从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构
摘要：正当防卫是一个老生常谈的话题，对它的讨论从未淡出过我们的视野。纵观我国这十多年的司法实践，案件被告人提出的关于正当防卫的辩护意见，法院鲜少承认。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件做了调查，发现绝大部分案件认定不构成正当防卫，很少部分被认定防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。那么是什么原因导致这一现象呢？本人尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。
Summary: Just defense is a cliché topic, and its discussion has never faded out of our horizons. Throughout my country more than 10 years of judicial practice, the defendant made a defense on legitimate defense, the court rarely admitted. Researchers from the national courts at all levels of public defense cases made a survey, found that the vast majority of cases found that does not constitute a legitimate defense, very few were identified as defensive too, only legitimate defense that only 6%. So what is the cause of this phenomenon? I try to interpret this phenomenon from the elements of proper defense and try to find a solution to the problem by reconfiguring the elements of legitimate defense.
关键词：正当防卫 构成要件 防卫限度 防卫人主观认定
Key words: legitimate defense elements of the defense of the defenders subjective identification
一、问题的提出
本案的被告人于欢的母亲苏银霞向赵荣荣借了100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以索要欠款为由纠集了郭彦刚，贺学程等十余人先后到苏银霞的公司催收债款。同日20时许，杜志浩也来到该公司，并与其他人在公司办公大楼一起烧烤饮酒。21时50分许，杜志浩等人来到苏银霞与其子于欢所在的办公室内催要欠款，在此过程中对母子两人存在侮辱言行。22时10分许，当地公安局民警接警后到达该办公室，询问后仅留下一句“要账可以，不能打架啊”后离开，于欢欲随民警离开，却被杜志浩等人拦截，双方发生冲突，于欢拿起桌上的水果刀对杜志浩等人进行警告，仍然无法阻止对
方，进而持刀将杜志浩、程学贺、彦建军、郭彦刚捅伤。一审法院经过审理，认为于欢构成故意伤害罪致人死亡，对其判处无期，剥夺政治权利终身。
一审法院认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由受到限制，同时遭受了对方的辱骂和侮辱，但对方均未使用工具，且派出所已经出警，于欢及其母亲的人身权利被侵害的可能性较小，在客观上不具有遭受不法侵害的紧迫性，因此排除了防卫手段的使用。
此案一经判决便引起轩然大波。结合本案的判决书多数学者和公众认为，于欢的行为在性质上构成故意伤害，但是在定罪的具体问题上，以单纯的故意伤害罪定罪或者以正当防卫/防卫过当的故意伤害定罪，是具有很大差别的。此外在量刑问题上，对于欢判处无期徒刑，有过重嫌疑。诸如此类的案件不胜枚举，2004年长沙出租车撞死劫匪案1、2009年的邓玉娇案2、2014年丈夫打伤强奸犯一案3等，无论在法律界还是民众抑或媒体，都给予了广泛的关注。在司法实践中，对于此类案件，法官在定罪时，只要出现了不法侵害人死亡或重伤的结果，便倾向于认定防卫人构成犯罪。因此有学者称我国正当防卫的规定虽然很具体很超前但是基本无用武之地。
二、我国刑法对于正当防卫的法律界定
《刑法》第 20 条对正当防卫、特殊防卫以及防卫过当作了明确细致的规定，但也仅限于法条的字句清晰。在具体应用中，通常需要参照刑法理论，从法条中归纳总结出行为要素，然后对行为人的具体行为加以评判，将两者进行比照，
1 无讼案例网. （2005）芙刑初字第
2 无讼案例网.108号.
