述
一、预期违约制度
（一）预期违约的概念
预期违约制度起源于英美法系，是为了解决合同成立后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
预期违约又称为先期违约，是指在履行到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者是其行为表明在履行期限到来以后将不可能履行合同。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而确定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，而另一方又不愿提供必要的担保。
（二）预期违约制度的源起与发展
预期违约起源于１８世纪５０年代的英国，是经过一系列判例规则逐步发展起来的特有制度。下面我们就寻根溯源，探讨预期违约制度。
１、预期违约制度的源起
预期违约制度最早起源于１８５３年英国霍切斯特诉戴．纳．陶尔解除雇佣合同一案。该案中，被告准备于１８５２年６月去欧洲旅游，其与原告于１８５２年４月１２日签订了雇佣合同，合同约定自１８５２年６月１日被告雇佣原告为其担任３个月的导游，同时约定了定金。原告为此做了准备工作，但在５月１１日，被告通知原告，不再需要他的服务。原告于５月２２日向法院起诉，称被告已违约，要求法院判令被告赔偿其损失。（诉讼期间原告于７月１日前又找到了其他工作。）ｎ１被告则辩解，合同的履行期还未到，故不存在违约。后来英国王座法院判决原告胜诉。理由是，虽然合同的履行期限未到，但被告的行为违反了合同的主要义务，将使原告订立合同时所希望得到的利益落空。如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同义务的情况下，允许另一方当事人缔结其他合同关系是合理的。
在该案中，法院以判例的形式确立了预期违约的法律原则。该原则的确立突
【１１杨永清．《预期违约规则研究》．梁彗星主编，＜民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３３５页
‘２
破了传统民法上只有实际违约才承担责任的民法原理的束缚，形成了后来预期违约制度中明示预期违约制度的雏形，丰富了违约形态的内涵，在理论上开创了在合同履行期到来之前的违约应承担责任的先河。
明示预期违约的另一个著名判例是英国１８５５年的艾沃里诉鲍登案（ＡｖｅｒｙＶＢｏｗｄｅｎ）口１这个案例丰富和发展了初期的明示预期违约制度，根据这个案例确立的原则，对于合同一方当事人的明示预期违约，另一方当事人可以选择第二种救济方式：即违约方可以拒绝接受预期违约，要求对方继续履行，也可以拒绝预期违约等待对方实际违约。但正如这个案例最终的结果一样，当事人同时也选择了因意外事件而使对方免责的风险。
１８９４年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院又确立了默示预期违约制度。在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但事实上该可能性极小，原告按照合同获得的期待利益将落空，故原告有权解除合同并请求赔偿。口３根据该案，在合同履行日届至前，一方当事人根据对方当事入的行为或客观事实，预见到其将不能到期履行约定，可采取如下补救措施：第一，请求对方提供能够全面实际履行合同的充分保证；第二，中止履行其尚未得到约定给付的相应部分义务；第三，如果默示预期违约方拒绝提供履行合同的充分保证，另一方当事人可以将默示预期违约视为明示预期违约，按照明示预期违约补救方式进行救济。该判例被确立以后，在英国法中形成了明示和默示两种预期违约形态，预期违约理论也趋于完善。
２、预期违约制度在美国《统一商法典》及《国际公约》中的发展
（１）预期违约制度在美国《统一商法典》中的发展
美国《统一商法典》是由美国法学会和美国统一州法全国委员会合作制定，供各州自由采用的一部示范法典，该法典最初于１９５２年公布，以后经过多次修订，至今使用较多的是１９７２年的正式文本。在《统一商法典》的第二编买卖编中，规定了预期违约制度，与上述英美法确立的案例相比，该法典不仅肯定了英美法判例法的原则，而且对这些原则予以发展与完善，其规定更具操作性。
美国《统一商法典》第２一１０条规定：“合同任何一方在履约义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成损失严重损害了合同对另一方的价值，受损方可以：ａ、在商业上的合理时间内，等待违约方履行合同义务；或ｂ、寻求任何形式的翻杨永清．《预期违约规则研究》．梁彗星主编，《民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３３４．３５５页
（３１杨永清．《预期违约规则研究》．梁彗星主编，《民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３６４－３６５页３
预期违约与不安抗辩权比较研究
违约救济，即使已经通知违约方他将等待履约和已经催促违约方撤回拒绝履行；以及ｃ、在上述任何一种情况下，均可中止履行自己的合同义务。卖方也可以根据本编关于对方违约时的规定，将货物特定于合同项下，或者根据有关处理半成品货物的规定行事。＂美国《统一商法典》第２－－６１ｌ条规定：“ｌ、违约方在其应履行的下一合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受损方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或已用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。２、撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受损方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证（第２－巧０９条）。３、撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受损方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。＂Ｈ１
上述两条规定，不仅对案例１、案例２确定的明示预期违约制度予以肯定、总结，而且使其更具操作性。首先，在第２＿＿６１０条ａ项基于减轻损失原则增加了一个限制性条件即“在商业上的合理时间内，＂受损方才可以选择等待违约方履约。其次，美国《统一商法典》第２—１０条ｂ、ｃ两项扩大了守约方的救济权利：一是有权立即中止自己对违约方的义务，不论守约方选择了等待履行，还是预期违约赔偿。另一个是即使守约方已选择等待履行，他仍有权立即提出违约赔偿之诉。再次，美国《统一商法典》第扣＿６１１条将判例法所形成的明示预期违约的撤回的条件和方式的规定更加条理化。也为守约方增加了一项权利，即违约方撤回明示预期违约的表示，使守约方有权要求违约方提供履行的适当保证。
美国《统一商法典》第２—０９条规定：“……２、在商人之间，合同一方提出的依据是否合理，对方提供的保证是否适当，应当根据商业标准确定。３、已经接受的任何不适当的交货或付款，不影响受损方要求违约方对以后的履约提供适当保证的权利。４、任何一方收到对方具有合理依据的要求之后，如果未能在最长不超过３０日的合理期限内，根据当时情况提供履约的适当保证，构成对合同的拒绝履行。”晦，
上述条款的规定，发展了前面判例关于默示预期违约的原则。首先，明确了判断默示预期违约的标准。判断默示预期违约是否合理的依据是商业标准而不是法律标准。当然，应当明确的是因为其商业惯例及准则非常健全，所以一般来说判断一方是否具有履行能力不难，而我国的情况则不同。其次，规定了即使已经接受了任何不适当的交货或付款，也不影响“受损方要求违约方对以后的履约提供适当保证的权利。”再次，规定了提供保证的合理时间统一为３０日及不能在合理时间内提供履约保证的后果。
（２）《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）对预期违约的发问葛云松．《期前违约规则研究》．中国政法大学出版社，２００３年５月第一版．第１３８页
【习葛云松．《期前违约规则研究》．中国政法大学出版社，２００３年５月第一版．第１３９页４
预期违约与不安抗辩权比较研究
展
《公约》是由联合国国际贸易委员会起草并于１９８０年经联合国会议通过于１９８８年１月１日起生效。它在吸收英美合同法预期违约理论的基础上，又兼取大陆法不安抗辩权制度的优点，将预期违约制度进一步完善，目前已经获得了世界上大多数国家的认可。《公约》以当事人的违约行为是否“实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西＂，即是否能够实现合同的根本目的将预期违约在形态上分为非根本性预期违约和根本性预期违约，并分别在《公约》第７ｌ条和第７２条中予以规定。它是对传统预期违约理论的突破，在继续保护未违约方的利益的同时，又通过对附随义务的规定来防止当事人对合同解除权和中止履行权的滥用，从而促进合同的实际履行。
（三）预期违约的理论基础
预期违约的建立实际上是建立在判例法基础上的，对这种制度的合理性和正当性的论证有着不同的理论支持，主要有以下几种理论观点：
１、要约承诺理论
所谓要约承诺，是将预期违约的意思表示认定为一种解除合同的意思表示，这种意思表示发生在合同成立至履行期届满的这段时间内。持该理论的人认为违约方鉴于种种原因而不愿意将己存在的合同继续，可以向对方当事人发出解除合同的意思表示。这种理论有着明显的缺陷：难以解释默示毁约并不是由于当事人的明示而发生。
２、不可能履行理论
该理论是从预期违约发生原因角度来解释预期违约的出现，该理论认为预期违约之所以发生就在于存在不能继续履行合同的事由，但是这种理论比较理想化。首先预期违约的发生并非完全由于不可能履行，在一些情况下合同履行是可能的但由于当事人的不愿意履行而导致了预期违约；同时由于合同当事人还可以撤销其明示预期毁约的意思表示，而重新使合同得以继续；对于默示违约而言，这种可能大量现实的存在，合同当事人在提供担保后可以继续合同关系，或者尽管没有提供保证，但在履行期届满之时合同当事人有了履约能力。这些都强烈地反对了不可能履行理论。
３、实际违约理论
这种理论在美国法律中得到了相当的认可，但是也有很多国家并不赞成这种认识。在我国是将实际违约与预期违约作了严格的区分，并且形成了实际违约与预期违约并行的违约责任体系。事实上实际违约与预期违约有着较大的差别。作为预期违约其发生的时间与实际违约截然不同，同时二者有不同的救济方式。５
预麓违约与不安抗辩权魄较研究
４、必然违约理论
该理论认为预期违约的最终结果必然是实霞的违约，这种理论存在的阍题类似子不可麓履行理论，有着难以解释的地方。
５、保护履行利益理论
这种理论的基础在于合同～旦有效成立对予当事人双方就有一种履行期待，这种履行期待应该是得到保护的。其原因在于保护期待剩益可以实现保护实际利益，而且将违约的损失减少到最小。预期违约侵害的是一种期待债权而非实际债权，如果这种侵害行为不及时得到纠正就将发展成为侵害实际的债权。这种理论是预期违约制度的较为合理的理论基础。
同时预期违约制度得以产生和发展有其存在的法理依据，西方法学家把其归结为追求合同上的公平和效率所要求的。合同法体现了自由交易的原则，促进交易是合同法最为重要的目的，但是在追求意思自治的同时，若任其过分扩张将必然造成其纯利益的受损。例如效益、公平等人类普适性的价值取尚。
二、不安抗辩权制度
（一）不安抗辩权的概念
１、不安抗辩权的概念
不安抗辩权，是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证骧对方不能履行合露义务，或者有不麓履彳亍合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。不安抗辩权是大陆法系国家在合同法律关系中，为贯彻公平原则，对期前履约危险进行平衡而设立的救济制度。嘲
２、不安抗辩权的特征
（１）不安抗辩权为法定抗辩权，是依法产生的。抗辩权是为了保证当事入不因对方的不履行使自己的合同利益落空，以实现合同履行中的公平和正义。不安抗辩权是为了保护先履行义务人不因其先履行合同债务而受盾履行义务人履行能力变化的影响两专ｆｊ设置鲶，当事入的约定并不瑟产生该项权利。
（２）不安抗辩权是一种延期的抗辩权，其成立只使先履行义务人的履行义务向后推迟，暂时不予履行，而并不使其合同义务消灭。因此，又称为一时的抗辩权。
【６１杨立新，《《中华人民共和豳合同法＞解释与适用》．吉林人民出版社，１９９９年３月版
预赣违约与不安抗辩权比较研究
（３）不安抗辩权具有留置担保的性质。不安抗辩权的行使将本来应当先向对方履行的给付，暂时停止给付，待对方提供适当的履行担保时方恢复履行，否则可解除合同。这足以体现其担保性质。当然，这并不是说不安抗辩权与留置权是相同的权利，两者的性质、行使要件及行使后果上都存在明显的差异。
（二）不安抗辩权的立法例
以德因为代表的大陆法系各国，普遍设立不安抗辩权制度，用以保护先履行方利益，其中，《德国民法典》第３２ｌ条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给纣者，如他方的财产订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担傈之前得拒绝自己的给付’’。耵３在２００１修订的《德国民法典》第３２ｌ条规定为：“１、因双务合同负有先为给付义务的一方，如果订约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面ｌ隘障碍，有权拒绝履行其负担的给付。对方进行了对待给付或者为箕提供担保的，拒绝给彳寸的权利消灭。２、先给付义务人可以确定一个合理的期限，作为其给付的交换，另一方须在该期限内选择为对待给付或者提供担保。期限届满而无效果的，先给付义务方可以解除合丽’’。嘲新债法将原来的限于对方财产的减少，扩大到履行能力的欠缺；将不安事实的发生时间由合同订立后提前到订约后；将行使合同解除权限定在履行期限届满。《法国民法典》第１６１３条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿熊力致使出卖入有丧失价金之虞时，郎使战卖人曾同意延期支纣，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受入提供到期支付的保证者，不在此限。”第１１８８条：“债务人以其行为减少了其根据合同向债权人提供的担保，不得再主张享有的期限利益’’也有不安抗辩权的效果。嘲瑞士债务法第８３条规定：“双务契约当事人一方之支付不能，尤其破产或扣押无效果。丽因此财产之恶化致绝方之请求权濒于危殆时，得拒绝给付。有先为给付的一方当事人未在合理期限内，依其请求提供担保者，得解除契约。”ｎ们
从大陆法系各国关于不安抗辫权的立法中可以看出，关予不安抗辫权的立法存在以下四种立法例：（１）列举法，以《法国民法典》的相关规定为代表，描述了买卖合同中的具体情况，对相对人的财产恶化规定为破产。（２）概括法，以《德国民法典》的相关规定为代表，将相对人的财产恶化规定为财产明显减少。（３）折衷法，以《瑞±民法典》的相关规定力代表，将楣对人的财产恶化靓定为支付不能，其范围较财产明显减少更加宽广。（４）列举法和概括法相结合，以我国《合强上海社会辩学骚究院法学研究掰译。《骛蓬＆法典》．法律爨版毅爨叛．第７３炎
嘲邵建东，盏翰，牛文恰译＋《德国馈法现代化》。中国政法大学斑版社，２∞２年．第５８页
嘲马育民译．《法国民法典》．ｊ匕京商务印书馆，１９７９年第四版．第２９９页
【ｌｏ】史尚宽．《债法总论》．中豳政法大学出版社，１９５４年版．第２０ｌ页
预期违约与不安抗辩权比较研究
同法》的相关规定为代表我国《合同法》将不安抗辩权的适用情形以具体的列举方式进行了规定，具体相关立法在后面详述。
（三）不安抗辩权的理论基础
虽然对于不安抗辩权制度产生、存在的理论基础的系统论述很少，但是笔者认为对于此的揭示，对于我们进一步挖掘不安抗辩权的合理性还是有重要的作用的，所以下面作个简单的说明。
１、民法之诚信原则是不安抗辩权产生的根本理论基础
诚信原则是民法的帝王条款，源于罗马法。在罗马法上，诚信原则观念表现在一般的恶意抗辩中。近现代各大陆法系国家基本上在民法典规定了这一原则。如１８０４年的法国民法典第１１３４条第３款，１８９６年德国民法典第２４２条等都是诚信原则的规定。在商品经济活动过程中，应树立公认的道德标准，并将之上升为法律此乃诚信原则确立的依据。通过立法，把一些道德上升为法律才是解决问题的根本手段。而诚信原则上升为法律后使道德规则与法律规则合为一体，同时兼具法律调节和道德调节的功能。诚信原则，要求一切市场参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序．㈨从不安抗辩权制度的产生与建立来看，正是因为有了诚信原则的存在，才使它得以突破合同必须严守的古典原则，即先履行义务人才可以基于不安的事实，中止履行合同，从而使不安抗辩权以成文法的形式建立起来了。
２、民法的公平原则是不安抗辩权得以建立的具体要求
公平原则作为民法的基本原则之一，比诚信原则更为具体，是双务合同的重要指导原则；不安抗辩权是公平原则的具体引申，充分体现了法律所追求的公平价值，较好平衡了双务合同当事人的权利义务，尤其是对先履行义务人的保护，更完善了抗辩权之法律体系。史尚宽认为不安抗辩权制度“乃基于公平之立场而有限度的承认情势变更原则之适用。”ｎ羽还有～些学者认为“不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。＂ｎ３ｈ不安抗辩权是基于公平理念对给付具有牵连关系的双务合同而设。＂ｎ钔“法律设立不安抗辩权制度的目的，在于贯彻公平原则，预防因情势变更或人格、市场等风险而使先为履行的一方当事人遭受损害，维护当事人利益之均衡或市场交
【ｌｌ】梁慧星．《民法总论》（第二版）．法律出版社，２００１年版．第４６页
【１２１史尚宽．《债法总论》．中国政法大学出版社，２０００年１月第ｌ版．第５８９页
【１３】杨永清．《预期违约规则研究》．粱彗星主编．《民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３７５页
【１４】李永军．《合同法原理》．中国人民公安大学出版社，
１９９９年１月第ｌ版．第５１４页
预期违约与不安抗辩权眈较研究
易秩序。”ｎ５１从论述中我们可以看出公平原则是不安抗辩权制度产生与存在的具体要求。
公平原则的指导作用主要体现在以下几个方面：（１）公平原燹｜ｊ要求双务合同当事人之间的对价给付具有等值性，即“于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多＂。ｎ町如先履行方明知质履行方已丧失或者可能丧失履行债务的能力，僵按照合霹规定，宠履行方仍必须如期履行义务，这将使先履行方陷于极大不安中，同时双方之间的利益分配将明显失衡，先履行方不但得不到预期利益，而且因先行支付还受到了损失，后履行方却获得利益并没有支付相应对价，显然这是对公平孤则的违背。不安抗辩权的设立旨在维护双方利益之平衡，践行公平原则，特别提供了对先履行义务人的预期利益的保护措施。（２）公平原则对双务合同中的利益平衡性的要求还内涵了“双方债务在契约之结构本质上，具有统一的目的，即所谓均整价值，此种目的利益均衡存在，褥成为一种整合之状态，萄有一方之债务由于不法或者其健事由面不存在时，他方之债务，居于目的利益平衡之原则，亦无从成立＂的意思。ｎ７１（３）双务合同中的公平原则不仅体现在对价给付的公平及整合利益的公平上，还体现在合同负担和风险的公平分配上。双务合同签订屠，若合同约定了履行顺序，在合同履行过程中，后履行一方有可能出现难为对待给付的情况，这种风险很可能导致合同落空。现代社会瞬息万变的经济生活常常使人们难于掌握和预测市场，这种风险可能是正常的商业风险，也有可能是因为后履行一方经营不善而导致的，但无论基于何种原因，这种风险都是后履行一方在经营过程中疲独自承担的。但由于双务合同中约定了先后履行的顺序，为这种风险由后履行一方转嫁于无辜的先履行一方提供了可能的空间。如不规定不安抗辩权，最有可能出现的情况则是合同签订后，先履行～方明知磊履行一方财务状况恶化难为给嚣，却只毙如期履行耋己的义务，无法保护自己的利益，成为这种风险的无辜承受者。
陶朱跸．《不安抗辩权诌议》．中央政法管理干部学院学报，１９９８年，第６期：第４４页
【１６１江平主编．《民法学》．中网政法大学出版社，１９９９年版．第６９页
ｆ１７】苏俊雄蕊．《契约原则及其窳用》．台湾中至ｆ圣书局，１９７８年版．第ｌｌｌ页
预麓违约与不安抗辩权泷较研究
第二章预期违约与不安抗辩权的比较分析
一、两者的体系比较
（一）两者的相同点
预期违约制度和不安抗辩权制度都是两大法系在处理和预防事先的履行危险方面所采取的措旄，在制度的宗蹈方面基本上是一致的，都尽量保护无过错的债权人的利益，保护和促进交易安全。具体如下：
ｌ、立法目的相同。两者均是为了保护合同卷事入的合同利益的期待权，丽非是履行期限届满后的实际违约。债务人违反的也并非实际违约的给付义务，而是不得妨害债权实现的不作为义务。
２、立法宗旨相阉。两者的立法宗旨均是为维护交易安全和交易秩序。在交易过程中，如果合同期待利益不能褥到实现和有效豹保护，其直接后果将是必然导致现实的违约的增加，最终受到损害的则是整个社会的交易安全和交易秩序。
３、发生的时间相同。两者均是发生在合同有效成立后至履行期限届满之前的这段时闻内。
（二）两者的不同点
预期违约制度与不安抗辫权制度虽然有上述相同点，但薅者毕竟源于不同酶法系，两者也存在着很大的差异。
１、制度的价值取向不同
首先，不安抗辩权是通过对合同利益期待权的保护，实现法律“公平＂和“安全＂的价值。蟊羽焉预麓违约则除标示上述价值疆标井，更是法律对“效率违约弦这一经济理论的认可，显示了法律对“效益＂这一价值目标的追求。其次，英美法系预期违约制度更多关注的是处理后果对双方当事人的实际影响。大陆法系更多关注的整理论上是否缝给受害方以必要的救助，认为给予受害方以抗辩权足以保证其利益不受损失，而时间的拖延所带来的损害也许只是其应当承担的风险。再次，预期违约制度更能体现效率的法律价值，能更为积极地保护合同受害方的利益。．在预期违约制度下，任何一方如果感到其合同期待利益受到预期威胁时，均可以及时寻求法律救济，而不必坐等到对方实际违约，从而可以更为有效的解决纠纷，减少风险，避免更大的损失。
２、制度的系统性不同
荚美奉行实用主义，认为“救济走在权利之翦＂，更多关注法律处理薏果对
【１ｓ】苏俊雄著．《契约原则及其实用》．台湾中华粥局，１９７８年版．第ｌｌｌ页
当事人的实际影响，注重通过救济措施来推动权利的实现。英荧法系将事先的履行危险与实际违约严格分开，把明示的预期违约、默示预期违约统一用一个相对独立的制度加以解决，即预期违约制度。大陆法系受概念法学的影响，每个法律制度都有各自的适用范围，起独特作用，大陆法系设立完整的抗辩权体系，以避免各种履行风险、保障债权的实现。对于抗辩权无法保护的期前利益，则故意忽略履行麓限的影响，恧关注各种事先的履行危险与对应的实际违约形态的相似性及关联性，进行纵向的一体化处理，相关制度分散于各种实际违约形态中。这样做的结果是，在理论上，英美法系避免了理论上的纠缠不清，而大陆法系则难以克服自身的矛詹；在实践上，英美法系的预期违约基本上能对一切的事先履行危险加以处理，而大陆法系则难以避免遗漏。
３、制度的属性不同
从法律效果角度番，预期违约制度是在一定慵况下，确认一方在履行期到来之前已经构成违约，其核心是赋予债权人在履彳亍期限震满翦解除合同和请求损害赔偿的权利，它和中止履行的目的无关；而不安抗辩权是出于公平考虑赋予先履行方中止履行权以对抗自己必须先履行合同的义务，产生的只是阻却违约的效粟，它只为一方提供了一种拒绝权，并没有提供一种追究对方违约的权利。鞋轫从总体上看，预期违约使得一方可以在履行期限淄满前追究对方的违约责任，是“授人以矛”，是一种进攻型的制度设计；而不安抗辩权使得一方可以对抗先履行合同的义务，是“授人以盾＂，是一种防御型的制度安排。
４、翩度的设计理念不同
不安抗辩权目的在于维护合同当事人之间的利益平衡，预防先履行义务人因情势变更而遭受损害，合理调整履行中的风险。不安抗辩权重视合同的“均燕价值弦，帮“统一的曩的＂。双务合同本质在于双方当事人为了实现统一霉的，穗互协作，从而促进交易，而解除合同则无论如何都是一种不合作，有悖于“均整价值”，所以解除合同在大陆法系受到严格控制。不安抗辩权乃是期望合同的实际履行。
预期违约制度在关注交易公平、安全的同时更注重的是效益和成本。其主要内容在救济，在于减少损失，保证受窖人获得及时、充分的补偿，保证交易迅捷，实现社会烫源的合理流动和配置，其不再寄希望予合同的实际履行，而是关注更好地维护债权入的利益。预期违约制度赋予菲违约方解约投，使当事入脱离风险合同，进而避免实际违约所造成的损失扩大，是实现效益追求的基础。嘲
两者的构成要件比较
【１明李寿双．《预期违约制度与不安抗辩权之比较》．北大法律信息网
刚徐永盛．《对我国合同法预期违约制度的几点看法》．北大法律信息网
要比较预期违约制度和不安抗辩权，真正的发掘两项制度的差别所在，及各自存在的价值，首先应该把握其构成要件。
（一）预期违约的构成要件
ｌ、明示预期违约的构成要件
（１）合同必须合法有效
合同合法有效是发生预期违约的前提条件，合同无效即不存在预期违约问由于当事人对可撤销合同的效力有选择权，因此应当对此作具体分析。本人认为
（２）明示预期违约必须发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前这段在此之前因合同尚未生效，不存在违约问题，构成的是缔约过失；在此之后，（３）一方当事人必须明确肯定的向对方表示他将不履行合同义务
在英美法的一些判俄中，只有在一方当事入无条件的、确定的、不含糍的向（４）明示预期违约方表示的不履行必须是重大的不履行
酃不履行合同的主要义务。这与目前各莺法律规定的违约概念是一致的。即
题。可撤销合同是否存在预期违约，目前实践中有三种意见：一种意见认为可撤销合同一经撤销便鲁始无效，故不发生预期违约；第二种意见认为可撤销合阕只有经过撤销才无效，在撤销之前还是有效的，故存在预期违约；第三种意见认为，第三种意见比较合理。由于可撤销合同效力待定，所以对于其是否存在预期违约的闻题也应该分情况区别对待。在一方主张对方预期违约，请求追究违约责任的情况下，如对方认为履行合同将遭受不利而主张撤销合同，并且合同被依法撤销的，则不存在预期违约；如对方当事人认为履行合同符合己方利益，并不主张撤销合同酶，说明其对合同效力予以认可，就应该受到合同约束，则发生预糍违约。第三种意见事实上包括了前两种情形，是比较合理的。时间内当事人不履行合同则构成实际违约。另一方当事人表示他将不履行合同义务时才构成明示预期违约，Ⅲ任何不情愿的、含糊的言辞或者附条件地向对方提出毁约的意思表示都不构成预期违约。美国《合同法重述》（第二舨）第２５９条规定，只有一方在自愿地、肯定地提蹴毁约声明的情况下才构成预期违约。同时，意思表示可以是口头的也可以是书面的，可以说明原因也可以不说明原因。认为，仪对合同次要义务的不履行一般不会妨害合同主要目的的实现，也一般不会对合同另一方当事人依据合同若如约履行所期待的利益造成严重损害，使其债拉１１徐敏，耩炜．《预期违约毽论与大陆法系樱美制度之比较研究——兼析我国＜会ｌ硪去＞的穗关滔题》。兰州学院学报，２００３年，第４期
预期违约与不安抗辩权比较研究
权期待成为不能，因此也不会构成明示预期违约。
（５）明示违约方的明示违约必须无正当理由
如果其明示违约有合法正当的理由，如债务实际并不存在，债权人违约在先，债务人享有抗辩权等等，此时债务人拒绝履行义务乃是正当行使权利，不构成明示预期违约。［２别
２、默示预期违约的构成要件
（１）合同必须合法有效
该点同明示预期违约的要求相同，这里不再赘述。
（２）一方当事人必须是在合同有效成立后至合同期限届满前表现出其将不履行合同义务
和明示预期违约一样，默示预期违约也发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前的这段时间。作为预期违约的一种形态，默示预期违约也是旨在保护合同当事人在履行过程中的履行安全，强调的是一方当事人在履行过程中这个时间段，其行为对合同利益的侵害，因此这种时间性也是默示预期违约的基本条件。
（３）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同
预见的情况包括两种情况：一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等。二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示预期违约方都没有明确地表示他将毁约或拒绝履行合同义务，否则构成明示预期违约。
（４）一方当事人合理预见到对方能够履行而不履行或履行不能
对于合理预见的理由，据美国《统一商法典》可以归纳为三种情况：一是一方当事人出现严重的资金困难；二是一方当事人没有能力履行合同主要义务；三是一方当事人没有履行合同主要义务，必须提出合理的依据。依据是否合理根据商业标准确定。在实践中通常根据合同的性质、商业惯例和准则、其他客观情况以及法官的自由裁量权来确定。∞１
（５）被要求提供履约保证的一方不能在合理的时间内提供充分的保证
在一方预见到另一方不能或不会履行合同后，他虽然已面临着不能履约的危险，但他还不能立即确定对方已构成违约，从而寻求法律上的救济，即使理由十分充足、证据十分确凿，也不能依据此宣告对方已违约，从而解除合同。
（二）不安抗辩权的构成要件
１、须因双务合同互负债务
㈤王利明．《违约责任论》．中国政法大学出版社，１９９６年版．第１３９．１４０页
法律出版社，∞１孙新强译．《美国统一商法典及其正式评论》（四）．梁彗星，《民商法论丛》（第三卷）．
１９９５年版．第３６７页
预期违约与不安抗辩权比较研究
关于不安抗辩权适用的范围，大陆国家的民法规定并不一致。《法国民法典》为保护买卖合同中卖方的利益，在第１６１３条中规定了不安抗辩权，即“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限”。《德国民法典》第３２１条也规定了不安抗辩权，该条规定“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付”。可见，德国法的规定不限于买卖合同而是推及一切双务合同，在适用范围上比法国法的规定更为广泛。法国法规定不安抗辩权的适用条件是支付不能，而德国法的规定更为概括，从而使其包容的范围更为广泛。相比之下，德国法的规定更为合理。
２、须当事人约定一方应先履行债务，即当事人一方向他方作出履行
在双务合同中，如果履行在同一时间内发生，则只发生同时履行抗辩权。而不安抗辩权则是因异时履行必须由当事人特别约定。所以，正是因为履行是在不同时间作出的，因此，一方在对方难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。从根本上说，不安抗辩权是法律赋予先履行的一方在符合法律规定的条件下所享有的权利，这一点也是不安抗辩权与后履行抗辩权的区别。不安抗辩权的设置，可以有效地防止先履行的一方的利益受损害。如先履行的一方已有确切的证据证明另一方信用很差，如果先作出履行，对方极有可能不会作出对待履行，在此情况下行使不安抗辩权，更能预防损害的发生。
３、后履行方有难为对待给付情形发生
传统民法上包括以下两种情形：
第一，须在双务合同成立后后履行的一方财产状况恶化。至于当事人一方的财产减少，应从何时开始确定，各国立法都规定须于订约后财产显著减少。若订约时财产已显著减少，无论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权。当然，当事人可援用民法关于因错误、被欺诈等原因而发生的民事行为的规定，请求撤销民事行为。德国、瑞士等国家的民法采纳了此规定（《德国民法典》第３２１条、《瑞士债务法》第８３条）。
第二，须财产显著减少，可能难为履行。如何认定“难为履行＂？各国立法有两种不同规定：一是将难以履行原则上限于支付不能的范围内，如《法国民法典》第１６１３条规定：“买卖人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时＂，可难为给付；二是对难为履行的判定标准限于财产减少的范围，例如《德国民法典》第３２ｌ条规定，如“他方的财产订约后明显减少，有难为对待给付之虞时＂，可行使不安抗辩权。上述事实既可以表明债务人在先履行的一方作
预期违约与不安抗辩权院较研究
出履行后，后履行方极有可能不会作出对待履行，也可能表明其届时不能履行。因此，先履行一方在出现上述事实藤，应有权行使不安抗辩权。
（三）默示预期违约与不安抗辩权的构成要件比较
预期违约与不安抗辩权在制度上具有相似之处，二者都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权入利益损失的功能。丽雳示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定姥向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务，两者没有交叉及混淆之处，所以没有必要将明示预期违约与不安抗辩权多作比较。而只将默示预期违约与不安抗辩权进行比较。
默示预期违约与不安抗辩权极为相毽冀，其共同点在于两者都在订约之后至履行麓届满之前这段时闻内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，但后者并无明确表示，两者都可以要求对方作出履约充分保证，否则可以中止自己的对待给付。但详加分析，就会发现两者仍存在较大差异：
｛、蕊者适用前提条锋不同
不安抗辩权针对的是履行有先后顺序的双务合同，应当先履行义务的一方才有权行使不安抗辩权，而默示预期违约制度并不要求当事人履行义务的顺序有先后之分，无论是应当先履行义务的一方或后履行义务的一方都可熊发生预期违约责任。二者相比，默示预期违约制度平等地赋予合同双方以预期违约救济权，从而更有利于维护当事入之间的利益平衡，使当事人的权利得到公平的保护。
２、两者依据的原因不同
根据法匿酶规定，不安抗辩权行使的条辞是“买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时＂，而英美法系的默示预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳及商业信誉不好和债务人在准备履行及旋约过程中的行药或者实际状况表明债务入有违约的危险等情况。所以，不安抗辩权只是对于金钱支付请求权适用，而物之交付或劳务给付之请求权，与相对人的财产状况无关，不在不安抗辩权的行使范围之内。
３、是否以过错为构成要件
大陆法认为，不安抗辩权豹成立无需对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞即可，至于何种原因引起则不予考虑，也亦与不安抗辩权的成立与行使无关。而英美法对预期违约则要求对方主观上有过错，在默示预期违约的情况下，债权人为避免将来遭受更大的损失并证实自己的预见，可以要求债务人在合理时间内提供履约保证，若债务人不按时提供适当的履
预期违约与不安撬辩权比较研究
约保证，则视为债务人主观上有过错，即推定债务人构成默示预期违约。
从两者的构成要件上的异同，可以看出，不安抗辫权只是属予一时的抗辩权，是权剩入用以对抗他人请求权的权利，它仅仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果，当产生不安抗辩权的原因消灭后，当事人应当履行合同。而默示预期违约作为一种违约形态，它强调的是救济的产生与行使。因此，不安抗辩权与默示预期违约仅仅是在功麓上相似蔼避，他们在性质土仍存在很大差异。
三、两者的法律后果比较
（一）预期违约的法律后果
１、明示预期违约的法律后果
在合同有效成立螽至履行期届至前，一方当事入明示预嬲违约静，英美法允许另一方当事人根据自身的利益作出选择，或者承认接受预期违约，解除合同，立即行使求偿权；或者单方面坚持合同的效力，等待对方实际履约，若届时对方仍不履约，蒜寻求实际违约之救济。因此，债权入是否承认债务人预期违约，其可以采用的救济手段是不同的。
（１）债权人承认预期违约
英国法院审理霍切斯特诉戴．纳．陶尔案中，债权人的选择权已被确立，根据这一原爨｜ｊ，债权入可以接受预期违约，立即提起诉讼，同时享有以下权利：
①解除合同并请求损害赔偿
当事入一方明示预期违约，如同实际违约一样能产生合同解除权。根据美国《统一商法典》第２《１０条的规定，如果债权入承认骥示预期违约，剐债权入有权：第一，解除合同，立即行使求偿权；第二，停止自己的履行；第三，为了减少损害，可以根据自己的合理的商业判断，停止制作、出售其货物或作其他的救助处理。但并菲一方当事入的任何违约行为都构成预期违约，都赋予对方当事入以合同的解除权。只有在一方当事入违反合囿的主要条款或主要义务，有重大不履行行为时，才允许对方解除合同。嘲１对于重大不履行行为的判定，特别是在分期履彳予的合同中，巍事人对某次付款或交货的不履行行为是否构成重大不履行，法律无明确规定，有赖于法官对具体案情的理解和掌握。如英国１９７９年《货物买卖法》第３２条规定应根据合间的具体条款和案件的具体情况确定。
②不必再为履约做准备
债权入接受了债务入的明示预期违约后，即意味羞债权入随时可以解除合洲王利明．《预期违约制度的若干问题》．政法论坛，１９９５年，第２期
预期违约与不安抗辩权比较研究
同。而对于一个即将被解除的合同，实际上已不存在履行的可能，只要债权人行使解除权，合同就将不存在，因此，债权人没有必要再为履行合同做准备。
③拒绝债务人作出的撤回违约的意思表示
根据美国《统一商法典》第２．６１１条规定，债务人在作出违约表示后至履行期届至前，可以撤回其违约的意思表示，但是应受到有关限制，如果债权人在其违约后取消了合同，或从根本上改变了他的境况，或认定违约是最终性的，则此时债务人不可撤回违约的意思表示。
另外，如果债权人承认预期违约，则对其适用合理减轻损失原则。如果因债权人未采取相关的合理措施致使损失扩大，其将无权就扩大部分损失向债务人索赔。而且一旦债权人选择了解除合同，那么他的选择便是终局性的，不能撤回的。因为此合同已经不存在，已无法恢复其效力，只能由当事人双方重新签定相关合同来达到续约目的。
（２）债权人不接受预期违约
债权人拒绝接受对方的明示预期违约，单方坚持合同效力。这一判例规则是在前述英国法院审理的艾沃里诉鲍登案中确立的。“通过拒绝承认预期违约，一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，并保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。＂汹３这种情况下，债权人于履行期届至前不能获得损害赔偿，并应承担这段时间内自己违约和因合同履行受挫丧失胜诉权的风险。
①坚持合同效力并继续为履行合同做准备
债权人不承认债务人的明示预期违约，既可以采取明示也可以采取默示的方式，在此情况下，其需要继续坚持合同的效力，并继续为履行合同做准备。明示的方式可以是言语、书面等方式，而默示的方式就是不作任何意思表示。当然债权人的沉默意味着要为履行合同做准备，否则如果履行期届至后，债务人切实履行了合同，债权人就要面临违约的不利后果。因此，债权人不承认明示预期违约对自己是很不利的。
②仍然可以随时承认债务人的预期违约
债权人不承认对方预期违约，单方坚持合同效力的，如果债权人在此过程中发现对方的重大不履行已使自己的合同地位根本改变的，其有权转而承认债务人的预期违约，并进而享有承认预期违约后的所有权利，如立即解除合同并行使求偿权，拒绝对方撤回违约的意思表示。这与承认预期违约的选择是终局性的，不可撤回的是不同的，只要时间许可、对方的行为尚未构成实际违约，债权人随时可以改变之前的选择并主动接受对方的预期违约。
③在履行期届至后享有实际违约之各种救济手段
【２５１Ｇ．Ｈ．Ｔｒｅｉｔｃｌ．ＴｈｅＬａｗｏｆＣ∞ｔｒａＩｃｔ．ＳｉｘｔｌＩＥｄｉｔｉｏｎ，
１９８３．Ｐ．６４６
预期违约与不安抗辩权比较研究
债权人不承认对方明示预期违约，一直等到履行期届至后，债务人仍不履行合同义务，则发生实际违约。此时债权人可以享有实际违约的各种救济手段，如解除合同、请求支付合同约定的违约金或请求损害赔偿等。同时，债权人因为放弃了在履行期届至前寻求救济的机会，可能因为为履约做准备而遭受更大的损失。
２、默示预期违约的法律后果
一方预见到对方届时要违约时，当然预见方可以置若罔闻，等待履行期到来，在对方确实违约后提起诉讼，这也并不是订约的目的，而且即使胜诉了，败诉方也可能无力执行判决，因此，预见方多采取接受预期违约这一事实而立即请求法律救济的方法，美国《统一商法典》第２．２０９条对此作了十分详细的规定：
（１）买卖双方均负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务，一方如有合理理由相信另一方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履行提供充分保证，如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未等到约定给付的相对应的那部分给付。
（２）在商人之间应根据商业标准确定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。
（３）接受不正当交付或不当付款不得影响受害方作出充分保证今后履约的权利。
（４）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过３０天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。
从这一规定看，美国《统一商法典》规定的对默示预期违约不同于明示预期违约的救济方式主要有两种方式：
首先，在预见对方到期将不能履约时，有权要求对方提供能够履约的保证，且应是书面形式。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行。
其次，如果对方提供担保，合同维持原效力；如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后３０天内没有提供适当担保的，预见方可以按预期违约的一般救济原则行使权利，即可以解除合同，请求损害赔偿。由此，我们可以看出默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。
（二）不安抗辩权的法律后果
一旦具备了不安抗辩权的构成要件，先为给付人即可行使下列救济权利：１、中止履行
预期违约与不安抗辩权比较研究
所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。不安抗辩权的适用并不消灭先履行合同的一方履行合同的义务，只是因出现了法定情况，可以暂时延缓向对方履行，所以不安抗辩权行使以后，先履行一方当事人并未摆脱合同关系的约束。另外，如果后给付义务人将其对先给付的权利转让第三人的，则先给付义务人的拒绝给付权，亦得对该债权受让人行使。
２、要求对方提供担保或对待给付
《德国民法典》第３２１条规定：“可以在对待给付履行前或在为对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。＂
在相对方未恢复履行能力或拒绝提供适当担保时，先为给付义务的一方是否有解除合同的权利呢？对于这个问题，各国立法与学者的主张都不一致。德国法认为，相对人拒绝提供担保，不使其陷于迟延，也不因此而使先为给付义务人取得解除合同的权利。但也有少数国家的学者认为在此情况下，可以解除合同。个别国家的法律，如瑞士《债务法》第８３条规定，先为给付义务人于相对人不依其请求在相当期限内提供担保时，得解除契约但并不因此而取得损害求偿权。本人认为，解除合同乃是一种补救措施，而抗辩权不能提供补救措施，其行使只能对抗对方的请求权或否认对方的权利主张。不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效力，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权。
（三）默示预期违约与不安抗辩权的法律后果比较
比较默示预期违约与不安抗辩权的法律后果，可以看出，默示预期违约对受害方当事人的保护更为充分、合理。因为根据不安抗辩权制度，行使不安抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约保证，或者没有恢复履约能力时，一般并不享有解除合同的权利，只能在对方提供履约保证之前，中止履行自己的合同义务，即使他已经合理地预见了对方当事人可能不会履行或不能履行合同。这样的结果是使权利人无法尽早摆脱一个对他来说已无任何意义的合同关系。而在默示预期违约制度下，在被要求提供履约保证的一方未能在收到要求提供保证通知后３０天内提出充分的保证时，另一方可以立即解除合同，请求赔偿更好地保护了受害方的权益。
四、小－结
虽然预期违约与不安抗辩权存在着一定的联系，但由于预期违约与不安抗辩权存在着明显区别，实践中，陷于不安的债权人既需要有不安抗辩权来免除自己不履行债务的责任，又需要有办法在必要的时候解除合同乃至更进一步请求损害
预期违约与不安抗辩权比较研究
赔偿。一个是防守的权利，一个是进攻的权利。所以，预期违约与不安抗辩权是两种不同的、相互独立，不可相互替代的制度。学者叶林对此也有精辟的论述“预期违约与不安抗辩权之间的联系可以表现为：一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成事实之预期违约的基本条件之一。如在买卖合同中，如果出卖人正当地行使不安抗辩权，买受人在出卖人行使不安抗辩权后，提供履行义务的保证，则说明买受人无意预期违约，此时，就不能采取预期违约的救济方法。但如果买受人不予提供履约付款义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。这里之所以说是有条件地推定，是因为我们不能只凭借买受人不提供担保或保证的行为而简单地推知其主观上具有违约的意思。所以，不安抗辩权与预期违约虽然不同，但是实际运用过程中，两者可以实现结合，甚至不排除在同一法律中将两项制度同时作出规定。……在推定的预期违约情况下，行使不安抗辩权是认定是否存在预期违约的条件之一，正因为如此，预期违约和不安抗辩权可以同时规定在一个合同法中。＂鉴于上述理由，最终，我国《合同法》跨越了不同法系间的差别同时采纳了不安抗辩权与预期违约制度。啪’
嘲叶林．《违约责任及其比较研究》．中国人民大学出版社，１９９７年ｌＯ月第ｌ版．第２００页
预赣违约与不安抗辩权比较研究
第三章我国不安抗辩权与预期违约之比较评析
一、我国的不安抗辩权制度
（一）我国《合同法》中的不安抗辩权制度
我圜以葡韵法律如《民法通燹｜ｊ》、《经济合同法》并没有对不安抗辫权律出疆确的规定。因为我国法律比较强调履行合同是双方的义务，不履行义务均应承担违约责任。法律侧重于规定当事人的违约责任而忽略了当事人可以通过行使抗辩权来保护巍事人的利益，司法实践中也造成把有正当抗辩理由一方当事入的行为认定是违约，把本是一方违约判定为双方违约。有鉴于此，我国《合同法》第６８条、第６９条对不安抗辩权作了明确的规定。第６８条规定：“应当先履行债务的当事入，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。＂第６９条规定：“当事人依照本法第６８条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。’’
（二）对我国不安抗辩权制度的评析
１、我国不安抗辩权对传统不安抗辩权的扩张
我国的不安抗辩权在改造大陆法系不安抗辫权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约制度莳合理成分，因此我国《合同法》确立的不安抗辩权与大陆法系传统的不安抗辩权不尽相同。两者的相同之处在于行使不安抗辩权的前提条件相同，即双方当事人相互给付且履行债务时间有先后之别。同时，两者有很大的不露：
（１）扩展不安抗辩权适用的法定事由。我国《合同法》突破了传统大陆法系的规定，将原来仅限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产减少的情况进行扩充规定。现行《合同法》第６８条规定的四种情形既包括财产状况的恶化又包括商业信誉的丧失，并通过第４款弹性条款的援定，包括迸了各种可能有害于合同履行，危及交易安全的行为，从而形成了有自己特色的不安抗辩权形式要件，是立法上的成功创新。
（２）为行使不安抗辩权的当事人设定两顼附隧义务。根据合同法原嬲，合同双方当攀入的权利义务对等、利益平衡，所以不安抗辩权既给陷于不安状态的先
预期违约与不安抗辩权比较研究
给付一方当事人提供了合同利益的保障，又令其担负两项附随义务，即通知义务与举证义务。曙刀第６９条规定：“当事人依照本法第６８条规定中止履行的，应当及时通知对方＂，由此，使对方当事人在接到通知后及时提供保证，从而消灭该不安抗辩权。因为，主张不安抗辩权是权利人单方意思，其行使无需征得对方同意，这样就会出现利益倾斜，而通过通知义务的承担，则使双方利益再次获得平衡。第６８条还规定了主张不安抗辩权人应承担法定的举证义务，要求行使不安抗辩权的当事人举出另一方不能履行的确切证据。若举证不能，则依第６８条第２款承担违约责任。因为法律保护交易的公平与安全，不允许一方随意地借口另一方不能履行合同而中止自己先履行合同的义务。
（３）赋予不安抗辩权人以合同解除权。按传统不安抗辩权理论，不安抗辩权的行使是权利人可以中止自己对待给付的义务，一旦对方提供了充分的担保，则不安抗辩权消灭，应继续履行合同。但如果对方不提出履约保证，权利人是否可以接着解除合同，许多国家的法律对此都规定得十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先予给付方的利益。我国《合同法》克服了这个局限，明确规定了对方在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分。但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，因为在被要求提供担保的一方未提供担保时，其行为已转化为预期违约行为，权利人当然可以就其违约采取违约救济措施，而不再是行使履约抗辩权了。所以，对于此“合同解除权”的存废问题我们后面再作讨论。
２、我国不安抗辩权的缺陷
我国《合同法》上所规定的不安抗辩权，虽较传统大陆法系不安抗辩权更先进，却仍然有一定缺陷：
（１）“适当担保＂含义不明确。《合同法》第６９条规定：“对方提供适当担保时，应当恢复履行。＂但是对于“适当担保＂的含义，《合同法》并未予以明确，也未提供具体的判断标准。由于法律的缺位，给实践操作造成了困难，并且给予了先履行方可乘之机。如果他不想继续履行合同，就可能对丧失履行能力的相对人所提供的担保给予种种刁难，认为他提供的担保都不“适当’’。
（２）“合理期限＂规定不具体。合理期限意味着不宜过短也不宜过长，期限过短，后履行方无法在此期限内提供担保或恢复履行能力；而期限过长，先履行方无法及时寻求救济措施，利益受损会增大。
（３）我国合同法对不安抗辩权人行使不安抗辩权负担的举证责任规定的过严，限制了该制度的发挥。因为大多数不安抗辩权人都没有足够的时间、专业手阳王家福主编，《中国民法学．民法债权》．法律出版社，１９９ｌ版．第４０６页
预期违约与不安抗辩权比较研究
段、技术知识去获取“确切证据＂，这样就将剥夺受害人获得救济的权利。
我国的不安抗辩权在继承传统大陆法系中的不安抗辩权制度的同时，又对其有所扩张，而其所扩大的适用范围和增加的救济措施恰恰是英美法系预期违约制度（默示预期违约制度）中的几种适用情形和救济措施。由此可见，我国的不安抗辩权是融二者为一体的制度。
二、我国的预期违约制度
（一）我国《合同法》中的预期违约制度
我国《合同法》采纳了英美法中的预期违约制度。该法第９４条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第１０８条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可以认为，这两条规定确立了我国合同法领域的预期违约制度，它对于实现商品交易领域里的效益、公平、安全的价值具有重要意义。但是与传统法上的预期违约制度相比还存在着诸多问题。
（二）对我国预期违约制度的评析
根据上述规定，在合同履行期限届满之前，不管当事人一方是以“言辞＂或者是以“行为＂表示出其不履行合同的意图，均应构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法系中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，所以与英美法系的预期违约制度相比，我国的预期违约制度还存在诸多问题。
１、我国预期违约与传统预期违约的比较
（１）我国的预期违约制度自身的特点。
①适用范围广泛，适用于一切合同。
美国《统一商法典》和《公约》中的预期违约规则一般适用于货物买卖合同，在某些特定情况下也适用于不动产买卖合同。美国《合同法重述》及英美法判例原则有扩大其适用范围的趋势，除了上述买卖合同，还扩展到雇佣合同、租赁合同等双务合同，即便如此，其适用范围还是有限的。而我国《合同法》的预期违约制度则没有范围限制，其适用于一切合同，不管是涉外合同还是涉内合同，不管是双务合同还是有限制条件的单务合同，均可适用预期违约制度。
②明文规定了滥用预期违约救济权的责任。在合同签定后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方
预期违约与不安抗辩权比较研究
能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承担相应的法律责任。这一原理是各国法律公认的。但是只有在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。
（２）与英美法系的预期违约相比，我国预期违约制度的缺陷
①预期违约的救济措施不完善。
关于预期违约的救济措施，我国合同法第１０８条仅规定：“要求其承担违约责任＂，具体应承担什么样的责任未作明确规定。英美国家对预期违约救济措施的规定就具体一些。他们将明示预期违约的救济措施和默示预期违约的救济措施区分开来。对于明示预期违约的救济措施，英美的判例及成文法赋予非违约方选择权：非违约方可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并要求损害赔偿而不必等履行期限的到来，也可以不理会对方的预期违约而继续单方面坚持合同的效力等到实际违约时再寻求救济。
关于默示预期违约，在英美国家，均以中止履行合同义务为主要的救济措施。美国《统一商法典》第２．６０９条对此作了较为详细的规定。从这一规定看，对默示预期违约的救济措施不同于对明示预期违约的救济措施，非违约方不可以立即主张违约救济，而必须首先要求对方提供能够履行的保证。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行，但此中止只是一种抗辩，它不能使当事人从合同关系的束缚中解脱出来。所以，法律又规定，如果对方在收到预见方要求提供履约保证的书面通知后３０天内，没有提供适当履约保证的，预见方可以采取明示预期违约的救济措施。
②没有规定预期违约的撤回权。
我国合同法未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，又要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。而事实上是司法实践中也出现预期违约方在作出拒绝履行的表示后又撤回其拒绝的表示，想维持原有的合同效力的情况。英美判例及美国《统一商法典》对此作了规定，要求撤回其先前的意思表示须受下面条件约束：ａ．撤回的请求必须在对方没有解除合同之前作出；如果对方已经作出解除合同的表示的，契约就已经解除而无法继续保持效力；ｂ．撤回必须在对方的合同地位没有改变以前为之；ｃ．受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。笔者认为，现实中情况比较复杂，一味否定当事人的撤销权可能有碍于双方当事人合同目的的最终达成，有时重新促成合同履行对双方当事人均是有益的。我国合同法应当参考国外立法对此予以灵活规定。
２、我国的预期违约制度自身存在的缺陷
（１）预期违约制度体系和概念界定的缺陷。①法律条文分散，缺乏系统性。
预期违约与不安抗辩权比较研究
合同法关于预期违约的规定分别规定在第六章“合同的权利和义务”中的第９４条以及第七章“违约责任＂中的第１０８条中，这就使得同一制度的相关规定分散在两个章节中，使其缺乏独立性与缺乏系统性，这既不符合法律规范的逻辑结构要求，也容易造成法律适用的困难。
②相关概念表述前后不统一。
由于有关预期违约的两个条文分别规定在两个章节中，所以立法时未能充分考虑到两部分相关概念在语言表述上的一致性。如第９４条对预期违约方不履行的行为表述为当事人不履行“主要债务＂，而第１０８条又表述为不履行“合同义务’’。另外，第１０８条中当事人以自己“行为’’表示不履行合同义务的，对此“行为＂的包括情形，法条亦没有规定，也缺少准确的外延和判断标准，在司法实践的具体适用上也是一个难题。
（２）预期违约制度适用上的缺陷
①预期违约构成要件的判断标准不明确
《合同法》第１０８条只规定了，“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的＂可以构成预期违约，但是对于违约要达到的程度，对方当事人判断的标准，法条却没有规定清楚。而《合同法》第９４条第２款规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”，虽然条文中用“主要债务＂对１０８条进行了补充，但是对于“主要债务＂的具体含义仍没有作出明了的规定，此种判断标准的模糊与不明确，造成受害方无法准确判断对方是否存在预期违约，这既不利于当事人对自身行为法律后果的预测，也不利于预期违约制度功能的发挥。
而对此英美法及《公约》都作了比较清晰的规定。美国《统一商法典》第２．６１０条规定，构成预期违约必须是造成对方当事人合同价值的严重损害，即违反了合同的主要义务。如果只是一般的损害，则不构成预期违约。《公约》在第７１条也作了类似规定，该条规定“（１）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务＂。第７２条规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。＂可以看出，《公约》是以当事人的行为是否是不履行合同的“大部分重要义务”和根本违反合同作为预期违约的判断标准的。
②默示预期违约的适用范围不明确
从第１０８条我们可以看出，《合同法》关于默示预期违约的情形表述比较含糊，只规定“一方当事人以自己的行为表明不履行合同＂，并未明确规定是否包括：一方当事人的经营状况严重恶化，转移财产或抽逃资金以逃避债务，以及丧失信誉等情形。在市场经济条件下，随着交易的频繁发生，风险也日益增加，所
预期违约与不安抗辩权比较研究
以信用和信赖已成为维系人类生产和生活正常进行的纽带，但实际上背离信用与信赖的不仅仅是人的“行为”，诸如经济状况恶化、商业信用下降等情况也会导致将来不能履行合同的风险。正因为如此，美国《统一商法典》、《公约》都对此进行了规定，以期更充分地保护债权人的期待利益。反观我国《合同法》关于预期违约的条款，因其过于概括、抽象，则造成实践中难以操作。如果默示预期违约的适用范围仅限于一种“行为”，则其它可能导致对方不履约的情形所带来的风险，只可通过不安抗辩权制度第６８条的规定加以解决。但因不安抗辩权的适用有严格的前提条件，必须是先履行义务方才能提起，后履行义务方当事人纵使眼看对方有严重丧失商业信誉等行为，也只可等待履行期的到来，而不能及时要求对方提供担保或解除合同请求赔偿。显然，这样将大大削弱预期违约制度的作用，使许多债权人在履行利益面临风险时无法寻求法律保护。故笔者认为，对于当事人有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、商业信誉下降等客观情况的应属于预期违约范畴。，
③第６８条规定与第９４条第２款规定相互矛盾
根据第９４条第２款，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方有权解除合同。根据该规定，在一方当事人明确提出毁约的情况下，另一方当事人应该适用第９４条规定，即直接享有解除权，这一点是毫无疑问的。但在出现一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务的情况时，如：出卖人就同一标的物订立两份买卖合同，此类情况可以两种解释，一种即为第９４条第２款的“一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务＂，另一种即为第６８条第４款“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形＂。如果以自己的行为表明其不履行主要债务的一方当事人是后履行义务的一方当事人，那么先履行义务一方当事人是遵照第６８条规定，暂时中止履行，等待对方提供履约保证，还是遵照第９４条第２款规定，直接解除合同？这就使得在同一情况下，产生不同的权利救济措施，出现权利选择的矛盾。若依第６８条，先为履行人只能中止履行，但依第９４条第２款，则可以直接解除合同。此时如果让先履行人选择适用法条，其可能出于自身利益的考虑，选择适用第９４条第２款，直接行使合同解除权，这就可能造成先履行方滥用合同解除权的局面，也使第６８条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施——先履行人只能中止合同履行，并且负举证与通知义务形同虚设，严重损害后履行方的期限利益，因为后履行方的困难可能是暂时的，另外，直接适用第９４条第２款解除合同，也可能会造成履约率的降低，这与合同法促进交易的立法目的背道而驰，所以，笔者认为，在以后的立法或司法中必须解决第６８条与第９４条第２款相互矛盾的问题。
预期违约与不安抗辩权比较研究
三、我国不安抗辩权与预期违约的重合和冲突
透过我国不安抗辩权帮预期违约制度与两大传统立法的比较，我镌可以看出，《合同法》规定的不安抗辩权在内容上和操作性上都较大陆法系国家相应制度有了重大发展。但是这只是孤立考虑我国不安抗辩权而得出的结论。如果具体放眼《合网法》的不安抗辩权与预期违约制度的实际运用、操作，则两者盼重合与冲突问题就会突显出来。前面我们已经讲了《合同法》第６８条和第９４条第二款相互矛盾的情况，下面我们将通过一个案例更具体地阐述一下。
２００１年ｌＯ月１８隧，某造纸厂和某纸箱厂签订了一份关于牛皮箱板纸的购销合同。合同约定，造纸厂于２００１年１２月１８西到２５日的一周时闻内交付各种规格的牛皮箱板纸２０００吨，而纸箱厂在收到货物后一周内支付货款７００万元。造纸厂在合同签订后积极安排计划、组织生产，到１１月中旬已经生产近ｌｏｏＯ吨。但是这时从其他造纸厂监务员那里呀说该纸箱厂出现经营危机，该纸箱厂为了逃避债务，将流动资金和一部分生产设备拿出来重新组建了一家新的包装公司，纸箱厂已经成为一个空壳企业，没有还债能力。１１月２０日造纸厂向法院起诉，主张纸箱厂预期违约，要求解除与纸箱厂的合同。并赔偿相关损失。法院在睾理过程中形成了两种不同的意见：一种意见认为造纸厂起诉错误，因为合同法将财产抽逃的行为规定为是行使不安抗辩权的原因，因此，造纸厂应行使不安抗辩权，不得立即解除合同，只有在纸箱厂未提供适当担保后，造纸厂才能起诉纸箱厂，因此，法院应该驳圜造纸厂酶诉讼请求。另一种意觅认为，纸箱厂因接逃资金的行为而丧失履行合同的能力，并且这种行为能够表明纸箱厂已经不能履行其合同义务，因此，造纸厂完全可以以默示预期违约的规定提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失。本案的焦点在于默示预期违约中的“行先＂是否包括了转移财产、抽逃资金的行为。或者说当此类行为出现时，是否发生不安抗辩权与预期违约的竞合。《合同法》第６８条第二项规定了转移财产抽逃资金的行为，第四项又规定了其他可能导致履行能力丧失的情形，这些其他情形应该包括行为。第９４条第二款和第１０８条规定了预期违约制度，其中包括了以行为表示的默示预勰违约，这样，就产生了一个问题——当在有先后履行顺序的双务合同中，后履行一方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权制度还是依预期违约制度来主张窦己的权益呢？嘲这也就擞现了两者的重合和冲突阅题。
（一）法定事由上的重合
由予预期违约制度包括异时履约与ｊ｝异时履约，双务合同与单务合圊中的风
【２８】林冰．《不寰抗辩权与预期遣约制度研究》。硕士学位论文．苏州大学，２００３年２７
预期违约与不安抗辩权比较研究
险规制，因而导致《合同法》中第６８条、第６９条，第９４条、第１０８条相互重叠。（而第９４条与第１０８条的主要区别在于对“主要债务＂和“合同义务＂的阐述上）表现为：１、第６８条第１款第２项规定的“转移财产，抽逃资金”包括在第９４条的“当事人以自己行为表明不履行主要债务＂的情形中：２、第６８条第１款第３项规定，“丧失商业信誉”，也包括以自己的行为表明已丧失商业信誉，也与第９４条所规定的情形交叉；３、第６８条第１款第４项规定，“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形＂，也不排斥第９４条所规定的“当事人以自己的行为表明不履行主要债务”。所以，在两项制度的适用上，同一行为既可认定为不安抗辩权的法定事由，也可认定为预期违约制度的法定事由。
（二）法律逻辑上的冲突
尽管两大法系的区别日趋淡化，彼此取长补短已是各国立法界的共识，但这种渗透与融合绝不应该是简单的法条的相加，因为两大法系均有各自严密的逻辑系统。而我国的合同法也未达到两者的完美融合境界。我国合同法将基于预期违约制度理论丽延伸出来的合同解除权规定在不安抗辩权中，不能不说是一种混淆两大法系法律逻辑上的冲突。汹１
（三）判断标准上的冲突
根据《合同法》第６８条规定，先履行义务人行使不安抗辩权的标准为“有确切证据证明’’，尽管该标准已较为客观、严格，但为了防止先履行义务人主观判断的任意性，法律规定其首先仅享有中止履行权，这样也便于后履行义务人有机会提出履约担保或恢复履约能力。而《合同法》第９４条及第１０８条规定的适用预期违约制度的标准是“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务（主要债务）＂，对方当事人可以要求其承担违约责任或解除合同。显然，与不安抗辩权制度相比，预期违约制度适用的标准非常模糊。从逻辑上讲，该判断标准的设立与其相应后果不相符合。也就是说，解除合同的条件比中止履行合同的标准反而更宽松。显然，违背了合同法鼓励交易的立法宗旨。同时，也由于判断标准的模糊造成了司法实践中的操作困难。
（四）救济途径上的冲突
《合同法》第６８条、第６９条规定的救济途径是由宽到严循序渐进的。先履行义务人在法定条件取得中止履行的权利，后履行义务人由此取得再抗辩权——在先履行义务人中止履行后，以先行对待给付或提出充分担保来对抗中止履行权卿贺丹青．《中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择》．池州师专学报，
２８第１６卷第２期
预期违约与不安抗辩权比较研究
利人，从而恢复合同履行。若后履行义务人未在合理期限内恢复履行能力或提出担保，则先履行义务人获得合同解除权。而《合同法》第９４条、第１０８条规定的权利救济途径却是直接解除合同，要求预期违约方承担违约责任，不必经过中止履行这一缓冲阶段。由此造成相同的法定事由存在不同的救济途径。而且，由于一方合同当事人预期违约时，非违约方可有选择不同救济途径的主动权。根据预期违约制度的规定，其选择方案有：１、坐等事态发展，待实际违约产生后追究其违约责任；２、在掌握“确切证据”证明预期违约方有丧失或可能丧失履约能力后，根据第６８条、第６９条行使不安抗辩权；３、直接解除合同，追究对方违约责任。显然，对违约方的利益保护是不公平的。《合同法》中的预期违约制度起条款中所隐含着对合同一方故意违约“严厉惩罚’’与“深恶痛绝”的道德判断标准是显而易见的。然而，预期违约的法定事由不局限于故意违约。违约一方的固有利益与权利也应得到法律的充分保护。而且，现代经济分析法学家也证明“故意违约有时是有效率的。＂当然，在当今市场信用相当低下的经济环境下，对违约的制止尤为迫切，但如果过于关注道德价值而忽略合同双方当事人的利益平衡，以放松合同解除权来“惩罚’’违约方，则预期违约制度的立法目标将会落空。
我国预期违约制度与不安抗辩权之间存在如此的重合和冲突，既给当事人造成了寻求何种法律救济的判断上的混乱，也造成了司法实践过程中法官的选择具体法律适用的操作难的问题。所以，在我国法律制度的发展完善过程中应予以解决。
预期违约与不安抗辩权比较研究
第四章完善我国的预期违约与不安抗辩权制度通过前面对两大法系的预期违约与不安抗辩权制度的比较分析，得出的结论是：预期违约与不安抗辩权是两种不同的，相互独立的、不可相互代替的制度。因此，我国《合同法》同时规定这两项制度是有其必要性和可行性的。尽管现行两项制度中仍然存在缺陷，甚至是两者的重合和冲突，但绝不可偏废其一。现在的迫切任务是完善、整合两项制度，解决现存的问题，使其各自发挥应有的作用。
一、业法元音一、立法完善
欲根本解决不安抗辩权制度与预期违约制度之间的冲突，只能在未来修订《合同法》时完善预期违约制度及取消不安抗辩权的相关内容。
（一）完善预期违约制度
１、调整预期违约制度的立法体系
在制度设计上，建议将预期违约制度集中在一个章节中予以规定。《合同法》中关于预期违约制度的规定既出现在“合同的权利义务终止＂一章中，又出现在“违约责任’’一章中，实际操作时，不易于当事人掌握，尤其容易使当事人混淆对同一违约责任的救济方法。笔者认为，应参照英美法的实践及立法经验，并根据预期违约并非实际违约，而将其与实际违约区别开来作为一项独立的制度系统，完善地规定于“违约责任”一章中。同时对明示预期违约和默示预期违约的构成要件、救济手段及一些适用中的特殊问题如要求担保的期限、通知义务、是否能对明示的预期违约的撤回、滥用预期违约应承担的法律责任等作出明确的规定。
２、规范法律术语
进一步明确区分明示预期违约和默示预期违约，同时对有关法律术语进行统一和规范，明确界定有关概念的内涵和外延。如将《合同法》第９４条中的“不履行主要债务”和第１０８条“不履行合同义务＂统一表述为“不履行合同主要义务＂。这样可以避免在法条理解上的误差。如果仅仅按照第１０８条规定“不履行合同义务＂就构成预期违约，那么对合同一般义务的违反也将造成预期违约，会造成预期违约适用上条件的过于宽泛和当事人对该制度的滥用。因此对于不履行合同义务的程度应当予以区分对待。
对于“不履行合同主要义务’’的判断，应在合同法中作出原则性规定。具体标准可以由司法解释进一步细化。不履行同主要义务首先应当表现在对合同主要条款的不履行，并对另一方当事人从合同履行中应当获得的利益有重大的影响。
预期违约与不安抗辩权比较研究
标准可以参考英国法的当事人的违约行为“触及合同根基＂的标准以及《公约》中根本违约的规定。
３、完善预期违约制度的内容
（１）增加明示预期违约撤回权的内容
此项我们可以借鉴美国《统一商法典》的规定，涵盖以下内容：
①合同履行期限届满之前，当事人可以撤回明示不履行的意思表示，但须符合以下条件：撤回的请求必须在对方未解除合同之前作出；撤回必须在对方的合同地位未根本改变之前；如果对方以某种其它方式表明毁约已成定局，毁约不得撤回。
②撤回毁约必须明确的向受损方表示出撤回毁约、准备履约的意愿。该“明确”不必非要以书面形式，但如语言模糊令人产生歧义或以行为表示均不能归为明确。
③毁约方撤回毁约，其须按预期违约的有关规定提供适当担保。
④一方如接受对方的撤回请求，双方即恢复原合同权利义务关系。但受损一方因对方毁约而迟延履行，应予免责，但非因对方毁约造成其迟延履行合同的，或者迟延履行以外的违约情况，仍应负相应责任。
（２）健全默示预期违约的要件
严格将“必须首先要求对方提供担保’’作为判断默示预期违约成立的要件之
一。这样就既可以减少因受害方掌握的证据与事实有差距而导致错误解除合同的可能性，又可以给另一方提供保证、维持合同效力的机会。在我国市场经济建设过程中所出现的社会信用度较低、合同履行率较低的不正常情况下，尽量鼓励当事人维持合同效力应该成为立法者和司法者的考虑因素之一，而在法律未明晰的情况下，作为司法者应对此严格把握。对默示预期违约受害方发出让对方提供履约担保的通知，一旦对方以未收到“受害方请求担保的通知”作为抗辩时，受害方对其“发出通知”应负举证责任。法官对提供担保的期限合理与否自由裁量，应根据当时的具体情况。如果受害方在“通知＂中规定了“期限”，则依据这个期限。如果受害方未在“通知＂中规定“期限＂而对方又因此而抗辩则法官应根据市场价格变化快慢、货物的性质等客观情况对期限的合理性予以判断。当然，笔者认为，这个期限的上限可以参照美国《统一商法典》第２．６０９中３０天的规定，从违约方收到有正当理由的要求时起计算，超过该期限则应视为默示预期违约。
因预期违约的理念在我国经济和法律领域是一个较新的事物，又因我国合同法对预期违约的规定松散、凌乱、甚至是矛盾与空白，这使人们在“知法”上就遇到了困难。故使得严格“守法’’失去应有的依托。在此，与其要求执法者“执３ｌ
预期违约与不安抗辩权比较研究
法必严＂，不如说在执法者面对纷繁具体的案件时应以民法公平原则、对等原则以及合同法诚实、信用和一些基本商业原则去灵活、理性地分析和裁决。我国《合同法》开创地规定预期违约制度，也意味着我国将在司法实践中加入到不断地对这项制度的理解与完备的进程中。不论是从立法技术、还是从执法技术上讲，都应以更好地维护合同交易双方的利益，充分发挥制度本身的作用为目的。
（二）取消不安抗辩权的合同解除权
不安抗辩权的制度设计目的在于阻却迟延责任的发生，对抗请求权。抗辩权行使后，合同关系依然存在，各自的权利、义务关系也不因此而消灭，只是履行期届至的当事人因此而不负迟延履行责任。从抗辩权行使的法律后果看，法律仍希望后履行方能够实际履行义务，而其对先履行方的保护只不过是若任凭不安事由的存在和继续，将显失公平，损害交易安全。从本质上讲，不安抗辩权是以消极手段对抗他方履行请求，它无法救助债权不能实现的风险。即使同意赋予不安抗辩权人合同解除权的学者，也持“诚信解约说＂：如果相对人反复拒绝提出给付或提供履约担保，有背诚实信用原则，经过相当期限后，应当认为先给付人有解约权。所以，不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不行使，而不应发生合同解除效果。即不安抗辩权的本质不能衍生出合同解除权。在我国《合同法》中取消不安抗辩权制度所规定的合同解除权，既能还不安抗辩权制度本来面貌，又能使其与预期违约制度有很好的衔接，发挥两项制度各自应有的作用。
二、运用司法解释解决两项制度的问题
法律本身的不明确以及法律适用的冲突将导致当事人行为和法官判决的混乱，不利于制度设计的初衷和平衡当事人的利益。但《合同法》刚出台不久，不可能朝立夕改，借助司法解释创造性地整合、协调不安抗辩权与预期违约的适用，不失为一条现实的解决之道。台湾著名学者王泽鉴认为：“凡法律均须解释始能适用＂。可见法律解释意义之重大。其功能不仅限于“单纯探究法律规定意旨（目的、内容）还扩展到进而对法律进行漏洞利流、价值利流，回避恶法等方面＂。我国《合同法》引进了英美法的预期违约，却不够完善。实际上，不安抗辩权和预期违约制度须相互补充才能充分发挥作用。我们这方面的立法不需要全部推翻重建，大部分问题通过司法解释解决即可。
（一）预期违约与不安抗辩权适用的衔接
要想解决司法实践中预期违约与不安抗辩权的重合和冲突，保证双方当事人３２
预期违约与不安抗辩权比较研究
的利益平衡，并且保持法律内部的逻辑性，笔者认为最为有效的途径就是促成两项制度适用上的衔接。
１、衔接两项制度的必要性
预期违约规则和不安抗辩权在功能上、技术构成上都没有直接的关系。但是如果不把目光仅仅停留在规则的逻辑性上，而探寻实践中对于当事人的意义，则两种规则大有关系。当发生一方明示不履行、以行为表明不履行及其他令对方不安的情形时，陷于不安的债权人既需要有不安抗辩权来免除自己不履行债务的责任，又需要有办法在必要的时候解除合同乃至更进一步请求对方赔偿，一个是防守的权利，一个是进攻的权利，对于陷入不安的债权人来说，真可谓“一个都不能少’’。
如果只有不安抗辩权而没有预期违约规则，那么陷于不安的先给付义务人就只能停止自己的给付，然后等。等到什么时候呢？看法律规定。从德国旧债法第３２１条来看，要等到永远。所以判例学说上又给了当事人一定条件下的解除权。但是如果没有预期违约规则，当事人就只能如此了。这太不够了。所以，德国有不安抗辩权，更有相当于预期违约规则功能的履行不能制度，以及判例学说所发展的履行拒绝。虽然我国的不安抗辩权制度规定了合同解除权，但笔者要强调的是不安抗辩权本质上不应包括此权利。
如果只有预期违约规则而没有不安抗辩权，又怎样呢？那么当发生了预期违约后，假如债权人自己的债务履行期还很遥远（或者是后给付义务人），还可以等一等再解除合同（比如试图说服对方撤回履行拒绝）。可是千万不要等过了自己的债务履行期，否则自己反倒违约。所以，债权人的唯一选择是赶快解除合同。但是这样却不利于交易安全及合同的有效履行。同时由于默示预期违约的构成要件中存在主观过错要件，所以有时候很难判定，这样也就可能造成自己反倒违约的后果，因此如果只有预期违约的直接解除合同则会对债权人存在不利的风险。
所以，一方面解除合同意味着合同关系的结束，交易的终结，较抗辩权而言是一种要激烈得多的救济手段；另一方面，判断当事人的行为己确定的表明其拒绝履行的意愿并不容易，而且在特殊情况下确实存在界限模糊问题，这是各国法律实践都普遍存在又难以解决的难题。所以，倘若能衔接适用不安抗辫的权利，将有助于解决两难的尴尬。
２、两项制度具体适用上的衔接
（１）统一两者的判定事由
即将《合同法》第６８条规定的丧失或可能丧失履行债务能力的四种情形作为判断默示预期违约的客观标准，即：１、一方经营状况严重恶化；２、一方转移财产，抽逃资金；３、丧失商业信誉；４、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他３３
预期违约与不安抗辩权比较研究
情况。这样就可以解决司法实践中法官及当事人难以判断的问题。
（２）限制当事人的选择权
当默示预期违约与不安抗辩权发生重合时，有必要通过司法解释对当事人的选择权给予限定。
笔者认为应限定优先适用不安抗辩权的规定。一方面，不安抗辩权是先中止合同的履行，只是暂时地阻止而非永久地消灭合同的效力，符合严守合同、维护交易安全的民法基本原则。另一方面，不安抗辩权制度很好地平衡了双方当事人的利益。这样就可以避免不安抗辩权与默示预期违约在适用中的冲突问题。在用尽不安抗辩权的救济方式后，即行使中止履行权，要求对方提供履约担保后，对方仍不能提供担保或恢复履行能力的，则对方即违约方构成默示预期违约，此时，非违约方可以运用默示预期违约的救济方式，即解除合同，并要求违约方赔偿损失。
由于上述理由的存在，对于前面所述的造纸厂与纸箱厂合同纠纷一案，我同意第一种处理意见，应优先适用不安抗辩权制度的规定。所以，该案造纸厂不能直接解除合同，而应该先中止履行自己的义务，并通知纸箱厂提供担保或恢复履行能力，如果纸箱厂不能提供担保或恢复履行能力，则纸箱厂构成预期违约，造纸厂才能解除合同，并要求纸箱厂赔偿损失。
我们可以看出，这样的限定既可以合理划分预期违约规则与不安抗辩权的适用界限，又可以巧妙地设计二者的衔接，以使二者协调，从而更加和谐的发挥作用。
（二）对预期违约相关问题的重新解释
１、重新解释《合同法》第９４条第２款
可以将该条款解释为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要义务的，对方可以要求其继续履行合同，也可以解除合同、要求赔偿损失，但应及时书面通知违约方；在履行期限届满前，当事人一方以自己的行为表明或客观事实表明其不履行合同主要义务的，对方可以及时书面要求违约方提供履约保证，违约方若对履行合同提供了充分保证，对方应继续履行合同，违约方自书面通知后在合理期限（该期限可依照我们前文所讲的３０天的上限规定）内，未提供履约保证的，对方可以解除合同，要求赔偿损失。
２、将预期违约的适用条件具体化
将预期违约的一些适用条件予以具体化，以便于当事人判断和法官裁判。“明确表示＂解释为不履行义务人自愿地、无条件地和不含糊地作出意思表示；“不履行＂解释为重大的不履行、是不履行合同的主要义务，该不履行行为会对相对
预期违约与不安抗辩权比较研究
人的利益产生重大影响，将导致合同目的落空；同时，不履行合同义务须无法定的理由。对于默示预期违约，其适用条件可概括为：对方当事人履约能力严重不足；对方当事人的商业信用有严重缺陷；对方当事人的客观行为表明他将不会或不能履约。即如前所述可将《合同法》第６８条规定的丧失或可能丧失履行债务能力的四种情形作为判断默示预期违约的客观标准。通过这样的解释可以使预期违约适用条件进一步具体化，使其具有较强的可操作性。
３、关于预期违约的损失赔偿
具体可以解释为：受害人接受违约时，在确定预期违约的赔偿损失时，只能根据履行期前的市场价而不能根据履行期到来时的市场价格来计算损失，并确立毁约方应赔偿的数额。受害方不接受预期违约，而等待履行期到来后，让对方承担实际违约赔偿责任。在计算赔偿数额时，如果受害方未采取措施减轻其应当减轻的损害，该数额应当从赔偿数额中扣除。
（三）对不安抗辩权相关问题的重新解释
１、进一步明确不安抗辩权的相关规定
（１）明确“适当担保＂的含义。所谓适当，一方面必须是足够的，必须确保先行履行的不安抗辩权人在履行后能得到对方的对待给付；另一方面必须是必要的，不安抗辩权人行使不安抗辩权不能漫天要价，提出不合理的担保要求。按照学者的一般看法，提供适当担保是指提供充分的“履约保证’’，它不一定是财产担保，但如果债务人愿提供财产担保，则更符合债权人的利益。一般来说，履约担保应包括保证按期履行的表示、如不能履行合同如何赔偿债权人的损失等。只要足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。一项保证是否充分，应由债权人自己决定；如果他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人仍要求债务人必须找到其指定的公司或个人为债务人作保，则属于不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。
（２）明确“合理期限”的含义。合理期限意味着不宜过短也不宜过长，如果期限过短，在此期限内后履行方可能无法提供担保或恢复履行能力；而如果期限过长，又可能导致先履行方无法及时解除合同，进而使其利益受损增大。笔者认为，对于该“合理期限”首先应当由双方当事人协商确定，如协商不成，则应由法律明确规定。我国的法律可以参考、借鉴美国《统一商法典》中３０日期限的规定。
（３）明确损害赔偿请求权。根据相对方是否有过错来确定相对方是否应承担赔偿责任。如果相对方造成合同不能履行具有故意或明显过失，如《合同法》第３５
预期违约与不安抗辩权比较研究
６８条规定的第二种情形，即转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情况，则显属相对方故意不履行合同，此时如果行使不安抗辩权的一方当事人受到实际的损失，即可要求相对方赔偿；如果造成合同不能履行，相对方并无过错，甚至是某些相对方无法预料的情况出现，则此时如果要求相对方承担损害责任也有损公平。
２、适当降低权利人举证责任
（１）如果权利人行使中止履行权，则应当根据对方的客观情况来判断其是否存在显然不履行合同大部分重要义务的事实。
（２）《合同法》第６８条规定的“确切证据＂实际很难取得，所以笔者认为，在要求行使权利一方负举证责任的同时，也应当要求侵害方负一定的反证义务。例如，权利人有理由认为对方在履行期限届满时将不能或不会履行合同义务，并且能够提供对方转移财产、抽逃资金以逃避债务或停止支付到期债务，并呈连续状态或有多项债务久拖不付、失去信用等有关证据，如果在此情况下，对方不能反证自己具有履约能力或没有权利人认定的违法行为或信用良好，便可推定权利人行使不安抗辩权的举证理由成立，权利人即可行使不安抗辩权来保护自己的合同利益。
预蒡ｌ违约与不安抗辫投比较研究
结论
预期违约作为英美法系一项比较成熟的理论，在当事人利益保护方面确立了优良的制度。《公约》采纳了英美法盼预期违约制度框架，为众多国家接受。丽我藿佟为一个有着大黼法系传统魏国家，在借鉴、吸骏了预麓违约割度的同时，改造、完善了大陆法的不安抗辩权制度。但是如前文所述，我阑《合同法》中的规定与英荚法系、大陆法系、《公约》相比，虽然有自己的特点及优点，但也存在一些翔题。诸如不安抗辩权中规定了“合霹解除投’’，预期违约制度条文分散、内涵单薄、内容欠缺等，由此一系列立法方面闯题，造成了司法实践中豹法律适用的困难。本文通过对两大法系中的预期违约制度与不安抗辩权制度的比较研究，追根溯源，找寻二者酶裙似之处期存在的差别，确定秀顼制度各自存在的必要性，麸两迸一步探讨我孱《合弱法》孛两顼割度鹃重合与冲突，指塞必须在未来立法时宪善预期违约制度，还原不安抗辩权的性质，使得两颁制度相衔接，各自发挥其应有的作用。同时，借助法律解释来解决现存的问题，杰为一条现实之计。我们簧在保持法律概念闽应有的逻辑，维护法律结梅鳃严密性酶弱时，社绝对同一情形给予不同法律救济的现豫。只有现存的立法缺陷都解决了，两项制度才能在我嗣《合同法》中实现真正的融合，才能真正的在社会生活中得以充分的运用。３≯
预期违约与不安抗辩权比较研究
参考文献
著作类
１．王利明．《民商法研究》（第四辑）．法律出版社，２００１年版
２．葛云松．《期前违约规则研究—兼论不安抗辩权》．中国政法大学出版社，２００３年版
３．（美）Ａ．Ｌ．科宾．《科宾论合同》（一卷版）（下）．王卫国等译．中国大百科全书出版社，１９９８年版
４．郑玉波．《民法债编总论》（修订二版）．中国政法大学出版社，２００４年版
５．李永军．《合同法》．法律出版社，２００４年版
６．史尚宽．《债法总论》．中国政法大学出版社，２０００年版
７．王利明．《违约责任论》（修订版）．中国政法大学出版社，２００３年版
８．朱岩编译．《德国新债法：条文及官方解释》．法律出版社，２００３年版
９．杜景林，卢谋编著．《德国债法改革：＜德国民法典＞最新进展》．法律出版社，２００３年版１０．韩世远．《合同法总论》．法律出版社，２００４年版
１１解琳，张净编著．《英国合同法案例选训》．对外经济贸易大学出版社，２００４年版１２．叶林．《违约责任及其比较研究》．中国人民大学出版社，１９９７年版
１３．王军．《美国合同法》．对外经济贸易大学出版社，２００４年版
１４．邱聪智：《新订民法债编通则》（新订一版）（下）．中国人民大学出版社，２００４年版１５．王利明．《合同法新问题研究》．中国社会科学出版社，２００３年版
１６．王泽鉴．《债法原理》（第一册）．中国政法大学出版社，２００１年版
１７．王泽鉴．《民法总则》（增订版）．中国政法大学出版社，２００１年版
１８．江平主编．《中华人民共和国合同法精解》．中国政法大学出版社，１９９９年版
１９．张广兴．《债法总论》．法律出版社，１９９７年版
２０．王利明，崔建远．《合同法新论・总则》（修订版）．中国政法大学出版社，２０００年版２１．张民安，王红．《合同法》．中山大学出版社，２００３年版
２２．隋彭生．《合同法要义》．中国政法大学出版社，２００３年版
２３．何宝玉．《英国合同法》．中国政法大学出版社，１９９９年版
２４．王利明．《民商法研究》（第二辑）．法律出版社，２００１年版
２５．王泽鉴．《民法学说与判例研究》．中国政法大学出版社，１９９８年版
２６．姚志明．《债务不履行之研究》（一）．儿照出版有限公司，２００３年版
２７．罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・Ｇ．莱塞．《德国民商法导论》．楚建译．中国大百科全书出版社，１９９６年版
２８．孙新强译．《美国＜统一商法典＞及其正式评述》（第一卷）．中国人民大学出版社，２００４年版３８
预期违约与不安抗辩权比较研究
２９．约翰・史密斯爵士．《合同法》（第４版）．张听译．法律出版社，２００４年版
３０．（英）马纳．萨夫（ＭａｒｎａｈＳｕｆｆ：《合同法基础》（第二版）．武汉大学出版社，２００４年版文献类
１．杨永清．《预期违约规则研究》．《民商法论丛》，第三卷，法律出版社１９９５年版２．南振兴郭登科。《预期违约理论比较研究》．《法学研究》，１９９３年第ｌ期。
３。梁海静．《预期违约及其救济方法比较研究》．《民商法论丛》第１３卷，法律出版社，２０００年版
４．姚军兰，全军．《论预期违约与不安抗辩制度》．《法学杂志》，１９９７年第４期。
５．董茂云．《比较法律文化：法典法与判例法》．中国人民公安大学出版社，
年版２０００
６．何勤华．《法的移植与法的本土化》．法律出版社，２００１年版。
７．徐永盛．《对我国合同法预期违约制度的几点看法》．北大法律信息网
８．李寿双。《预期违约制度与不安抗辩权之比较》．北大法律信息网
９．蓝承烈．《预期违约与不安抗辩的再思考》．载于《中国民法学精粹》，机械工业出版社，２００４年版
１０．曲红霞袁江华：《认定预期违约的两个误区》，２００１年８月３０日，人民法院报第三版１１．纪红玲等．《论不安抗辩权与预期违约》．《中央政法管理干部学院学报》，１９９９年第５期
１２．钟淑健．（简析＜合同法＞中的预期违约与不安抗辩））．载《当代法学》，２０００年第２期１３．冯建平．《不安抗辩权的法律性质及其适用》．载《人民法院报》，２０００年１２月８日１４．贾艳泽．《预期违约与不安抗辩权比较研究》．中国政法大学，２００６年３月
１５．梁慧星．《中国统一合同法的起草》．《民法论丛》第９卷，法律出版社，１９９８年第１版１６．刘凯湘，聂孝红．《论合同法预期违约制度适用范围的缺陷》．载于《法学杂志》，２０００年第一期
１７．王利明．《关于不安抗辩权的几个问题》．《民商法研究》第４辑，法律出版社，２００１年版
１８．谢燕鹏．《论预期违约规则与不安抗辩权之立法整合》．吉林大学，２００６年４月
１９．贺丹青．《中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择》．池州师专学报，第１６卷第２期３９
预蓊违约与不安挠辩权眈较研究
个人简历
何杰，１９８２年１１月１２日出生，女，辽宁省阜新市阜新县人，汉族。２００王年９月——２０黼年７月，就读予沈阳癖范大学法律系，法学专业。
２００５年９月——２００８年７月，就读于沈阳师范大学法学院，民商法学专业。２００５年７月，予沈阳师范大学，获泫学学士学位。
２００８年７月，于沈阳师范大学，获民商法学硕士学位。
发表的学术论文
何杰，《论＜物权法草案＞中的土地承包经营权》发表于《辽宁行政学院学报》，２００７年，第６期：第鹤页。
预麓违约与不安抗辩权魄较研究
后记
三年时光转瞬即逝，面对即将结束的校园生活，心中有万般不舍。而念及面前刚刚收笔的论文，我的心中也并不释然。我虽然对这篇论文进行了大量的翔识累积和资料查阕，但是，由于自己舱能力有限，文中还存在很多不足之处，敬请各位老师批评与指正。
借此机会，我要感谢法学院各位老师在三年中给予我的教诲。老师们以广薅的专业知识、严谨的学术作风、高迸的人格魅力，为我学习、做事与做人都树立了优秀的榜样。三年学习所得到的知识可以让我一生受用。
另强，我还要向我朝夕栩处的同学说声谢谢，感谢他们在共同度过的三时光中给予我的帮助与鼓励，他们饱满的热情、活跃的思维时刻感染和激励着我，并给予我许多启示，这段人生中最难忘的时光，我将永远铭记。
最后，我要感谢我的父母，感谢他们多年来对我的培养和教育，感谢他们无私的辛勤付出，祝福他们永远快乐，安康１４ｌ
沈阳师范大学
硕士学位论文
预期违约与不安抗辩权比较研究
姓名：何杰
申请学位级别：硕士
专业：民商法
指导教师：杨玉凯
20080406
预期违约与不安抗辩权比较研究
中文摘要
预期违约又稼为先麓违约，起源予英美法系，是指在合溺有效盛立后履行援限到来之前一方无当理由而明确表示其在履行期限到来看将不履行合同，或者是其行为袭明在履行期限到来以后将不可能履行合同。而大陆法系无统一、究备的预期违约制度，却规定了与默示颟攒违约相似的不安抗辩权制度。不安抗辩权，是指双努合褥成立焉，根据合霹约定应当先疆行合藏义务的酱事入在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合阋义务之虞时，在对方没肖对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性腋上属于一时抗辩投或延迟抗辫投。预期违约裁度与不安撬辫权制度器是走了解决合同生效后至履行期届至前发生在合同履行上的危险而建立韵法律制度。但怒，两者在性质、构成要件、法律后果等方面都存在较大差异。而我国《合同法》兼采两大法系，同时规定了预期违约和不安抗辩权，僚由于其立法审存在的一些阀题，使其二者未能憨会贯逶、浑然一体，甚至还造成了具体运溺中兹冲突。必了使两项制度充分发挥作用，进一步完薷我国《合同法》中的相关立法，解决现存司法实践中的问题，有必要对嚣项制度予以比较研究。
本文采用历史法学、比较法学、实证分析法学等死静研究方法，分别对两顼制度的产生发展、理论基础，对两者的构成要件、法律后果等问题进行了探讨、分析，并进而探讨了我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度，着煎分析了司法实践中两者的羹合和冲突以及由此弓｜发的如何粲决的阀题。
鹜前学术界对于我国《合同法》串预期违约与不安抗辩权的重合与冲突翔题，多数观点都困于取其～予以完善，慨笔者认为，我们完全可以跳出该思路，寻找更为有效的解决途径。基于此，本文从对预期违约与不安抗辩权的比较分檄巾得塞一个薪的结论，繇两项割度可以并存予《合黼法》串，可以运过一定方式袋两者得以衔接，使其各囱发挥应有的作用。本文也正是基于这个突破点，提出了通过完善预期违约制度，删除不安抗辩权的“合同解除权＂，限制当事人选择权等途径来健进立法的完善及司法实践中存在熬闻题的解决。关键谒；预期违约，不安抗辫权，选择权
Ａｅｏｌｎｐａ豫ｔｉＶｅＳｔｕｄｙｏ稳矗ｎ稍ｃｉｐａ圣ｏＩｙＢ悖ａｃｈｏ季
ＣｏｎｔｒａＣｔａｎｄＵｎＳ翱ｆｅＲｉｇｈｔｏｆＤｅｎｆｅｎｃｅ
ＡｂＳｔｌａｃｔ
ｍｍｃｉｐａｔｏｒｙ
矗Ｄｍｂ此ａｃｈｏｆｃｏｎｔｌ粼ｔ，ａＩｌｄａｌｓｏｃａｌｌｅｄｔｏｅＸｐｅｃｔｄｅｆａｌｍｆｉｒｓｔ，ｄｅｒｉＶｅｓｃｏｎ黼ｏｎｌａｗｓｙｓｔｅｍ．Ｉｔ
ｅ至凫ｅ缸ｗｌｙ添ｐｌｅ氆ｅ嫩ｅｄ
ｏｒｍ武的＆ｌｏｇ弘。髓ｅ瓣ｃｌｅａ娃ｙｓ莲ｄ诚ｔ酗哦．；醢始曩《他ａｓｏ懿ｐｅ墒撒像ｅｃｏ勰徽ｌ弼ｌ睨氇ｅｃｏｎｔ渤殴
ｓｙＳｔ锄，ｔｈｅ黼ｉｓｎｏｔａｃｏｍｐｌｅｔｅ锄ｄｕｎｉ髓ｅｄ
ｔｈｅｍｅ锄ｓａ舳ｒｔ１１ｅｃｏｎｔＩ粼ｔｈａｓｂｅｅｎｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄａＩｌｄｂｅｆ－ｏｒｅｉｎｄｉｃａｔｅｓ谢氇越ｓｂｅｈａｖｉｏｒ｛＿ｈａ确ｅ诫ｌｌｎｏｔｂｅ∞ｒｆｏｒｍ．Ｂｕｔｉｎｃｏｎｔｉｎｅｎｔｌａｗｔｏ∞ｎｃｅ群础ｉｃｉｐａ【ｔｏｆｙ弧ｅａｃ纛ｏｆ
ｕｎｓａｆｅ城曲ｔｏｆｅｏｎｔ豫Ｇｔ．珏。越ｙ＆爨ｎｅｓｃ铡Ｉｃｅｐｌｏｆ击ｓｃｏｍ如瞧羚是凳ｓ，谢艇ｅｈ魏鑫ｓ乏醢ｓ溉ｌ瑟强髓越魏蛰谳囊嫩ｉ＿ｃｌ搿连。黟玟镪硷ｈｏｆ莰氍锻》瞧。露ｌｅｄｅｆｅ∽ｅ，ａｌｓｏｋｎｏＷｎａｓｔｈｅｊｆｉｒｓｔ埔扯ｏｆｄｅｆｅｎｃｅ，ｉｔｍｅａｌｌｓａｆｂｅｒ
ｓｈｏｕｌｄｆｈｌ蠛ｌｌｔｌｌｅｓｙｎａｌｌａ鲫ａｔｉｃｅ笾泡嚣纨舔ｏｂｌｉ酗ｉｏ黟越叠囊，遗黼ｅ幽ｅｅ
ｕ１１曲ｌｅｔｏｃｏｎｔｍｃｔｂａｓｂｅｅｎｅｓ劬ｌｉｓｈｅｄ，ｔｈｅ群Ｉｒｔｙ、）ｌ，：ｈｏｗｉ馕也ｅ鞠秣鞠髓白罄专ｋ≯∞ｉ辩ｃ跚瞳ｒ∞似ａｌｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ，ｏｒｃａＩｌｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｐｒｏｖｅｔｈａｔ搬ｏｏｔ量ｌｅｒｐａｒ桫ｉｓｌｌ芏ｌａ：ｂｌｅｔｏ如ｌｊｆｉｌｌｉｓｍｌ丘Ｈｃｏｎｎ徽ｔＩｌａｌ
ｏｔ量ｌｅｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ８ａｔｒｉ啦ｔｈｅｐ洲ｙｓｕｓｐｅｎｄｅｄｉｔｓｏｂｌｉｇａｔｉｏＩＩｓ耄ｅ！唧蕊ｌｙｉｆ氆ｅ
ｏｆ＆翻愆ｅｉｓ
ｃｏｎ仃ａｃｔａｎｄｔｈｅａ融邵锵氇猡趣砖滋ａ＆ｌａｙ啦融嘏＆ｆＩｅ蕊ｅ。觚耄ｉｅｉｐ翻眄㈣ｏｆｕＩｌｓａ硒ｒｉ曲ｔｏｆｄｅｆｃｎｃｅａｒｅｐ啤ｄｏｎ’ｔｐ∞Ｖｉ＆辔ｅｓｅ默城玲。ｋ氇ｅｎａ鼬羚，也ｅｕｎ鞭毙璃辩ａｌｓｏｅｓｔａｂｌｉＳｈｅｄｔｏｓｏｌｖｅｔ１１ｅｒｉｓｋｏｆｃｏｎｌ您ｃｔ恕ｌｆｉｌｌｍｅｌｌｔａ舭ｒｔｈｅ壤ｅ钾婚蹿懿朗晦鑫瑶攥ｏｆｃ莲耋蠹渤纽菇ａ趣穗，ｅｏｎｓ量汝薹埝嗣饿ｅ鑫鲰ｌｅｇ蠢ｃ。睡辩攀ｌｅ粥懿雒ｄｓｏｏｎ．ｃｏ】蜘ｔｉｓｏｓｔａｂｌｉｓｈｅｄａｎｄｍｅｃｏｎｃｅｐｔｓｂｅｆｂｆｅｉｔ’ｓｔｏｂｅｅａｒｒｙｏＩｌｔ．Ｂｕｌ《１ｈｅｃｏ撇ａｃｔｌａｗ》ａｄｏｐｔｓｏｆ恤ｂ０诹ｌ＿ｅ耐ｓｙＳｔｅｍｓ，ｗｂｊｌｅ
ａｔｔｈｅｐｒｏｖｉｄｍｇ栅ｉｃｉｐａｔｏｒ）ｒ
ｅｖｅｎ濂ａｓｐｅＩｃｉ蠡ｅｂｒｃａｃｈｏｆｃｏｎ僦心ｔａｎｄｔ１１ｅｕｎｓａｆｅｒｉｇｈｔｏｆｄｅｆｃｎｃｅ８嬲ｌｅｌ至ｍｅ，ｂ罐ｂｉｅｃ鑫堪ｓｅｏｆｉ镪ｌ棼茁ｓｌ舔ｏｎｉｓｓ戳ｓ，氇ｅ搦玲Ｓｙｓ埝壤ｓ至鼓ｌｅｄ埝黼曩Ｓｌｃ！哆，∞ａ嫩ｌｅｓｓ，ａ弹ｌｉｃ戤ｉｏｎｅｏ趱ｉｃｔ．毡。遗ｅｆ协ｍ旅ｅ氇ｅ锄静ｓｙｓ溆鞋ｓ瓤坶此Ｉｙ．
ｒｅｌｅｖ锄ｔｌｅｇｉ８ｌａｔｉｏｎｉＩｌＣｈ撖ｅｓｅｔｌｌｅｉｒｒｏｌｅｓ，ｔｏｉＩｌｌｐｒｏｖｅｔｈｅ《硼№∞ｎ船ａｃｔｌａｗ》，ｔ０
ｆｅＳｏｌｖｅ龇ｅＸｉ《ｉｎｇ掣曲ｌｅｍｓ遗妞ｊｕｄｉｅ诚渺ｔｉｃｅ，ｉｔｉｓｎｅｃｅｓ蝌谂ｂｅｅｏ嫩ｌ删溉薛魏镑附姆－ｓ｛强ｓ。
ｎ趣ｐａｐｅｒ，ｕＳｉＩ喈ｍｅＨｉｓｔｏ巧ｏｆＬａｗ，Ｃｏｍｐ删ｉＶｅＬａｗ，ａｎ融ｎｐｉｒｉｃａｌ翩湖ｙｓｉｓｏｆＬａｗａｎｄｓｅｖｅ￡ａｌｒｅｓｅａｒｃｈｍｅ吐ｌｏｄｓ，ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ，ｄｉｓｃｕｓＳｅｓａ柏ｌｄａｌｌａｌｙｚｅＳｔｌｌｅｔ、７ｍ醪Ｓ｜妇翻舔’掣醛强ｅ鳃ｄｄｅ№ｌｏ烨ｅ嫩，镪ｅ氇∞豫＆ａ量凳潮ｄ菘。玛氆ｅｃｏｍ弦ｓｉｔｉｏｎ靠壤ｅ鲰ｏｅ王㈣鹏，也ｅｉｅ鲥ｅｏｎ鳅弘ｎｃｅｓ氇ｎｄｓｏｏｎ．巍ｉｓ触ｆｔｏ礅ｓｅｕｓｓ也｛ｅｅｘｐ渊珏
ｄｅｆａｕｌｔａｌ】ｌｄｍｅｕｎｓａｆ．ｅｒｉｇｈｔｏｆｄｅｆ．ｅｎｃｅｓｙｓｔｅｍｏｆ”Ｃｏｎ仃ａｃｔＬａｗ¨ｉｎ０ｕｒｃｏｕｍｒｙ，ｆｏ陇ｓ鹤潍翮ｓｙｓ瓣ｓ’ｏｖ嚣ｌ颦ａｎ纛ｅ∞程妲ｉ鑫｜；耐ｉ蘸越芦＆ｃ蛀ｃｅ，ａ搽ｈｏｗ论∞ｌｖｅ躲ｆｅｓ蠢确撼舯戮ｅｍｓ．
ＩＩｌｃ埘ｒｅｎｔａＣａｄｅｍｉｃｆｉｌｅｄ，ａｂｏｕｔｔｌｌｅｃｏｉｎｃｉｄｅａｎｄｃｏｎｎｉｃｔｏｆ龇ｕｎｓ甜．ｅ“ｇｈｔｔ０蕊婶ｉ躺瓣键删速鑫吐∞Ｓｅ埝ｋ廊￡，瓤ｌｂｅｌ烫张溉瓣ｅ瓣ｓ蘸鑫蠡＆妇ｉｄｅａＳ鲫ｄ巅ｎｄｎｌｏｒｅｄｅ凫ｎｃｅ锹添ａｎｌ主ｃｉｐａｌｏ搿ｂｆｅａｃｈｏｆｃｏｎ饿ｌｃｔｏｆ”Ｃｏｎ墩ｌｃ重Ｌａ＿ｗ”，璩ｅｍ面ｏｆｉ锣ｏｆ也ｅｅ毹ｃｔｉｖｅＳｏｌ谢ｏｎｃｈ啪ｅｌｓ．ＢａＳｅｄｏｎｔｌｌｉｓ，ｔｈｊｓｐａｐｅｒ血ｌ、科ａｎｃｗ
ｅａｎｃｏｎｃｌｕＳｉｏｎｆｂｍｔ量ｌｅｅＸｐｅｃｔｅｄｄｅｆ．ａｕｌｔａｎｄｔｌｌｅｕｎｓａｆｅｌ吣ｈｔｏｆｄｅｆｅｎｃｅｔｌｌｅｃｏｍｐａｒａｔｉｖｃ鞠越￥ｓｉｓ．髓随运氇ｅ专焖ｅ姆呶飘ｓｅ跹∞．ｅＸ主ｓ专穗也ｅ”ｅ鞠锄睡弘１ｗ”，ｔｋｙｂｅ
ｃｏ撇鲫觚ｕ曲ａ
０ｎｃ蹦ｔａｉｎｗａｙａｎｄｐｌａｙｔｈｅｉｒ托ｓｐｃｃｔｉｖｅｄｕｅｒｏ重ｅｓ．１ｔｉｓ啦ｓｏｂａｓｅｄｐｒｏｐｏｓｅｓｔｌｌｉｓｂｒｅａｌ（ｔｈｒｏｕ曲ａｎｄｍｒｏｕ曲ｔｈｅｉｍｐｒｏＶｉｎｇａｎｔｉｃｉｌ）ａ１［ｏ巧ｂｒｅａｃｈｏｆｃｏ嫩嗽ｔｓｙｓｔｌ潍，ｄｅｌｅ鼍ｉ鹅ｃ硼哦ｔ’ｓ
ｌｅ西ｓｌａｔｉｏｎ锹Ｉｄｔｈｅｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｒｉ曲ｌ融瓢娜ａ是ｒｉｇ址ｏｆｄｅ融托ｅｓｙ蜘鸥踅魏薹捌堍龇璃辩静ｅ轴ｏＳｅ舞弘确ｅｓ，溜ｈ鑫ｓｌｉ燃珏ｇｏｆｉｓｓｕｅｓｅｘｉＳｔｉｎｇｉｎｊｕｄｉｃｉａＪｐｍｃｔｉｃｅ．ｗａｙｓ协脚瓣妞ｉ攀ｐ斟删醛
翩躞ｗｏｒｄｓ：Ａｎ圣融嘲秘ｔｏ曙ｂ坩翻ｃｈ
ｄｅｆｅｎｃｅ，ｉｇｈｔｔｏＣｈｏｏｓｅｏｆｃｏ料ｔ阳ｃｔ，ｔｈｅｕｎｓａ耙ｄｇｈ素研
珏ｌ
学位论文独创性声明
本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示了谢意。
作者签名：堑查冒期：迹：兰Ｚ．一
学位论文使用授权声明
本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。
作者签名：。您盎．日期：之匹逯：厶２
引言
预期违约制度与不安抗辩权制度源于不同的法系，是由其不同的法律文化、思维方式、文化传统和社会背景所形成。预期违约制度形成于英美法系的“经验主义’’构件理念，是以实用主义哲学及归纳的方法来构造法律。其判例不拘束于成文法典逻辑体系的限制，注重以矮公平、最迅捷、最经济的方法来解决纠纷。而不安抗辩权制度则形成于大陆法系“形式主义＂的构件理念，追求法律的法典化、条文化以及法律体系的完美、逻辑结构的严鬻。尽管这两项制度在技术构成等诸多方面不可避免的存在着差异。但是随着社会经济的发展，法律实践的开拓以及理论研究的不断深入，这两项法律制度都已经有所发展，并且在经济全球化的潮流推动下，在法制现代化发展的进程中，两大法系之间的融合日益广泛，预期违约制度与不安抗辩权制度也应在更为广泛的领域内待以协调发展。
我圜《合同法》在继受大陆法系不安抗辩权制度的闻时，吸收和借鉴了英美法系中的预期违约制度，确立了具有中国特色的预期违约与不安抗辩权制度。但与英美法系中的预期违约制度相比，我国预期违约制度的内涵还非常单薄，立法的设计也不尽合理，司法实践专还存在预麓违约和不安抗辩权制度的不协调。正确认识英美法系的预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度尤其是如何看待我国《合同法》中的相关规定，不仅有利于理论研究，而且有重要的实践意义。
本文旨在通过预期违约制度与不安抗辫权制度的比较研究，追根溯源，明确预期违约制度与不安抗辩权制度的设计理念、深层内涵、法律后果，找寻二者的相似之处和存在的差别，确定两种制度独立存在的必要性，挖掘我国《合同法》中的预期违约制度与不安抗辩权制度的重合与冲突，以进一步探索我国《合同法》对二者的借鉴问题，从焉最终促进我国《合同法》中豹预鬻违约制度与不安抗辫权制度的发展和完善，解决司法实践中法律制度重合和交叉，法律适用困难的问题。
第一章预期违约制度与不安抗辩权制度概述
一、预期违约制度
（一）预期违约的概念
预期违约制度起源于英美法系，是为了解决合同成立后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
预期违约又称为先期违约，是指在履行到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者是其行为表明在履行期限到来以后将不可能履行合同。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而确定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，而另一方又不愿提供必要的担保。
（二）预期违约制度的源起与发展
预期违约起源于１８世纪５０年代的英国，是经过一系列判例规则逐步发展起来的特有制度。下面我们就寻根溯源，探讨预期违约制度。
１、预期违约制度的源起
预期违约制度最早起源于１８５３年英国霍切斯特诉戴．纳．陶尔解除雇佣合同一案。该案中，被告准备于１８５２年６月去欧洲旅游，其与原告于１８５２年４月１２日签订了雇佣合同，合同约定自１８５２年６月１日被告雇佣原告为其担任３个月的导游，同时约定了定金。原告为此做了准备工作，但在５月１１日，被告通知原告，不再需要他的服务。原告于５月２２日向法院起诉，称被告已违约，要求法院判令被告赔偿其损失。（诉讼期间原告于７月１日前又找到了其他工作。）ｎ１被告则辩解，合同的履行期还未到，故不存在违约。后来英国王座法院判决原告胜诉。理由是，虽然合同的履行期限未到，但被告的行为违反了合同的主要义务，将使原告订立合同时所希望得到的利益落空。如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同义务的情况下，允许另一方当事人缔结其他合同关系是合理的。
在该案中，法院以判例的形式确立了预期违约的法律原则。该原则的确立突
【１１杨永清．《预期违约规则研究》．梁彗星主编，＜民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３３５页
‘２
破了传统民法上只有实际违约才承担责任的民法原理的束缚，形成了后来预期违约制度中明示预期违约制度的雏形，丰富了违约形态的内涵，在理论上开创了在合同履行期到来之前的违约应承担责任的先河。
明示预期违约的另一个著名判例是英国１８５５年的艾沃里诉鲍登案（ＡｖｅｒｙＶＢｏｗｄｅｎ）口１这个案例丰富和发展了初期的明示预期违约制度，根据这个案例确立的原则，对于合同一方当事人的明示预期违约，另一方当事人可以选择第二种救济方式：即违约方可以拒绝接受预期违约，要求对方继续履行，也可以拒绝预期违约等待对方实际违约。但正如这个案例最终的结果一样，当事人同时也选择了因意外事件而使对方免责的风险。
１８９４年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院又确立了默示预期违约制度。在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但事实上该可能性极小，原告按照合同获得的期待利益将落空，故原告有权解除合同并请求赔偿。口３根据该案，在合同履行日届至前，一方当事人根据对方当事入的行为或客观事实，预见到其将不能到期履行约定，可采取如下补救措施：第一，请求对方提供能够全面实际履行合同的充分保证；第二，中止履行其尚未得到约定给付的相应部分义务；第三，如果默示预期违约方拒绝提供履行合同的充分保证，另一方当事人可以将默示预期违约视为明示预期违约，按照明示预期违约补救方式进行救济。该判例被确立以后，在英国法中形成了明示和默示两种预期违约形态，预期违约理论也趋于完善。
２、预期违约制度在美国《统一商法典》及《国际公约》中的发展
（１）预期违约制度在美国《统一商法典》中的发展
美国《统一商法典》是由美国法学会和美国统一州法全国委员会合作制定，供各州自由采用的一部示范法典，该法典最初于１９５２年公布，以后经过多次修订，至今使用较多的是１９７２年的正式文本。在《统一商法典》的第二编买卖编中，规定了预期违约制度，与上述英美法确立的案例相比，该法典不仅肯定了英美法判例法的原则，而且对这些原则予以发展与完善，其规定更具操作性。
美国《统一商法典》第２一１０条规定：“合同任何一方在履约义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成损失严重损害了合同对另一方的价值，受损方可以：ａ、在商业上的合理时间内，等待违约方履行合同义务；或ｂ、寻求任何形式的翻杨永清．《预期违约规则研究》．梁彗星主编，《民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３３４．３５５页
（３１杨永清．《预期违约规则研究》．梁彗星主编，《民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３６４－３６５页３
预期违约与不安抗辩权比较研究
违约救济，即使已经通知违约方他将等待履约和已经催促违约方撤回拒绝履行；以及ｃ、在上述任何一种情况下，均可中止履行自己的合同义务。卖方也可以根据本编关于对方违约时的规定，将货物特定于合同项下，或者根据有关处理半成品货物的规定行事。＂美国《统一商法典》第２－－６１ｌ条规定：“ｌ、违约方在其应履行的下一合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受损方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或已用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。２、撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受损方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证（第２－巧０９条）。３、撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受损方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。＂Ｈ１
上述两条规定，不仅对案例１、案例２确定的明示预期违约制度予以肯定、总结，而且使其更具操作性。首先，在第２＿＿６１０条ａ项基于减轻损失原则增加了一个限制性条件即“在商业上的合理时间内，＂受损方才可以选择等待违约方履约。其次，美国《统一商法典》第２—１０条ｂ、ｃ两项扩大了守约方的救济权利：一是有权立即中止自己对违约方的义务，不论守约方选择了等待履行，还是预期违约赔偿。另一个是即使守约方已选择等待履行，他仍有权立即提出违约赔偿之诉。再次，美国《统一商法典》第扣＿６１１条将判例法所形成的明示预期违约的撤回的条件和方式的规定更加条理化。也为守约方增加了一项权利，即违约方撤回明示预期违约的表示，使守约方有权要求违约方提供履行的适当保证。
美国《统一商法典》第２—０９条规定：“……２、在商人之间，合同一方提出的依据是否合理，对方提供的保证是否适当，应当根据商业标准确定。３、已经接受的任何不适当的交货或付款，不影响受损方要求违约方对以后的履约提供适当保证的权利。４、任何一方收到对方具有合理依据的要求之后，如果未能在最长不超过３０日的合理期限内，根据当时情况提供履约的适当保证，构成对合同的拒绝履行。”晦，
上述条款的规定，发展了前面判例关于默示预期违约的原则。首先，明确了判断默示预期违约的标准。判断默示预期违约是否合理的依据是商业标准而不是法律标准。当然，应当明确的是因为其商业惯例及准则非常健全，所以一般来说判断一方是否具有履行能力不难，而我国的情况则不同。其次，规定了即使已经接受了任何不适当的交货或付款，也不影响“受损方要求违约方对以后的履约提供适当保证的权利。”再次，规定了提供保证的合理时间统一为３０日及不能在合理时间内提供履约保证的后果。
（２）《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）对预期违约的发问葛云松．《期前违约规则研究》．中国政法大学出版社，２００３年５月第一版．第１３８页
【习葛云松．《期前违约规则研究》．中国政法大学出版社，２００３年５月第一版．第１３９页４
预期违约与不安抗辩权比较研究
展
《公约》是由联合国国际贸易委员会起草并于１９８０年经联合国会议通过于１９８８年１月１日起生效。它在吸收英美合同法预期违约理论的基础上，又兼取大陆法不安抗辩权制度的优点，将预期违约制度进一步完善，目前已经获得了世界上大多数国家的认可。《公约》以当事人的违约行为是否“实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西＂，即是否能够实现合同的根本目的将预期违约在形态上分为非根本性预期违约和根本性预期违约，并分别在《公约》第７ｌ条和第７２条中予以规定。它是对传统预期违约理论的突破，在继续保护未违约方的利益的同时，又通过对附随义务的规定来防止当事人对合同解除权和中止履行权的滥用，从而促进合同的实际履行。
（三）预期违约的理论基础
预期违约的建立实际上是建立在判例法基础上的，对这种制度的合理性和正当性的论证有着不同的理论支持，主要有以下几种理论观点：
１、要约承诺理论
所谓要约承诺，是将预期违约的意思表示认定为一种解除合同的意思表示，这种意思表示发生在合同成立至履行期届满的这段时间内。持该理论的人认为违约方鉴于种种原因而不愿意将己存在的合同继续，可以向对方当事人发出解除合同的意思表示。这种理论有着明显的缺陷：难以解释默示毁约并不是由于当事人的明示而发生。
２、不可能履行理论
该理论是从预期违约发生原因角度来解释预期违约的出现，该理论认为预期违约之所以发生就在于存在不能继续履行合同的事由，但是这种理论比较理想化。首先预期违约的发生并非完全由于不可能履行，在一些情况下合同履行是可能的但由于当事人的不愿意履行而导致了预期违约；同时由于合同当事人还可以撤销其明示预期毁约的意思表示，而重新使合同得以继续；对于默示违约而言，这种可能大量现实的存在，合同当事人在提供担保后可以继续合同关系，或者尽管没有提供保证，但在履行期届满之时合同当事人有了履约能力。这些都强烈地反对了不可能履行理论。
３、实际违约理论
这种理论在美国法律中得到了相当的认可，但是也有很多国家并不赞成这种认识。在我国是将实际违约与预期违约作了严格的区分，并且形成了实际违约与预期违约并行的违约责任体系。事实上实际违约与预期违约有着较大的差别。作为预期违约其发生的时间与实际违约截然不同，同时二者有不同的救济方式。５
预麓违约与不安抗辩权魄较研究
４、必然违约理论
该理论认为预期违约的最终结果必然是实霞的违约，这种理论存在的阍题类似子不可麓履行理论，有着难以解释的地方。
５、保护履行利益理论
这种理论的基础在于合同～旦有效成立对予当事人双方就有一种履行期待，这种履行期待应该是得到保护的。其原因在于保护期待剩益可以实现保护实际利益，而且将违约的损失减少到最小。预期违约侵害的是一种期待债权而非实际债权，如果这种侵害行为不及时得到纠正就将发展成为侵害实际的债权。这种理论是预期违约制度的较为合理的理论基础。
同时预期违约制度得以产生和发展有其存在的法理依据，西方法学家把其归结为追求合同上的公平和效率所要求的。合同法体现了自由交易的原则，促进交易是合同法最为重要的目的，但是在追求意思自治的同时，若任其过分扩张将必然造成其纯利益的受损。例如效益、公平等人类普适性的价值取尚。
二、不安抗辩权制度
（一）不安抗辩权的概念
１、不安抗辩权的概念
不安抗辩权，是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证骧对方不能履行合露义务，或者有不麓履彳亍合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。不安抗辩权是大陆法系国家在合同法律关系中，为贯彻公平原则，对期前履约危险进行平衡而设立的救济制度。嘲
２、不安抗辩权的特征
（１）不安抗辩权为法定抗辩权，是依法产生的。抗辩权是为了保证当事入不因对方的不履行使自己的合同利益落空，以实现合同履行中的公平和正义。不安抗辩权是为了保护先履行义务人不因其先履行合同债务而受盾履行义务人履行能力变化的影响两专ｆｊ设置鲶，当事入的约定并不瑟产生该项权利。
（２）不安抗辩权是一种延期的抗辩权，其成立只使先履行义务人的履行义务向后推迟，暂时不予履行，而并不使其合同义务消灭。因此，又称为一时的抗辩权。
【６１杨立新，《《中华人民共和豳合同法＞解释与适用》．吉林人民出版社，１９９９年３月版
预赣违约与不安抗辩权比较研究
（３）不安抗辩权具有留置担保的性质。不安抗辩权的行使将本来应当先向对方履行的给付，暂时停止给付，待对方提供适当的履行担保时方恢复履行，否则可解除合同。这足以体现其担保性质。当然，这并不是说不安抗辩权与留置权是相同的权利，两者的性质、行使要件及行使后果上都存在明显的差异。
（二）不安抗辩权的立法例
以德因为代表的大陆法系各国，普遍设立不安抗辩权制度，用以保护先履行方利益，其中，《德国民法典》第３２ｌ条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给纣者，如他方的财产订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担傈之前得拒绝自己的给付’’。耵３在２００１修订的《德国民法典》第３２ｌ条规定为：“１、因双务合同负有先为给付义务的一方，如果订约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面ｌ隘障碍，有权拒绝履行其负担的给付。对方进行了对待给付或者为箕提供担保的，拒绝给彳寸的权利消灭。２、先给付义务人可以确定一个合理的期限，作为其给付的交换，另一方须在该期限内选择为对待给付或者提供担保。期限届满而无效果的，先给付义务方可以解除合丽’’。嘲新债法将原来的限于对方财产的减少，扩大到履行能力的欠缺；将不安事实的发生时间由合同订立后提前到订约后；将行使合同解除权限定在履行期限届满。《法国民法典》第１６１３条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿熊力致使出卖入有丧失价金之虞时，郎使战卖人曾同意延期支纣，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受入提供到期支付的保证者，不在此限。”第１１８８条：“债务人以其行为减少了其根据合同向债权人提供的担保，不得再主张享有的期限利益’’也有不安抗辩权的效果。嘲瑞士债务法第８３条规定：“双务契约当事人一方之支付不能，尤其破产或扣押无效果。丽因此财产之恶化致绝方之请求权濒于危殆时，得拒绝给付。有先为给付的一方当事人未在合理期限内，依其请求提供担保者，得解除契约。”ｎ们
从大陆法系各国关于不安抗辫权的立法中可以看出，关予不安抗辫权的立法存在以下四种立法例：（１）列举法，以《法国民法典》的相关规定为代表，描述了买卖合同中的具体情况，对相对人的财产恶化规定为破产。（２）概括法，以《德国民法典》的相关规定为代表，将相对人的财产恶化规定为财产明显减少。（３）折衷法，以《瑞±民法典》的相关规定力代表，将楣对人的财产恶化靓定为支付不能，其范围较财产明显减少更加宽广。（４）列举法和概括法相结合，以我国《合强上海社会辩学骚究院法学研究掰译。《骛蓬＆法典》．法律爨版毅爨叛．第７３炎
嘲邵建东，盏翰，牛文恰译＋《德国馈法现代化》。中国政法大学斑版社，２∞２年．第５８页
嘲马育民译．《法国民法典》．ｊ匕京商务印书馆，１９７９年第四版．第２９９页
【ｌｏ】史尚宽．《债法总论》．中豳政法大学出版社，１９５４年版．第２０ｌ页
预期违约与不安抗辩权比较研究
同法》的相关规定为代表我国《合同法》将不安抗辩权的适用情形以具体的列举方式进行了规定，具体相关立法在后面详述。
（三）不安抗辩权的理论基础
虽然对于不安抗辩权制度产生、存在的理论基础的系统论述很少，但是笔者认为对于此的揭示，对于我们进一步挖掘不安抗辩权的合理性还是有重要的作用的，所以下面作个简单的说明。
１、民法之诚信原则是不安抗辩权产生的根本理论基础
诚信原则是民法的帝王条款，源于罗马法。在罗马法上，诚信原则观念表现在一般的恶意抗辩中。近现代各大陆法系国家基本上在民法典规定了这一原则。如１８０４年的法国民法典第１１３４条第３款，１８９６年德国民法典第２４２条等都是诚信原则的规定。在商品经济活动过程中，应树立公认的道德标准，并将之上升为法律此乃诚信原则确立的依据。通过立法，把一些道德上升为法律才是解决问题的根本手段。而诚信原则上升为法律后使道德规则与法律规则合为一体，同时兼具法律调节和道德调节的功能。诚信原则，要求一切市场参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序．㈨从不安抗辩权制度的产生与建立来看，正是因为有了诚信原则的存在，才使它得以突破合同必须严守的古典原则，即先履行义务人才可以基于不安的事实，中止履行合同，从而使不安抗辩权以成文法的形式建立起来了。
２、民法的公平原则是不安抗辩权得以建立的具体要求
公平原则作为民法的基本原则之一，比诚信原则更为具体，是双务合同的重要指导原则；不安抗辩权是公平原则的具体引申，充分体现了法律所追求的公平价值，较好平衡了双务合同当事人的权利义务，尤其是对先履行义务人的保护，更完善了抗辩权之法律体系。史尚宽认为不安抗辩权制度“乃基于公平之立场而有限度的承认情势变更原则之适用。”ｎ羽还有～些学者认为“不安抗辩权源于德国法，是大陆法为贯彻公平原则避免先履行一方当事人蒙受损失而特设的制度。＂ｎ３ｈ不安抗辩权是基于公平理念对给付具有牵连关系的双务合同而设。＂ｎ钔“法律设立不安抗辩权制度的目的，在于贯彻公平原则，预防因情势变更或人格、市场等风险而使先为履行的一方当事人遭受损害，维护当事人利益之均衡或市场交
【ｌｌ】梁慧星．《民法总论》（第二版）．法律出版社，２００１年版．第４６页
【１２１史尚宽．《债法总论》．中国政法大学出版社，２０００年１月第ｌ版．第５８９页
【１３】杨永清．《预期违约规则研究》．粱彗星主编．《民商法论丛》（第三卷）．法律出版社，１９９５年版．第３７５页
【１４】李永军．《合同法原理》．中国人民公安大学出版社，
１９９９年１月第ｌ版．第５１４页
预期违约与不安抗辩权眈较研究
易秩序。”ｎ５１从论述中我们可以看出公平原则是不安抗辩权制度产生与存在的具体要求。
公平原则的指导作用主要体现在以下几个方面：（１）公平原燹｜ｊ要求双务合同当事人之间的对价给付具有等值性，即“于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多＂。ｎ町如先履行方明知质履行方已丧失或者可能丧失履行债务的能力，僵按照合霹规定，宠履行方仍必须如期履行义务，这将使先履行方陷于极大不安中，同时双方之间的利益分配将明显失衡，先履行方不但得不到预期利益，而且因先行支付还受到了损失，后履行方却获得利益并没有支付相应对价，显然这是对公平孤则的违背。不安抗辩权的设立旨在维护双方利益之平衡，践行公平原则，特别提供了对先履行义务人的预期利益的保护措施。（２）公平原则对双务合同中的利益平衡性的要求还内涵了“双方债务在契约之结构本质上，具有统一的目的，即所谓均整价值，此种目的利益均衡存在，褥成为一种整合之状态，萄有一方之债务由于不法或者其健事由面不存在时，他方之债务，居于目的利益平衡之原则，亦无从成立＂的意思。ｎ７１（３）双务合同中的公平原则不仅体现在对价给付的公平及整合利益的公平上，还体现在合同负担和风险的公平分配上。双务合同签订屠，若合同约定了履行顺序，在合同履行过程中，后履行一方有可能出现难为对待给付的情况，这种风险很可能导致合同落空。现代社会瞬息万变的经济生活常常使人们难于掌握和预测市场，这种风险可能是正常的商业风险，也有可能是因为后履行一方经营不善而导致的，但无论基于何种原因，这种风险都是后履行一方在经营过程中疲独自承担的。但由于双务合同中约定了先后履行的顺序，为这种风险由后履行一方转嫁于无辜的先履行一方提供了可能的空间。如不规定不安抗辩权，最有可能出现的情况则是合同签订后，先履行～方明知磊履行一方财务状况恶化难为给嚣，却只毙如期履行耋己的义务，无法保护自己的利益，成为这种风险的无辜承受者。
陶朱跸．《不安抗辩权诌议》．中央政法管理干部学院学报，１９９８年，第６期：第４４页
【１６１江平主编．《民法学》．中网政法大学出版社，１９９９年版．第６９页
ｆ１７】苏俊雄蕊．《契约原则及其窳用》．台湾中至ｆ圣书局，１９７８年版．第ｌｌｌ页
预麓违约与不安抗辩权泷较研究
第二章预期违约与不安抗辩权的比较分析
一、两者的体系比较
（一）两者的相同点
预期违约制度和不安抗辩权制度都是两大法系在处理和预防事先的履行危险方面所采取的措旄，在制度的宗蹈方面基本上是一致的，都尽量保护无过错的债权人的利益，保护和促进交易安全。具体如下：
ｌ、立法目的相同。两者均是为了保护合同卷事入的合同利益的期待权，丽非是履行期限届满后的实际违约。债务人违反的也并非实际违约的给付义务，而是不得妨害债权实现的不作为义务。
２、立法宗旨相阉。两者的立法宗旨均是为维护交易安全和交易秩序。在交易过程中，如果合同期待利益不能褥到实现和有效豹保护，其直接后果将是必然导致现实的违约的增加，最终受到损害的则是整个社会的交易安全和交易秩序。
３、发生的时间相同。两者均是发生在合同有效成立后至履行期限届满之前的这段时闻内。
（二）两者的不同点
预期违约制度与不安抗辫权制度虽然有上述相同点，但薅者毕竟源于不同酶法系，两者也存在着很大的差异。
１、制度的价值取向不同
首先，不安抗辩权是通过对合同利益期待权的保护，实现法律“公平＂和“安全＂的价值。蟊羽焉预麓违约则除标示上述价值疆标井，更是法律对“效率违约弦这一经济理论的认可，显示了法律对“效益＂这一价值目标的追求。其次，英美法系预期违约制度更多关注的是处理后果对双方当事人的实际影响。大陆法系更多关注的整理论上是否缝给受害方以必要的救助，认为给予受害方以抗辩权足以保证其利益不受损失，而时间的拖延所带来的损害也许只是其应当承担的风险。再次，预期违约制度更能体现效率的法律价值，能更为积极地保护合同受害方的利益。．在预期违约制度下，任何一方如果感到其合同期待利益受到预期威胁时，均可以及时寻求法律救济，而不必坐等到对方实际违约，从而可以更为有效的解决纠纷，减少风险，避免更大的损失。
２、制度的系统性不同
荚美奉行实用主义，认为“救济走在权利之翦＂，更多关注法律处理薏果对
【１ｓ】苏俊雄著．《契约原则及其实用》．台湾中华粥局，１９７８年版．第ｌｌｌ页
当事人的实际影响，注重通过救济措施来推动权利的实现。英荧法系将事先的履行危险与实际违约严格分开，把明示的预期违约、默示预期违约统一用一个相对独立的制度加以解决，即预期违约制度。大陆法系受概念法学的影响，每个法律制度都有各自的适用范围，起独特作用，大陆法系设立完整的抗辩权体系，以避免各种履行风险、保障债权的实现。对于抗辩权无法保护的期前利益，则故意忽略履行麓限的影响，恧关注各种事先的履行危险与对应的实际违约形态的相似性及关联性，进行纵向的一体化处理，相关制度分散于各种实际违约形态中。这样做的结果是，在理论上，英美法系避免了理论上的纠缠不清，而大陆法系则难以克服自身的矛詹；在实践上，英美法系的预期违约基本上能对一切的事先履行危险加以处理，而大陆法系则难以避免遗漏。
３、制度的属性不同
从法律效果角度番，预期违约制度是在一定慵况下，确认一方在履行期到来之前已经构成违约，其核心是赋予债权人在履彳亍期限震满翦解除合同和请求损害赔偿的权利，它和中止履行的目的无关；而不安抗辩权是出于公平考虑赋予先履行方中止履行权以对抗自己必须先履行合同的义务，产生的只是阻却违约的效粟，它只为一方提供了一种拒绝权，并没有提供一种追究对方违约的权利。鞋轫从总体上看，预期违约使得一方可以在履行期限淄满前追究对方的违约责任，是“授人以矛”，是一种进攻型的制度设计；而不安抗辩权使得一方可以对抗先履行合同的义务，是“授人以盾＂，是一种防御型的制度安排。
４、翩度的设计理念不同
不安抗辩权目的在于维护合同当事人之间的利益平衡，预防先履行义务人因情势变更而遭受损害，合理调整履行中的风险。不安抗辩权重视合同的“均燕价值弦，帮“统一的曩的＂。双务合同本质在于双方当事人为了实现统一霉的，穗互协作，从而促进交易，而解除合同则无论如何都是一种不合作，有悖于“均整价值”，所以解除合同在大陆法系受到严格控制。不安抗辩权乃是期望合同的实际履行。
预期违约制度在关注交易公平、安全的同时更注重的是效益和成本。其主要内容在救济，在于减少损失，保证受窖人获得及时、充分的补偿，保证交易迅捷，实现社会烫源的合理流动和配置，其不再寄希望予合同的实际履行，而是关注更好地维护债权入的利益。预期违约制度赋予菲违约方解约投，使当事入脱离风险合同，进而避免实际违约所造成的损失扩大，是实现效益追求的基础。嘲
两者的构成要件比较
【１明李寿双．《预期违约制度与不安抗辩权之比较》．北大法律信息网
刚徐永盛．《对我国合同法预期违约制度的几点看法》．北大法律信息网
要比较预期违约制度和不安抗辩权，真正的发掘两项制度的差别所在，及各自存在的价值，首先应该把握其构成要件。
（一）预期违约的构成要件
ｌ、明示预期违约的构成要件
（１）合同必须合法有效
合同合法有效是发生预期违约的前提条件，合同无效即不存在预期违约问由于当事人对可撤销合同的效力有选择权，因此应当对此作具体分析。本人认为
（２）明示预期违约必须发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前这段在此之前因合同尚未生效，不存在违约问题，构成的是缔约过失；在此之后，（３）一方当事人必须明确肯定的向对方表示他将不履行合同义务
在英美法的一些判俄中，只有在一方当事入无条件的、确定的、不含糍的向（４）明示预期违约方表示的不履行必须是重大的不履行
酃不履行合同的主要义务。这与目前各莺法律规定的违约概念是一致的。即
题。可撤销合同是否存在预期违约，目前实践中有三种意见：一种意见认为可撤销合同一经撤销便鲁始无效，故不发生预期违约；第二种意见认为可撤销合阕只有经过撤销才无效，在撤销之前还是有效的，故存在预期违约；第三种意见认为，第三种意见比较合理。由于可撤销合同效力待定，所以对于其是否存在预期违约的闻题也应该分情况区别对待。在一方主张对方预期违约，请求追究违约责任的情况下，如对方认为履行合同将遭受不利而主张撤销合同，并且合同被依法撤销的，则不存在预期违约；如对方当事人认为履行合同符合己方利益，并不主张撤销合同酶，说明其对合同效力予以认可，就应该受到合同约束，则发生预糍违约。第三种意见事实上包括了前两种情形，是比较合理的。时间内当事人不履行合同则构成实际违约。另一方当事人表示他将不履行合同义务时才构成明示预期违约，Ⅲ任何不情愿的、含糊的言辞或者附条件地向对方提出毁约的意思表示都不构成预期违约。美国《合同法重述》（第二舨）第２５９条规定，只有一方在自愿地、肯定地提蹴毁约声明的情况下才构成预期违约。同时，意思表示可以是口头的也可以是书面的，可以说明原因也可以不说明原因。认为，仪对合同次要义务的不履行一般不会妨害合同主要目的的实现，也一般不会对合同另一方当事人依据合同若如约履行所期待的利益造成严重损害，使其债拉１１徐敏，耩炜．《预期违约毽论与大陆法系樱美制度之比较研究——兼析我国＜会ｌ硪去＞的穗关滔题》。兰州学院学报，２００３年，第４期
预期违约与不安抗辩权比较研究
权期待成为不能，因此也不会构成明示预期违约。
（５）明示违约方的明示违约必须无正当理由
如果其明示违约有合法正当的理由，如债务实际并不存在，债权人违约在先，债务人享有抗辩权等等，此时债务人拒绝履行义务乃是正当行使权利，不构成明示预期违约。［２别
２、默示预期违约的构成要件
（１）合同必须合法有效
该点同明示预期违约的要求相同，这里不再赘述。
（２）一方当事人必须是在合同有效成立后至合同期限届满前表现出其将不履行合同义务
和明示预期违约一样，默示预期违约也发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前的这段时间。作为预期违约的一种形态，默示预期违约也是旨在保护合同当事人在履行过程中的履行安全，强调的是一方当事人在履行过程中这个时间段，其行为对合同利益的侵害，因此这种时间性也是默示预期违约的基本条件。
（３）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同
预见的情况包括两种情况：一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等。二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示预期违约方都没有明确地表示他将毁约或拒绝履行合同义务，否则构成明示预期违约。
（４）一方当事人合理预见到对方能够履行而不履行或履行不能
对于合理预见的理由，据美国《统一商法典》可以归纳为三种情况：一是一方当事人出现严重的资金困难；二是一方当事人没有能力履行合同主要义务；三是一方当事人没有履行合同主要义务，必须提出合理的依据。依据是否合理根据商业标准确定。在实践中通常根据合同的性质、商业惯例和准则、其他客观情况以及法官的自由裁量权来确定。∞１
（５）被要求提供履约保证的一方不能在合理的时间内提供充分的保证
在一方预见到另一方不能或不会履行合同后，他虽然已面临着不能履约的危险，但他还不能立即确定对方已构成违约，从而寻求法律上的救济，即使理由十分充足、证据十分确凿，也不能依据此宣告对方已违约，从而解除合同。
（二）不安抗辩权的构成要件
１、须因双务合同互负债务
㈤王利明．《违约责任论》．中国政法大学出版社，１９９６年版．第１３９．１４０页
法律出版社，∞１孙新强译．《美国统一商法典及其正式评论》（四）．梁彗星，《民商法论丛》（第三卷）．
１９９５年版．第３６７页
预期违约与不安抗辩权比较研究
关于不安抗辩权适用的范围，大陆国家的民法规定并不一致。《法国民法典》为保护买卖合同中卖方的利益，在第１６１３条中规定了不安抗辩权，即“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限”。《德国民法典》第３２１条也规定了不安抗辩权，该条规定“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付”。可见，德国法的规定不限于买卖合同而是推及一切双务合同，在适用范围上比法国法的规定更为广泛。法国法规定不安抗辩权的适用条件是支付不能，而德国法的规定更为概括，从而使其包容的范围更为广泛。相比之下，德国法的规定更为合理。
２、须当事人约定一方应先履行债务，即当事人一方向他方作出履行
在双务合同中，如果履行在同一时间内发生，则只发生同时履行抗辩权。而不安抗辩权则是因异时履行必须由当事人特别约定。所以，正是因为履行是在不同时间作出的，因此，一方在对方难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。从根本上说，不安抗辩权是法律赋予先履行的一方在符合法律规定的条件下所享有的权利，这一点也是不安抗辩权与后履行抗辩权的区别。不安抗辩权的设置，可以有效地防止先履行的一方的利益受损害。如先履行的一方已有确切的证据证明另一方信用很差，如果先作出履行，对方极有可能不会作出对待履行，在此情况下行使不安抗辩权，更能预防损害的发生。
３、后履行方有难为对待给付情形发生
传统民法上包括以下两种情形：
第一，须在双务合同成立后后履行的一方财产状况恶化。至于当事人一方的财产减少，应从何时开始确定，各国立法都规定须于订约后财产显著减少。若订约时财产已显著减少，无论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权。当然，当事人可援用民法关于因错误、被欺诈等原因而发生的民事行为的规定，请求撤销民事行为。德国、瑞士等国家的民法采纳了此规定（《德国民法典》第３２１条、《瑞士债务法》第８３条）。
第二，须财产显著减少，可能难为履行。如何认定“难为履行＂？各国立法有两种不同规定：一是将难以履行原则上限于支付不能的范围内，如《法国民法典》第１６１３条规定：“买卖人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时＂，可难为给付；二是对难为履行的判定标准限于财产减少的范围，例如《德国民法典》第３２ｌ条规定，如“他方的财产订约后明显减少，有难为对待给付之虞时＂，可行使不安抗辩权。上述事实既可以表明债务人在先履行的一方作
预期违约与不安抗辩权院较研究
出履行后，后履行方极有可能不会作出对待履行，也可能表明其届时不能履行。因此，先履行一方在出现上述事实藤，应有权行使不安抗辩权。
（三）默示预期违约与不安抗辩权的构成要件比较
预期违约与不安抗辩权在制度上具有相似之处，二者都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权入利益损失的功能。丽雳示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定姥向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务，两者没有交叉及混淆之处，所以没有必要将明示预期违约与不安抗辩权多作比较。而只将默示预期违约与不安抗辩权进行比较。
默示预期违约与不安抗辩权极为相毽冀，其共同点在于两者都在订约之后至履行麓届满之前这段时闻内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，但后者并无明确表示，两者都可以要求对方作出履约充分保证，否则可以中止自己的对待给付。但详加分析，就会发现两者仍存在较大差异：
｛、蕊者适用前提条锋不同
不安抗辩权针对的是履行有先后顺序的双务合同，应当先履行义务的一方才有权行使不安抗辩权，而默示预期违约制度并不要求当事人履行义务的顺序有先后之分，无论是应当先履行义务的一方或后履行义务的一方都可熊发生预期违约责任。二者相比，默示预期违约制度平等地赋予合同双方以预期违约救济权，从而更有利于维护当事入之间的利益平衡，使当事人的权利得到公平的保护。
２、两者依据的原因不同
根据法匿酶规定，不安抗辩权行使的条辞是“买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时＂，而英美法系的默示预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳及商业信誉不好和债务人在准备履行及旋约过程中的行药或者实际状况表明债务入有违约的危险等情况。所以，不安抗辩权只是对于金钱支付请求权适用，而物之交付或劳务给付之请求权，与相对人的财产状况无关，不在不安抗辩权的行使范围之内。
３、是否以过错为构成要件
大陆法认为，不安抗辩权豹成立无需对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞即可，至于何种原因引起则不予考虑，也亦与不安抗辩权的成立与行使无关。而英美法对预期违约则要求对方主观上有过错，在默示预期违约的情况下，债权人为避免将来遭受更大的损失并证实自己的预见，可以要求债务人在合理时间内提供履约保证，若债务人不按时提供适当的履
预期违约与不安撬辩权比较研究
约保证，则视为债务人主观上有过错，即推定债务人构成默示预期违约。
从两者的构成要件上的异同，可以看出，不安抗辫权只是属予一时的抗辩权，是权剩入用以对抗他人请求权的权利，它仅仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果，当产生不安抗辩权的原因消灭后，当事人应当履行合同。而默示预期违约作为一种违约形态，它强调的是救济的产生与行使。因此，不安抗辩权与默示预期违约仅仅是在功麓上相似蔼避，他们在性质土仍存在很大差异。
三、两者的法律后果比较
（一）预期违约的法律后果
１、明示预期违约的法律后果
在合同有效成立螽至履行期届至前，一方当事入明示预嬲违约静，英美法允许另一方当事人根据自身的利益作出选择，或者承认接受预期违约，解除合同，立即行使求偿权；或者单方面坚持合同的效力，等待对方实际履约，若届时对方仍不履约，蒜寻求实际违约之救济。因此，债权入是否承认债务人预期违约，其可以采用的救济手段是不同的。
（１）债权人承认预期违约
英国法院审理霍切斯特诉戴．纳．陶尔案中，债权人的选择权已被确立，根据这一原爨｜ｊ，债权入可以接受预期违约，立即提起诉讼，同时享有以下权利：
①解除合同并请求损害赔偿
当事入一方明示预期违约，如同实际违约一样能产生合同解除权。根据美国《统一商法典》第２《１０条的规定，如果债权入承认骥示预期违约，剐债权入有权：第一，解除合同，立即行使求偿权；第二，停止自己的履行；第三，为了减少损害，可以根据自己的合理的商业判断，停止制作、出售其货物或作其他的救助处理。但并菲一方当事入的任何违约行为都构成预期违约，都赋予对方当事入以合同的解除权。只有在一方当事入违反合囿的主要条款或主要义务，有重大不履行行为时，才允许对方解除合同。嘲１对于重大不履行行为的判定，特别是在分期履彳予的合同中，巍事人对某次付款或交货的不履行行为是否构成重大不履行，法律无明确规定，有赖于法官对具体案情的理解和掌握。如英国１９７９年《货物买卖法》第３２条规定应根据合间的具体条款和案件的具体情况确定。
②不必再为履约做准备
债权入接受了债务入的明示预期违约后，即意味羞债权入随时可以解除合洲王利明．《预期违约制度的若干问题》．政法论坛，１９９５年，第２期
预期违约与不安抗辩权比较研究
同。而对于一个即将被解除的合同，实际上已不存在履行的可能，只要债权人行使解除权，合同就将不存在，因此，债权人没有必要再为履行合同做准备。
③拒绝债务人作出的撤回违约的意思表示
根据美国《统一商法典》第２．６１１条规定，债务人在作出违约表示后至履行期届至前，可以撤回其违约的意思表示，但是应受到有关限制，如果债权人在其违约后取消了合同，或从根本上改变了他的境况，或认定违约是最终性的，则此时债务人不可撤回违约的意思表示。
另外，如果债权人承认预期违约，则对其适用合理减轻损失原则。如果因债权人未采取相关的合理措施致使损失扩大，其将无权就扩大部分损失向债务人索赔。而且一旦债权人选择了解除合同，那么他的选择便是终局性的，不能撤回的。因为此合同已经不存在，已无法恢复其效力，只能由当事人双方重新签定相关合同来达到续约目的。
（２）债权人不接受预期违约
债权人拒绝接受对方的明示预期违约，单方坚持合同效力。这一判例规则是在前述英国法院审理的艾沃里诉鲍登案中确立的。“通过拒绝承认预期违约，一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，并保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。＂汹３这种情况下，债权人于履行期届至前不能获得损害赔偿，并应承担这段时间内自己违约和因合同履行受挫丧失胜诉权的风险。
①坚持合同效力并继续为履行合同做准备
债权人不承认债务人的明示预期违约，既可以采取明示也可以采取默示的方式，在此情况下，其需要继续坚持合同的效力，并继续为履行合同做准备。明示的方式可以是言语、书面等方式，而默示的方式就是不作任何意思表示。当然债权人的沉默意味着要为履行合同做准备，否则如果履行期届至后，债务人切实履行了合同，债权人就要面临违约的不利后果。因此，债权人不承认明示预期违约对自己是很不利的。
②仍然可以随时承认债务人的预期违约
债权人不承认对方预期违约，单方坚持合同效力的，如果债权人在此过程中发现对方的重大不履行已使自己的合同地位根本改变的，其有权转而承认债务人的预期违约，并进而享有承认预期违约后的所有权利，如立即解除合同并行使求偿权，拒绝对方撤回违约的意思表示。这与承认预期违约的选择是终局性的，不可撤回的是不同的，只要时间许可、对方的行为尚未构成实际违约，债权人随时可以改变之前的选择并主动接受对方的预期违约。
③在履行期届至后享有实际违约之各种救济手段
【２５１Ｇ．Ｈ．Ｔｒｅｉｔｃｌ．ＴｈｅＬａｗｏｆＣ∞ｔｒａＩｃｔ．ＳｉｘｔｌＩＥｄｉｔｉｏｎ，
１９８３．Ｐ．６４６
预期违约与不安抗辩权比较研究
债权人不承认对方明示预期违约，一直等到履行期届至后，债务人仍不履行合同义务，则发生实际违约。此时债权人可以享有实际违约的各种救济手段，如解除合同、请求支付合同约定的违约金或请求损害赔偿等。同时，债权人因为放弃了在履行期届至前寻求救济的机会，可能因为为履约做准备而遭受更大的损失。
２、默示预期违约的法律后果
一方预见到对方届时要违约时，当然预见方可以置若罔闻，等待履行期到来，在对方确实违约后提起诉讼，这也并不是订约的目的，而且即使胜诉了，败诉方也可能无力执行判决，因此，预见方多采取接受预期违约这一事实而立即请求法律救济的方法，美国《统一商法典》第２．２０９条对此作了十分详细的规定：
（１）买卖双方均负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务，一方如有合理理由相信另一方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履行提供充分保证，如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未等到约定给付的相对应的那部分给付。
（２）在商人之间应根据商业标准确定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。
（３）接受不正当交付或不当付款不得影响受害方作出充分保证今后履约的权利。
（４）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过３０天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约。
从这一规定看，美国《统一商法典》规定的对默示预期违约不同于明示预期违约的救济方式主要有两种方式：
首先，在预见对方到期将不能履约时，有权要求对方提供能够履约的保证，且应是书面形式。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行。
其次，如果对方提供担保，合同维持原效力；如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后３０天内没有提供适当担保的，预见方可以按预期违约的一般救济原则行使权利，即可以解除合同，请求损害赔偿。由此，我们可以看出默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。
（二）不安抗辩权的法律后果
一旦具备了不安抗辩权的构成要件，先为给付人即可行使下列救济权利：１、中止履行
预期违约与不安抗辩权比较研究
所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。不安抗辩权的适用并不消灭先履行合同的一方履行合同的义务，只是因出现了法定情况，可以暂时延缓向对方履行，所以不安抗辩权行使以后，先履行一方当事人并未摆脱合同关系的约束。另外，如果后给付义务人将其对先给付的权利转让第三人的，则先给付义务人的拒绝给付权，亦得对该债权受让人行使。
２、要求对方提供担保或对待给付
《德国民法典》第３２１条规定：“可以在对待给付履行前或在为对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。＂
在相对方未恢复履行能力或拒绝提供适当担保时，先为给付义务的一方是否有解除合同的权利呢？对于这个问题，各国立法与学者的主张都不一致。德国法认为，相对人拒绝提供担保，不使其陷于迟延，也不因此而使先为给付义务人取得解除合同的权利。但也有少数国家的学者认为在此情况下，可以解除合同。个别国家的法律，如瑞士《债务法》第８３条规定，先为给付义务人于相对人不依其请求在相当期限内提供担保时，得解除契约但并不因此而取得损害求偿权。本人认为，解除合同乃是一种补救措施，而抗辩权不能提供补救措施，其行使只能对抗对方的请求权或否认对方的权利主张。不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效力，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权。
（三）默示预期违约与不安抗辩权的法律后果比较
比较默示预期违约与不安抗辩权的法律后果，可以看出，默示预期违约对受害方当事人的保护更为充分、合理。因为根据不安抗辩权制度，行使不安抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约保证，或者没有恢复履约能力时，一般并不享有解除合同的权利，只能在对方提供履约保证之前，中止履行自己的合同义务，即使他已经合理地预见了对方当事人可能不会履行或不能履行合同。这样的结果是使权利人无法尽早摆脱一个对他来说已无任何意义的合同关系。而在默示预期违约制度下，在被要求提供履约保证的一方未能在收到要求提供保证通知后３０天内提出充分的保证时，另一方可以立即解除合同，请求赔偿更好地保护了受害方的权益。
四、小－结
虽然预期违约与不安抗辩权存在着一定的联系，但由于预期违约与不安抗辩权存在着明显区别，实践中，陷于不安的债权人既需要有不安抗辩权来免除自己不履行债务的责任，又需要有办法在必要的时候解除合同乃至更进一步请求损害
预期违约与不安抗辩权比较研究
赔偿。一个是防守的权利，一个是进攻的权利。所以，预期违约与不安抗辩权是两种不同的、相互独立，不可相互替代的制度。学者叶林对此也有精辟的论述“预期违约与不安抗辩权之间的联系可以表现为：一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成事实之预期违约的基本条件之一。如在买卖合同中，如果出卖人正当地行使不安抗辩权，买受人在出卖人行使不安抗辩权后，提供履行义务的保证，则说明买受人无意预期违约，此时，就不能采取预期违约的救济方法。但如果买受人不予提供履约付款义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。这里之所以说是有条件地推定，是因为我们不能只凭借买受人不提供担保或保证的行为而简单地推知其主观上具有违约的意思。所以，不安抗辩权与预期违约虽然不同，但是实际运用过程中，两者可以实现结合，甚至不排除在同一法律中将两项制度同时作出规定。……在推定的预期违约情况下，行使不安抗辩权是认定是否存在预期违约的条件之一，正因为如此，预期违约和不安抗辩权可以同时规定在一个合同法中。＂鉴于上述理由，最终，我国《合同法》跨越了不同法系间的差别同时采纳了不安抗辩权与预期违约制度。啪’
嘲叶林．《违约责任及其比较研究》．中国人民大学出版社，１９９７年ｌＯ月第ｌ版．第２００页
预赣违约与不安抗辩权比较研究
第三章我国不安抗辩权与预期违约之比较评析
一、我国的不安抗辩权制度
（一）我国《合同法》中的不安抗辩权制度
我圜以葡韵法律如《民法通燹｜ｊ》、《经济合同法》并没有对不安抗辫权律出疆确的规定。因为我国法律比较强调履行合同是双方的义务，不履行义务均应承担违约责任。法律侧重于规定当事人的违约责任而忽略了当事人可以通过行使抗辩权来保护巍事人的利益，司法实践中也造成把有正当抗辩理由一方当事入的行为认定是违约，把本是一方违约判定为双方违约。有鉴于此，我国《合同法》第６８条、第６９条对不安抗辩权作了明确的规定。第６８条规定：“应当先履行债务的当事入，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。＂第６９条规定：“当事人依照本法第６８条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。’’
（二）对我国不安抗辩权制度的评析
１、我国不安抗辩权对传统不安抗辩权的扩张
我国的不安抗辩权在改造大陆法系不安抗辫权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约制度莳合理成分，因此我国《合同法》确立的不安抗辩权与大陆法系传统的不安抗辩权不尽相同。两者的相同之处在于行使不安抗辩权的前提条件相同，即双方当事人相互给付且履行债务时间有先后之别。同时，两者有很大的不露：
（１）扩展不安抗辩权适用的法定事由。我国《合同法》突破了传统大陆法系的规定，将原来仅限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产减少的情况进行扩充规定。现行《合同法》第６８条规定的四种情形既包括财产状况的恶化又包括商业信誉的丧失，并通过第４款弹性条款的援定，包括迸了各种可能有害于合同履行，危及交易安全的行为，从而形成了有自己特色的不安抗辩权形式要件，是立法上的成功创新。
（２）为行使不安抗辩权的当事人设定两顼附隧义务。根据合同法原嬲，合同双方当攀入的权利义务对等、利益平衡，所以不安抗辩权既给陷于不安状态的先
预期违约与不安抗辩权比较研究
给付一方当事人提供了合同利益的保障，又令其担负两项附随义务，即通知义务与举证义务。曙刀第６９条规定：“当事人依照本法第６８条规定中止履行的，应当及时通知对方＂，由此，使对方当事人在接到通知后及时提供保证，从而消灭该不安抗辩权。因为，主张不安抗辩权是权利人单方意思，其行使无需征得对方同意，这样就会出现利益倾斜，而通过通知义务的承担，则使双方利益再次获得平衡。第６８条还规定了主张不安抗辩权人应承担法定的举证义务，要求行使不安抗辩权的当事人举出另一方不能履行的确切证据。若举证不能，则依第６８条第２款承担违约责任。因为法律保护交易的公平与安全，不允许一方随意地借口另一方不能履行合同而中止自己先履行合同的义务。
（３）赋予不安抗辩权人以合同解除权。按传统不安抗辩权理论，不安抗辩权的行使是权利人可以中止自己对待给付的义务，一旦对方提供了充分的担保，则不安抗辩权消灭，应继续履行合同。但如果对方不提出履约保证，权利人是否可以接着解除合同，许多国家的法律对此都规定得十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先予给付方的利益。我国《合同法》克服了这个局限，明确规定了对方在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分。但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，因为在被要求提供担保的一方未提供担保时，其行为已转化为预期违约行为，权利人当然可以就其违约采取违约救济措施，而不再是行使履约抗辩权了。所以，对于此“合同解除权”的存废问题我们后面再作讨论。
２、我国不安抗辩权的缺陷
我国《合同法》上所规定的不安抗辩权，虽较传统大陆法系不安抗辩权更先进，却仍然有一定缺陷：
（１）“适当担保＂含义不明确。《合同法》第６９条规定：“对方提供适当担保时，应当恢复履行。＂但是对于“适当担保＂的含义，《合同法》并未予以明确，也未提供具体的判断标准。由于法律的缺位，给实践操作造成了困难，并且给予了先履行方可乘之机。如果他不想继续履行合同，就可能对丧失履行能力的相对人所提供的担保给予种种刁难，认为他提供的担保都不“适当’’。
（２）“合理期限＂规定不具体。合理期限意味着不宜过短也不宜过长，期限过短，后履行方无法在此期限内提供担保或恢复履行能力；而期限过长，先履行方无法及时寻求救济措施，利益受损会增大。
（３）我国合同法对不安抗辩权人行使不安抗辩权负担的举证责任规定的过严，限制了该制度的发挥。因为大多数不安抗辩权人都没有足够的时间、专业手阳王家福主编，《中国民法学．民法债权》．法律出版社，１９９ｌ版．第４０６页
预期违约与不安抗辩权比较研究
段、技术知识去获取“确切证据＂，这样就将剥夺受害人获得救济的权利。
我国的不安抗辩权在继承传统大陆法系中的不安抗辩权制度的同时，又对其有所扩张，而其所扩大的适用范围和增加的救济措施恰恰是英美法系预期违约制度（默示预期违约制度）中的几种适用情形和救济措施。由此可见，我国的不安抗辩权是融二者为一体的制度。
二、我国的预期违约制度
（一）我国《合同法》中的预期违约制度
我国《合同法》采纳了英美法中的预期违约制度。该法第９４条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”第１０８条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可以认为，这两条规定确立了我国合同法领域的预期违约制度，它对于实现商品交易领域里的效益、公平、安全的价值具有重要意义。但是与传统法上的预期违约制度相比还存在着诸多问题。
（二）对我国预期违约制度的评析
根据上述规定，在合同履行期限届满之前，不管当事人一方是以“言辞＂或者是以“行为＂表示出其不履行合同的意图，均应构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法系中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，所以与英美法系的预期违约制度相比，我国的预期违约制度还存在诸多问题。
１、我国预期违约与传统预期违约的比较
（１）我国的预期违约制度自身的特点。
①适用范围广泛，适用于一切合同。
美国《统一商法典》和《公约》中的预期违约规则一般适用于货物买卖合同，在某些特定情况下也适用于不动产买卖合同。美国《合同法重述》及英美法判例原则有扩大其适用范围的趋势，除了上述买卖合同，还扩展到雇佣合同、租赁合同等双务合同，即便如此，其适用范围还是有限的。而我国《合同法》的预期违约制度则没有范围限制，其适用于一切合同，不管是涉外合同还是涉内合同，不管是双务合同还是有限制条件的单务合同，均可适用预期违约制度。
②明文规定了滥用预期违约救济权的责任。在合同签定后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方
预期违约与不安抗辩权比较研究
能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承担相应的法律责任。这一原理是各国法律公认的。但是只有在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。
（２）与英美法系的预期违约相比，我国预期违约制度的缺陷
①预期违约的救济措施不完善。
关于预期违约的救济措施，我国合同法第１０８条仅规定：“要求其承担违约责任＂，具体应承担什么样的责任未作明确规定。英美国家对预期违约救济措施的规定就具体一些。他们将明示预期违约的救济措施和默示预期违约的救济措施区分开来。对于明示预期违约的救济措施，英美的判例及成文法赋予非违约方选择权：非违约方可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并要求损害赔偿而不必等履行期限的到来，也可以不理会对方的预期违约而继续单方面坚持合同的效力等到实际违约时再寻求救济。
关于默示预期违约，在英美国家，均以中止履行合同义务为主要的救济措施。美国《统一商法典》第２．６０９条对此作了较为详细的规定。从这一规定看，对默示预期违约的救济措施不同于对明示预期违约的救济措施，非违约方不可以立即主张违约救济，而必须首先要求对方提供能够履行的保证。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行，但此中止只是一种抗辩，它不能使当事人从合同关系的束缚中解脱出来。所以，法律又规定，如果对方在收到预见方要求提供履约保证的书面通知后３０天内，没有提供适当履约保证的，预见方可以采取明示预期违约的救济措施。
②没有规定预期违约的撤回权。
我国合同法未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，又要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。而事实上是司法实践中也出现预期违约方在作出拒绝履行的表示后又撤回其拒绝的表示，想维持原有的合同效力的情况。英美判例及美国《统一商法典》对此作了规定，要求撤回其先前的意思表示须受下面条件约束：ａ．撤回的请求必须在对方没有解除合同之前作出；如果对方已经作出解除合同的表示的，契约就已经解除而无法继续保持效力；ｂ．撤回必须在对方的合同地位没有改变以前为之；ｃ．受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。笔者认为，现实中情况比较复杂，一味否定当事人的撤销权可能有碍于双方当事人合同目的的最终达成，有时重新促成合同履行对双方当事人均是有益的。我国合同法应当参考国外立法对此予以灵活规定。
２、我国的预期违约制度自身存在的缺陷
（１）预期违约制度体系和概念界定的缺陷。①法律条文分散，缺乏系统性。
预期违约与不安抗辩权比较研究
合同法关于预期违约的规定分别规定在第六章“合同的权利和义务”中的第９４条以及第七章“违约责任＂中的第１０８条中，这就使得同一制度的相关规定分散在两个章节中，使其缺乏独立性与缺乏系统性，这既不符合法律规范的逻辑结构要求，也容易造成法律适用的困难。
②相关概念表述前后不统一。
由于有关预期违约的两个条文分别规定在两个章节中，所以立法时未能充分考虑到两部分相关概念在语言表述上的一致性。如第９４条对预期违约方不履行的行为表述为当事人不履行“主要债务＂，而第１０８条又表述为不履行“合同义务’’。另外，第１０８条中当事人以自己“行为’’表示不履行合同义务的，对此“行为＂的包括情形，法条亦没有规定，也缺少准确的外延和判断标准，在司法实践的具体适用上也是一个难题。
（２）预期违约制度适用上的缺陷
①预期违约构成要件的判断标准不明确
《合同法》第１０８条只规定了，“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的＂可以构成预期违约，但是对于违约要达到的程度，对方当事人判断的标准，法条却没有规定清楚。而《合同法》第９４条第２款规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”，虽然条文中用“主要债务＂对１０８条进行了补充，但是对于“主要债务＂的具体含义仍没有作出明了的规定，此种判断标准的模糊与不明确，造成受害方无法准确判断对方是否存在预期违约，这既不利于当事人对自身行为法律后果的预测，也不利于预期违约制度功能的发挥。
而对此英美法及《公约》都作了比较清晰的规定。美国《统一商法典》第２．６１０条规定，构成预期违约必须是造成对方当事人合同价值的严重损害，即违反了合同的主要义务。如果只是一般的损害，则不构成预期违约。《公约》在第７１条也作了类似规定，该条规定“（１）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务＂。第７２条规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。＂可以看出，《公约》是以当事人的行为是否是不履行合同的“大部分重要义务”和根本违反合同作为预期违约的判断标准的。
②默示预期违约的适用范围不明确
从第１０８条我们可以看出，《合同法》关于默示预期违约的情形表述比较含糊，只规定“一方当事人以自己的行为表明不履行合同＂，并未明确规定是否包括：一方当事人的经营状况严重恶化，转移财产或抽逃资金以逃避债务，以及丧失信誉等情形。在市场经济条件下，随着交易的频繁发生，风险也日益增加，所
预期违约与不安抗辩权比较研究
以信用和信赖已成为维系人类生产和生活正常进行的纽带，但实际上背离信用与信赖的不仅仅是人的“行为”，诸如经济状况恶化、商业信用下降等情况也会导致将来不能履行合同的风险。正因为如此，美国《统一商法典》、《公约》都对此进行了规定，以期更充分地保护债权人的期待利益。反观我国《合同法》关于预期违约的条款，因其过于概括、抽象，则造成实践中难以操作。如果默示预期违约的适用范围仅限于一种“行为”，则其它可能导致对方不履约的情形所带来的风险，只可通过不安抗辩权制度第６８条的规定加以解决。但因不安抗辩权的适用有严格的前提条件，必须是先履行义务方才能提起，后履行义务方当事人纵使眼看对方有严重丧失商业信誉等行为，也只可等待履行期的到来，而不能及时要求对方提供担保或解除合同请求赔偿。显然，这样将大大削弱预期违约制度的作用，使许多债权人在履行利益面临风险时无法寻求法律保护。故笔者认为，对于当事人有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、商业信誉下降等客观情况的应属于预期违约范畴。，
③第６８条规定与第９４条第２款规定相互矛盾
根据第９４条第２款，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方有权解除合同。根据该规定，在一方当事人明确提出毁约的情况下，另一方当事人应该适用第９４条规定，即直接享有解除权，这一点是毫无疑问的。但在出现一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务的情况时，如：出卖人就同一标的物订立两份买卖合同，此类情况可以两种解释，一种即为第９４条第２款的“一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务＂，另一种即为第６８条第４款“丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形＂。如果以自己的行为表明其不履行主要债务的一方当事人是后履行义务的一方当事人，那么先履行义务一方当事人是遵照第６８条规定，暂时中止履行，等待对方提供履约保证，还是遵照第９４条第２款规定，直接解除合同？这就使得在同一情况下，产生不同的权利救济措施，出现权利选择的矛盾。若依第６８条，先为履行人只能中止履行，但依第９４条第２款，则可以直接解除合同。此时如果让先履行人选择适用法条，其可能出于自身利益的考虑，选择适用第９４条第２款，直接行使合同解除权，这就可能造成先履行方滥用合同解除权的局面，也使第６８条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施——先履行人只能中止合同履行，并且负举证与通知义务形同虚设，严重损害后履行方的期限利益，因为后履行方的困难可能是暂时的，另外，直接适用第９４条第２款解除合同，也可能会造成履约率的降低，这与合同法促进交易的立法目的背道而驰，所以，笔者认为，在以后的立法或司法中必须解决第６８条与第９４条第２款相互矛盾的问题。
预期违约与不安抗辩权比较研究
三、我国不安抗辩权与预期违约的重合和冲突
透过我国不安抗辩权帮预期违约制度与两大传统立法的比较，我镌可以看出，《合同法》规定的不安抗辩权在内容上和操作性上都较大陆法系国家相应制度有了重大发展。但是这只是孤立考虑我国不安抗辩权而得出的结论。如果具体放眼《合网法》的不安抗辩权与预期违约制度的实际运用、操作，则两者盼重合与冲突问题就会突显出来。前面我们已经讲了《合同法》第６８条和第９４条第二款相互矛盾的情况，下面我们将通过一个案例更具体地阐述一下。
２００１年ｌＯ月１８隧，某造纸厂和某纸箱厂签订了一份关于牛皮箱板纸的购销合同。合同约定，造纸厂于２００１年１２月１８西到２５日的一周时闻内交付各种规格的牛皮箱板纸２０００吨，而纸箱厂在收到货物后一周内支付货款７００万元。造纸厂在合同签订后积极安排计划、组织生产，到１１月中旬已经生产近ｌｏｏＯ吨。但是这时从其他造纸厂监务员那里呀说该纸箱厂出现经营危机，该纸箱厂为了逃避债务，将流动资金和一部分生产设备拿出来重新组建了一家新的包装公司，纸箱厂已经成为一个空壳企业，没有还债能力。１１月２０日造纸厂向法院起诉，主张纸箱厂预期违约，要求解除与纸箱厂的合同。并赔偿相关损失。法院在睾理过程中形成了两种不同的意见：一种意见认为造纸厂起诉错误，因为合同法将财产抽逃的行为规定为是行使不安抗辩权的原因，因此，造纸厂应行使不安抗辩权，不得立即解除合同，只有在纸箱厂未提供适当担保后，造纸厂才能起诉纸箱厂，因此，法院应该驳圜造纸厂酶诉讼请求。另一种意觅认为，纸箱厂因接逃资金的行为而丧失履行合同的能力，并且这种行为能够表明纸箱厂已经不能履行其合同义务，因此，造纸厂完全可以以默示预期违约的规定提起诉讼，要求解除合同并赔偿损失。本案的焦点在于默示预期违约中的“行先＂是否包括了转移财产、抽逃资金的行为。或者说当此类行为出现时，是否发生不安抗辩权与预期违约的竞合。《合同法》第６８条第二项规定了转移财产抽逃资金的行为，第四项又规定了其他可能导致履行能力丧失的情形，这些其他情形应该包括行为。第９４条第二款和第１０８条规定了预期违约制度，其中包括了以行为表示的默示预勰违约，这样，就产生了一个问题——当在有先后履行顺序的双务合同中，后履行一方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权制度还是依预期违约制度来主张窦己的权益呢？嘲这也就擞现了两者的重合和冲突阅题。
（一）法定事由上的重合
由予预期违约制度包括异时履约与ｊ｝异时履约，双务合同与单务合圊中的风
【２８】林冰．《不寰抗辩权与预期遣约制度研究》。硕士学位论文．苏州大学，２００３年２７
预期违约与不安抗辩权比较研究
险规制，因而导致《合同法》中第６８条、第６９条，第９４条、第１０８条相互重叠。（而第９４条与第１０８条的主要区别在于对“主要债务＂和“合同义务＂的阐述上）表现为：１、第６８条第１款第２项规定的“转移财产，抽逃资金”包括在第９４条的“当事人以自己行为表明不履行主要债务＂的情形中：２、第６８条第１款第３项规定，“丧失商业信誉”，也包括以自己的行为表明已丧失商业信誉，也与第９４条所规定的情形交叉；３、第６８条第１款第４项规定，“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形＂，也不排斥第９４条所规定的“当事人以自己的行为表明不履行主要债务”。所以，在两项制度的适用上，同一行为既可认定为不安抗辩权的法定事由，也可认定为预期违约制度的法定事由。
（二）法律逻辑上的冲突
尽管两大法系的区别日趋淡化，彼此取长补短已是各国立法界的共识，但这种渗透与融合绝不应该是简单的法条的相加，因为两大法系均有各自严密的逻辑系统。而我国的合同法也未达到两者的完美融合境界。我国合同法将基于预期违约制度理论丽延伸出来的合同解除权规定在不安抗辩权中，不能不说是一种混淆两大法系法律逻辑上的冲突。汹１
（三）判断标准上的冲突
根据《合同法》第６８条规定，先履行义务人行使不安抗辩权的标准为“有确切证据证明’’，尽管该标准已较为客观、严格，但为了防止先履行义务人主观判断的任意性，法律规定其首先仅享有中止履行权，这样也便于后履行义务人有机会提出履约担保或恢复履约能力。而《合同法》第９４条及第１０８条规定的适用预期违约制度的标准是“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务（主要债务）＂，对方当事人可以要求其承担违约责任或解除合同。显然，与不安抗辩权制度相比，预期违约制度适用的标准非常模糊。从逻辑上讲，该判断标准的设立与其相应后果不相符合。也就是说，解除合同的条件比中止履行合同的标准反而更宽松。显然，违背了合同法鼓励交易的立法宗旨。同时，也由于判断标准的模糊造成了司法实践中的操作困难。
（四）救济途径上的冲突
《合同法》第６８条、第６９条规定的救济途径是由宽到严循序渐进的。先履行义务人在法定条件取得中止履行的权利，后履行义务人由此取得再抗辩权——在先履行义务人中止履行后，以先行对待给付或提出充分担保来对抗中止履行权卿贺丹青．《中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择》．池州师专学报，
２８第１６卷第２期
预期违约与不安抗辩权比较研究
利人，从而恢复合同履行。若后履行义务人未在合理期限内恢复履行能力或提出担保，则先履行义务人获得合同解除权。而《合同法》第９４条、第１０８条规定的权利救济途径却是直接解除合同，要求预期违约方承担违约责任，不必经过中止履行这一缓冲阶段。由此造成相同的法定事由存在不同的救济途径。而且，由于一方合同当事人预期违约时，非违约方可有选择不同救济途径的主动权。根据预期违约制度的规定，其选择方案有：１、坐等事态发展，待实际违约产生后追究其违约责任；２、在掌握“确切证据”证明预期违约方有丧失或可能丧失履约能力后，根据第６８条、第６９条行使不安抗辩权；３、直接解除合同，追究对方违约责任。显然，对违约方的利益保护是不公平的。《合同法》中的预期违约制度起条款中所隐含着对合同一方故意违约“严厉惩罚’’与“深恶痛绝”的道德判断标准是显而易见的。然而，预期违约的法定事由不局限于故意违约。违约一方的固有利益与权利也应得到法律的充分保护。而且，现代经济分析法学家也证明“故意违约有时是有效率的。＂当然，在当今市场信用相当低下的经济环境下，对违约的制止尤为迫切，但如果过于关注道德价值而忽略合同双方当事人的利益平衡，以放松合同解除权来“惩罚’’违约方，则预期违约制度的立法目标将会落空。
我国预期违约制度与不安抗辩权之间存在如此的重合和冲突，既给当事人造成了寻求何种法律救济的判断上的混乱，也造成了司法实践过程中法官的选择具体法律适用的操作难的问题。所以，在我国法律制度的发展完善过程中应予以解决。
预期违约与不安抗辩权比较研究
第四章完善我国的预期违约与不安抗辩权制度通过前面对两大法系的预期违约与不安抗辩权制度的比较分析，得出的结论是：预期违约与不安抗辩权是两种不同的，相互独立的、不可相互代替的制度。因此，我国《合同法》同时规定这两项制度是有其必要性和可行性的。尽管现行两项制度中仍然存在缺陷，甚至是两者的重合和冲突，但绝不可偏废其一。现在的迫切任务是完善、整合两项制度，解决现存的问题，使其各自发挥应有的作用。
一、业法元音一、立法完善
欲根本解决不安抗辩权制度与预期违约制度之间的冲突，只能在未来修订《合同法》时完善预期违约制度及取消不安抗辩权的相关内容。
（一）完善预期违约制度
１、调整预期违约制度的立法体系
在制度设计上，建议将预期违约制度集中在一个章节中予以规定。《合同法》中关于预期违约制度的规定既出现在“合同的权利义务终止＂一章中，又出现在“违约责任’’一章中，实际操作时，不易于当事人掌握，尤其容易使当事人混淆对同一违约责任的救济方法。笔者认为，应参照英美法的实践及立法经验，并根据预期违约并非实际违约，而将其与实际违约区别开来作为一项独立的制度系统，完善地规定于“违约责任”一章中。同时对明示预期违约和默示预期违约的构成要件、救济手段及一些适用中的特殊问题如要求担保的期限、通知义务、是否能对明示的预期违约的撤回、滥用预期违约应承担的法律责任等作出明确的规定。
２、规范法律术语
进一步明确区分明示预期违约和默示预期违约，同时对有关法律术语进行统一和规范，明确界定有关概念的内涵和外延。如将《合同法》第９４条中的“不履行主要债务”和第１０８条“不履行合同义务＂统一表述为“不履行合同主要义务＂。这样可以避免在法条理解上的误差。如果仅仅按照第１０８条规定“不履行合同义务＂就构成预期违约，那么对合同一般义务的违反也将造成预期违约，会造成预期违约适用上条件的过于宽泛和当事人对该制度的滥用。因此对于不履行合同义务的程度应当予以区分对待。
对于“不履行合同主要义务’’的判断，应在合同法中作出原则性规定。具体标准可以由司法解释进一步细化。不履行同主要义务首先应当表现在对合同主要条款的不履行，并对另一方当事人从合同履行中应当获得的利益有重大的影响。
预期违约与不安抗辩权比较研究
标准可以参考英国法的当事人的违约行为“触及合同根基＂的标准以及《公约》中根本违约的规定。
３、完善预期违约制度的内容
（１）增加明示预期违约撤回权的内容
此项我们可以借鉴美国《统一商法典》的规定，涵盖以下内容：
①合同履行期限届满之前，当事人可以撤回明示不履行的意思表示，但须符合以下条件：撤回的请求必须在对方未解除合同之前作出；撤回必须在对方的合同地位未根本改变之前；如果对方以某种其它方式表明毁约已成定局，毁约不得撤回。
②撤回毁约必须明确的向受损方表示出撤回毁约、准备履约的意愿。该“明确”不必非要以书面形式，但如语言模糊令人产生歧义或以行为表示均不能归为明确。
③毁约方撤回毁约，其须按预期违约的有关规定提供适当担保。
④一方如接受对方的撤回请求，双方即恢复原合同权利义务关系。但受损一方因对方毁约而迟延履行，应予免责，但非因对方毁约造成其迟延履行合同的，或者迟延履行以外的违约情况，仍应负相应责任。
（２）健全默示预期违约的要件
严格将“必须首先要求对方提供担保’’作为判断默示预期违约成立的要件之
一。这样就既可以减少因受害方掌握的证据与事实有差距而导致错误解除合同的可能性，又可以给另一方提供保证、维持合同效力的机会。在我国市场经济建设过程中所出现的社会信用度较低、合同履行率较低的不正常情况下，尽量鼓励当事人维持合同效力应该成为立法者和司法者的考虑因素之一，而在法律未明晰的情况下，作为司法者应对此严格把握。对默示预期违约受害方发出让对方提供履约担保的通知，一旦对方以未收到“受害方请求担保的通知”作为抗辩时，受害方对其“发出通知”应负举证责任。法官对提供担保的期限合理与否自由裁量，应根据当时的具体情况。如果受害方在“通知＂中规定了“期限”，则依据这个期限。如果受害方未在“通知＂中规定“期限＂而对方又因此而抗辩则法官应根据市场价格变化快慢、货物的性质等客观情况对期限的合理性予以判断。当然，笔者认为，这个期限的上限可以参照美国《统一商法典》第２．６０９中３０天的规定，从违约方收到有正当理由的要求时起计算，超过该期限则应视为默示预期违约。
因预期违约的理念在我国经济和法律领域是一个较新的事物，又因我国合同法对预期违约的规定松散、凌乱、甚至是矛盾与空白，这使人们在“知法”上就遇到了困难。故使得严格“守法’’失去应有的依托。在此，与其要求执法者“执３ｌ
预期违约与不安抗辩权比较研究
法必严＂，不如说在执法者面对纷繁具体的案件时应以民法公平原则、对等原则以及合同法诚实、信用和一些基本商业原则去灵活、理性地分析和裁决。我国《合同法》开创地规定预期违约制度，也意味着我国将在司法实践中加入到不断地对这项制度的理解与完备的进程中。不论是从立法技术、还是从执法技术上讲，都应以更好地维护合同交易双方的利益，充分发挥制度本身的作用为目的。
（二）取消不安抗辩权的合同解除权
不安抗辩权的制度设计目的在于阻却迟延责任的发生，对抗请求权。抗辩权行使后，合同关系依然存在，各自的权利、义务关系也不因此而消灭，只是履行期届至的当事人因此而不负迟延履行责任。从抗辩权行使的法律后果看，法律仍希望后履行方能够实际履行义务，而其对先履行方的保护只不过是若任凭不安事由的存在和继续，将显失公平，损害交易安全。从本质上讲，不安抗辩权是以消极手段对抗他方履行请求，它无法救助债权不能实现的风险。即使同意赋予不安抗辩权人合同解除权的学者，也持“诚信解约说＂：如果相对人反复拒绝提出给付或提供履约担保，有背诚实信用原则，经过相当期限后，应当认为先给付人有解约权。所以，不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不行使，而不应发生合同解除效果。即不安抗辩权的本质不能衍生出合同解除权。在我国《合同法》中取消不安抗辩权制度所规定的合同解除权，既能还不安抗辩权制度本来面貌，又能使其与预期违约制度有很好的衔接，发挥两项制度各自应有的作用。
二、运用司法解释解决两项制度的问题
法律本身的不明确以及法律适用的冲突将导致当事人行为和法官判决的混乱，不利于制度设计的初衷和平衡当事人的利益。但《合同法》刚出台不久，不可能朝立夕改，借助司法解释创造性地整合、协调不安抗辩权与预期违约的适用，不失为一条现实的解决之道。台湾著名学者王泽鉴认为：“凡法律均须解释始能适用＂。可见法律解释意义之重大。其功能不仅限于“单纯探究法律规定意旨（目的、内容）还扩展到进而对法律进行漏洞利流、价值利流，回避恶法等方面＂。我国《合同法》引进了英美法的预期违约，却不够完善。实际上，不安抗辩权和预期违约制度须相互补充才能充分发挥作用。我们这方面的立法不需要全部推翻重建，大部分问题通过司法解释解决即可。
（一）预期违约与不安抗辩权适用的衔接
要想解决司法实践中预期违约与不安抗辩权的重合和冲突，保证双方当事人３２
预期违约与不安抗辩权比较研究
的利益平衡，并且保持法律内部的逻辑性，笔者认为最为有效的途径就是促成两项制度适用上的衔接。
１、衔接两项制度的必要性
预期违约规则和不安抗辩权在功能上、技术构成上都没有直接的关系。但是如果不把目光仅仅停留在规则的逻辑性上，而探寻实践中对于当事人的意义，则两种规则大有关系。当发生一方明示不履行、以行为表明不履行及其他令对方不安的情形时，陷于不安的债权人既需要有不安抗辩权来免除自己不履行债务的责任，又需要有办法在必要的时候解除合同乃至更进一步请求对方赔偿，一个是防守的权利，一个是进攻的权利，对于陷入不安的债权人来说，真可谓“一个都不能少’’。
如果只有不安抗辩权而没有预期违约规则，那么陷于不安的先给付义务人就只能停止自己的给付，然后等。等到什么时候呢？看法律规定。从德国旧债法第３２１条来看，要等到永远。所以判例学说上又给了当事人一定条件下的解除权。但是如果没有预期违约规则，当事人就只能如此了。这太不够了。所以，德国有不安抗辩权，更有相当于预期违约规则功能的履行不能制度，以及判例学说所发展的履行拒绝。虽然我国的不安抗辩权制度规定了合同解除权，但笔者要强调的是不安抗辩权本质上不应包括此权利。
如果只有预期违约规则而没有不安抗辩权，又怎样呢？那么当发生了预期违约后，假如债权人自己的债务履行期还很遥远（或者是后给付义务人），还可以等一等再解除合同（比如试图说服对方撤回履行拒绝）。可是千万不要等过了自己的债务履行期，否则自己反倒违约。所以，债权人的唯一选择是赶快解除合同。但是这样却不利于交易安全及合同的有效履行。同时由于默示预期违约的构成要件中存在主观过错要件，所以有时候很难判定，这样也就可能造成自己反倒违约的后果，因此如果只有预期违约的直接解除合同则会对债权人存在不利的风险。
所以，一方面解除合同意味着合同关系的结束，交易的终结，较抗辩权而言是一种要激烈得多的救济手段；另一方面，判断当事人的行为己确定的表明其拒绝履行的意愿并不容易，而且在特殊情况下确实存在界限模糊问题，这是各国法律实践都普遍存在又难以解决的难题。所以，倘若能衔接适用不安抗辫的权利，将有助于解决两难的尴尬。
２、两项制度具体适用上的衔接
（１）统一两者的判定事由
即将《合同法》第６８条规定的丧失或可能丧失履行债务能力的四种情形作为判断默示预期违约的客观标准，即：１、一方经营状况严重恶化；２、一方转移财产，抽逃资金；３、丧失商业信誉；４、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他３３
预期违约与不安抗辩权比较研究
情况。这样就可以解决司法实践中法官及当事人难以判断的问题。
（２）限制当事人的选择权
当默示预期违约与不安抗辩权发生重合时，有必要通过司法解释对当事人的选择权给予限定。
笔者认为应限定优先适用不安抗辩权的规定。一方面，不安抗辩权是先中止合同的履行，只是暂时地阻止而非永久地消灭合同的效力，符合严守合同、维护交易安全的民法基本原则。另一方面，不安抗辩权制度很好地平衡了双方当事人的利益。这样就可以避免不安抗辩权与默示预期违约在适用中的冲突问题。在用尽不安抗辩权的救济方式后，即行使中止履行权，要求对方提供履约担保后，对方仍不能提供担保或恢复履行能力的，则对方即违约方构成默示预期违约，此时，非违约方可以运用默示预期违约的救济方式，即解除合同，并要求违约方赔偿损失。
由于上述理由的存在，对于前面所述的造纸厂与纸箱厂合同纠纷一案，我同意第一种处理意见，应优先适用不安抗辩权制度的规定。所以，该案造纸厂不能直接解除合同，而应该先中止履行自己的义务，并通知纸箱厂提供担保或恢复履行能力，如果纸箱厂不能提供担保或恢复履行能力，则纸箱厂构成预期违约，造纸厂才能解除合同，并要求纸箱厂赔偿损失。
我们可以看出，这样的限定既可以合理划分预期违约规则与不安抗辩权的适用界限，又可以巧妙地设计二者的衔接，以使二者协调，从而更加和谐的发挥作用。
（二）对预期违约相关问题的重新解释
１、重新解释《合同法》第９４条第２款
可以将该条款解释为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要义务的，对方可以要求其继续履行合同，也可以解除合同、要求赔偿损失，但应及时书面通知违约方；在履行期限届满前，当事人一方以自己的行为表明或客观事实表明其不履行合同主要义务的，对方可以及时书面要求违约方提供履约保证，违约方若对履行合同提供了充分保证，对方应继续履行合同，违约方自书面通知后在合理期限（该期限可依照我们前文所讲的３０天的上限规定）内，未提供履约保证的，对方可以解除合同，要求赔偿损失。
２、将预期违约的适用条件具体化
将预期违约的一些适用条件予以具体化，以便于当事人判断和法官裁判。“明确表示＂解释为不履行义务人自愿地、无条件地和不含糊地作出意思表示；“不履行＂解释为重大的不履行、是不履行合同的主要义务，该不履行行为会对相对
预期违约与不安抗辩权比较研究
人的利益产生重大影响，将导致合同目的落空；同时，不履行合同义务须无法定的理由。对于默示预期违约，其适用条件可概括为：对方当事人履约能力严重不足；对方当事人的商业信用有严重缺陷；对方当事人的客观行为表明他将不会或不能履约。即如前所述可将《合同法》第６８条规定的丧失或可能丧失履行债务能力的四种情形作为判断默示预期违约的客观标准。通过这样的解释可以使预期违约适用条件进一步具体化，使其具有较强的可操作性。
３、关于预期违约的损失赔偿
具体可以解释为：受害人接受违约时，在确定预期违约的赔偿损失时，只能根据履行期前的市场价而不能根据履行期到来时的市场价格来计算损失，并确立毁约方应赔偿的数额。受害方不接受预期违约，而等待履行期到来后，让对方承担实际违约赔偿责任。在计算赔偿数额时，如果受害方未采取措施减轻其应当减轻的损害，该数额应当从赔偿数额中扣除。
（三）对不安抗辩权相关问题的重新解释
１、进一步明确不安抗辩权的相关规定
（１）明确“适当担保＂的含义。所谓适当，一方面必须是足够的，必须确保先行履行的不安抗辩权人在履行后能得到对方的对待给付；另一方面必须是必要的，不安抗辩权人行使不安抗辩权不能漫天要价，提出不合理的担保要求。按照学者的一般看法，提供适当担保是指提供充分的“履约保证’’，它不一定是财产担保，但如果债务人愿提供财产担保，则更符合债权人的利益。一般来说，履约担保应包括保证按期履行的表示、如不能履行合同如何赔偿债权人的损失等。只要足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。一项保证是否充分，应由债权人自己决定；如果他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人仍要求债务人必须找到其指定的公司或个人为债务人作保，则属于不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。
（２）明确“合理期限”的含义。合理期限意味着不宜过短也不宜过长，如果期限过短，在此期限内后履行方可能无法提供担保或恢复履行能力；而如果期限过长，又可能导致先履行方无法及时解除合同，进而使其利益受损增大。笔者认为，对于该“合理期限”首先应当由双方当事人协商确定，如协商不成，则应由法律明确规定。我国的法律可以参考、借鉴美国《统一商法典》中３０日期限的规定。
（３）明确损害赔偿请求权。根据相对方是否有过错来确定相对方是否应承担赔偿责任。如果相对方造成合同不能履行具有故意或明显过失，如《合同法》第３５
预期违约与不安抗辩权比较研究
６８条规定的第二种情形，即转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情况，则显属相对方故意不履行合同，此时如果行使不安抗辩权的一方当事人受到实际的损失，即可要求相对方赔偿；如果造成合同不能履行，相对方并无过错，甚至是某些相对方无法预料的情况出现，则此时如果要求相对方承担损害责任也有损公平。
２、适当降低权利人举证责任
（１）如果权利人行使中止履行权，则应当根据对方的客观情况来判断其是否存在显然不履行合同大部分重要义务的事实。
（２）《合同法》第６８条规定的“确切证据＂实际很难取得，所以笔者认为，在要求行使权利一方负举证责任的同时，也应当要求侵害方负一定的反证义务。例如，权利人有理由认为对方在履行期限届满时将不能或不会履行合同义务，并且能够提供对方转移财产、抽逃资金以逃避债务或停止支付到期债务，并呈连续状态或有多项债务久拖不付、失去信用等有关证据，如果在此情况下，对方不能反证自己具有履约能力或没有权利人认定的违法行为或信用良好，便可推定权利人行使不安抗辩权的举证理由成立，权利人即可行使不安抗辩权来保护自己的合同利益。
预蒡ｌ违约与不安抗辫投比较研究
结论
预期违约作为英美法系一项比较成熟的理论，在当事人利益保护方面确立了优良的制度。《公约》采纳了英美法盼预期违约制度框架，为众多国家接受。丽我藿佟为一个有着大黼法系传统魏国家，在借鉴、吸骏了预麓违约割度的同时，改造、完善了大陆法的不安抗辩权制度。但是如前文所述，我阑《合同法》中的规定与英荚法系、大陆法系、《公约》相比，虽然有自己的特点及优点，但也存在一些翔题。诸如不安抗辩权中规定了“合霹解除投’’，预期违约制度条文分散、内涵单薄、内容欠缺等，由此一系列立法方面闯题，造成了司法实践中豹法律适用的困难。本文通过对两大法系中的预期违约制度与不安抗辩权制度的比较研究，追根溯源，找寻二者酶裙似之处期存在的差别，确定秀顼制度各自存在的必要性，麸两迸一步探讨我孱《合弱法》孛两顼割度鹃重合与冲突，指塞必须在未来立法时宪善预期违约制度，还原不安抗辩权的性质，使得两颁制度相衔接，各自发挥其应有的作用。同时，借助法律解释来解决现存的问题，杰为一条现实之计。我们簧在保持法律概念闽应有的逻辑，维护法律结梅鳃严密性酶弱时，社绝对同一情形给予不同法律救济的现豫。只有现存的立法缺陷都解决了，两项制度才能在我嗣《合同法》中实现真正的融合，才能真正的在社会生活中得以充分的运用。３≯
预期违约与不安抗辩权比较研究
参考文献
著作类
１．王利明．《民商法研究》（第四辑）．法律出版社，２００１年版
２．葛云松．《期前违约规则研究—兼论不安抗辩权》．中国政法大学出版社，２００３年版
３．（美）Ａ．Ｌ．科宾．《科宾论合同》（一卷版）（下）．王卫国等译．中国大百科全书出版社，１９９８年版
４．郑玉波．《民法债编总论》（修订二版）．中国政法大学出版社，２００４年版
５．李永军．《合同法》．法律出版社，２００４年版
６．史尚宽．《债法总论》．中国政法大学出版社，２０００年版
７．王利明．《违约责任论》（修订版）．中国政法大学出版社，２００３年版
８．朱岩编译．《德国新债法：条文及官方解释》．法律出版社，２００３年版
９．杜景林，卢谋编著．《德国债法改革：＜德国民法典＞最新进展》．法律出版社，２００３年版１０．韩世远．《合同法总论》．法律出版社，２００４年版
１１解琳，张净编著．《英国合同法案例选训》．对外经济贸易大学出版社，２００４年版１２．叶林．《违约责任及其比较研究》．中国人民大学出版社，１９９７年版
１３．王军．《美国合同法》．对外经济贸易大学出版社，２００４年版
１４．邱聪智：《新订民法债编通则》（新订一版）（下）．中国人民大学出版社，２００４年版１５．王利明．《合同法新问题研究》．中国社会科学出版社，２００３年版
１６．王泽鉴．《债法原理》（第一册）．中国政法大学出版社，２００１年版
１７．王泽鉴．《民法总则》（增订版）．中国政法大学出版社，２００１年版
１８．江平主编．《中华人民共和国合同法精解》．中国政法大学出版社，１９９９年版
１９．张广兴．《债法总论》．法律出版社，１９９７年版
２０．王利明，崔建远．《合同法新论・总则》（修订版）．中国政法大学出版社，２０００年版２１．张民安，王红．《合同法》．中山大学出版社，２００３年版
２２．隋彭生．《合同法要义》．中国政法大学出版社，２００３年版
２３．何宝玉．《英国合同法》．中国政法大学出版社，１９９９年版
２４．王利明．《民商法研究》（第二辑）．法律出版社，２００１年版
２５．王泽鉴．《民法学说与判例研究》．中国政法大学出版社，１９９８年版
２６．姚志明．《债务不履行之研究》（一）．儿照出版有限公司，２００３年版
２７．罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・Ｇ．莱塞．《德国民商法导论》．楚建译．中国大百科全书出版社，１９９６年版
２８．孙新强译．《美国＜统一商法典＞及其正式评述》（第一卷）．中国人民大学出版社，２００４年版３８
预期违约与不安抗辩权比较研究
２９．约翰・史密斯爵士．《合同法》（第４版）．张听译．法律出版社，２００４年版
３０．（英）马纳．萨夫（ＭａｒｎａｈＳｕｆｆ：《合同法基础》（第二版）．武汉大学出版社，２００４年版文献类
１．杨永清．《预期违约规则研究》．《民商法论丛》，第三卷，法律出版社１９９５年版２．南振兴郭登科。《预期违约理论比较研究》．《法学研究》，１９９３年第ｌ期。
３。梁海静．《预期违约及其救济方法比较研究》．《民商法论丛》第１３卷，法律出版社，２０００年版
４．姚军兰，全军．《论预期违约与不安抗辩制度》．《法学杂志》，１９９７年第４期。
５．董茂云．《比较法律文化：法典法与判例法》．中国人民公安大学出版社，
年版２０００
６．何勤华．《法的移植与法的本土化》．法律出版社，２００１年版。
７．徐永盛．《对我国合同法预期违约制度的几点看法》．北大法律信息网
８．李寿双。《预期违约制度与不安抗辩权之比较》．北大法律信息网
９．蓝承烈．《预期违约与不安抗辩的再思考》．载于《中国民法学精粹》，机械工业出版社，２００４年版
１０．曲红霞袁江华：《认定预期违约的两个误区》，２００１年８月３０日，人民法院报第三版１１．纪红玲等．《论不安抗辩权与预期违约》．《中央政法管理干部学院学报》，１９９９年第５期
１２．钟淑健．（简析＜合同法＞中的预期违约与不安抗辩））．载《当代法学》，２０００年第２期１３．冯建平．《不安抗辩权的法律性质及其适用》．载《人民法院报》，２０００年１２月８日１４．贾艳泽．《预期违约与不安抗辩权比较研究》．中国政法大学，２００６年３月
１５．梁慧星．《中国统一合同法的起草》．《民法论丛》第９卷，法律出版社，１９９８年第１版１６．刘凯湘，聂孝红．《论合同法预期违约制度适用范围的缺陷》．载于《法学杂志》，２０００年第一期
１７．王利明．《关于不安抗辩权的几个问题》．《民商法研究》第４辑，法律出版社，２００１年版
１８．谢燕鹏．《论预期违约规则与不安抗辩权之立法整合》．吉林大学，２００６年４月
１９．贺丹青．《中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择》．池州师专学报，第１６卷第２期３９
预蓊违约与不安挠辩权眈较研究
个人简历
何杰，１９８２年１１月１２日出生，女，辽宁省阜新市阜新县人，汉族。２００王年９月——２０黼年７月，就读予沈阳癖范大学法律系，法学专业。
２００５年９月——２００８年７月，就读于沈阳师范大学法学院，民商法学专业。２００５年７月，予沈阳师范大学，获泫学学士学位。
２００８年７月，于沈阳师范大学，获民商法学硕士学位。
发表的学术论文
何杰，《论＜物权法草案＞中的土地承包经营权》发表于《辽宁行政学院学报》，２００７年，第６期：第鹤页。
预麓违约与不安抗辩权魄较研究
后记
三年时光转瞬即逝，面对即将结束的校园生活，心中有万般不舍。而念及面前刚刚收笔的论文，我的心中也并不释然。我虽然对这篇论文进行了大量的翔识累积和资料查阕，但是，由于自己舱能力有限，文中还存在很多不足之处，敬请各位老师批评与指正。
借此机会，我要感谢法学院各位老师在三年中给予我的教诲。老师们以广薅的专业知识、严谨的学术作风、高迸的人格魅力，为我学习、做事与做人都树立了优秀的榜样。三年学习所得到的知识可以让我一生受用。
另强，我还要向我朝夕栩处的同学说声谢谢，感谢他们在共同度过的三时光中给予我的帮助与鼓励，他们饱满的热情、活跃的思维时刻感染和激励着我，并给予我许多启示，这段人生中最难忘的时光，我将永远铭记。
最后，我要感谢我的父母，感谢他们多年来对我的培养和教育，感谢他们无私的辛勤付出，祝福他们永远快乐，安康１４ｌ