111号. （2009）巴刑初字第82号. 3 无讼案例网. （2014）浙温刑初字第
得出是否构成正当防卫的结论。也就是在这一归纳对比的过程中，正当防卫的门槛被提高到了一个极高的程度。
我国刑法通说认为，正当防卫的构成要件包含以下几项：①、起因条件，即正当防卫的行使前提必须是客观上存在现实的不法侵害，因此排除了假象防卫。②、时间条件，要求不法侵害正在进行，因此排除了事前防卫和事后防卫。③、主观条件，要求防卫人具备防卫的认识因素和意识因素。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利所为的制止行为。④、对象条件，防卫人只能针对不法侵害人本人实施。⑤、限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。
通过上述的重新演绎重组，将看似简单的第20条变得复杂，防卫人要证明自己的防卫行为同时满足上述五个要件，本身已经存在巨大困难，更不用说在我国的司法实践中还经常被混入诸多中国特色的问题。
就起因条件来说，我国刑法虽然明文规定公民的人身、财产和其他权利在面对不法侵害时可以进行正当防卫。但在实践中，往往只有在面对重大的人身伤害时，诸如携带凶器的伤害、谋杀、强奸、抢劫等严重侵害行为时，所做的防卫行为才能得到公诉方和法院的认可。反之，公诉方和法院更倾向于认定双方互殴，不承认正当防卫行为的成立。在起因条件中还包含不法侵害行为对法益的侵害具有紧迫性。一般来说，此处的紧迫性是指不法侵害造成或者可能会造成合法权益的危险程度。通说认为侵害行为的危险程度对认定是否构成正当防卫有重要意义，在防卫强度大于不法侵害强度的情况下，对于认定防卫行为是否是制止不法侵害必要性的重要标尺。但是近年来，关于不法侵害的紧迫性要件越来越被淡化，更
多的学者主张只要是不法侵害行为就可以对其实施正当防卫。本人认为有一定的道理，首先侵害是否具有紧迫性，这是个需要主观判断的缘由。不论侵害是否紧迫，赋予防卫人进行防卫的权利并无不当，原因在于防卫的限度会给予被防卫人保护的空间。具体来说就是法律要求防卫人根据不法侵害的程度做出相应的防卫行为，超过限度的防卫行为将受到法律的否定性评价，鉴于此将侵害行为的紧迫性淡化将更有利于保护合法的权益免受不法侵害。其次，如果只有在面对紧迫的危害时才能够实施正当防卫，通常来说防卫人已经尚失了最佳的防卫时间。就于欢案而言，假设于欢在面对一群人殴打或者更加紧急的情况下才能实施防卫行为，对于欢来说，恐怕不会有机会进行防卫了。
就时间条件而言，也常常引起争议。例如2004年周某故意杀人案4，本案周某在李某殴打其妹和其母后，发生争执。后李某凌晨带一干人等出现在周某家，周某即从厨房拿一把刀与李某互相持刀打斗，致李某死亡，周某重伤。法院认定周某不构成正当防卫，原因在于周某的行为属于事前防卫。再如2004年长沙出租车司机撞死劫匪案5，法院认为司机在劫匪逃跑过程中将其撞死，侵害行为已经终止，属于事后防卫，不成立正当防卫。以及2014年丈夫打伤强奸犯6的案件，发生于强奸行为终止后，法院最终认定不构成正当防卫。
就限度条件来说，实践中，只要出现不法侵害人死亡或者重伤的结果，法院一般认定不构成正当防卫，可见我国审判实践在认定正当防卫的问题上盛行结果主义。本人认为这种判断方法太过武断，未考虑防卫人的遭遇情况。我们不能要求行为人在遭遇多人压迫时还要充分考虑防卫行为的限度以及预见防卫行为的
4 最高人民法院主编：《刑事审判参考》第
5 同一.
6 同三. 46辑，法律出版社2006年版，第30—40页。
后果，一方面取决于人趋利避害的本性，另一方面在面对压迫暴力情况下很难再要求他保持理性。再者，从结果上来说，防卫行为导致的损害后果不能简单的同不法侵害将会损害的法益相比较。不法侵害行为在本质上就是不值得保护的，不能因为防卫人的防卫行为导致的不法侵害人受伤或死亡就推定超过防卫限度。
最后，关于防卫人的主观条件的认定问题。主观要件包含认识因素和目的因素，要求防卫人认识到不法侵害并出于保护合法权益的目的而为防卫。顾名思义，主观要件的认定主要依赖于行为人的供述。但是国际范围内一直都在提倡无罪推定的办案方法，但我国司法机关仍然习惯于有罪推定的思维方式，而防卫人在案件中又常常处于司法机关的对立面，这也意味着防卫人常常处于不利地位，最后往往落得认罪态度不好，从严判决的结果。例如近年来因家庭暴力引发的刑事案件案发率提高，在此类案件中，司法机关更倾向于认为在主观上由于防卫人的长期仇恨心理，使其对行为后果持放任态度，因此不构成正当防卫。面对这种判决，公众理所当然的对其抱以同情心理。
三、对于正当防卫的认定问题的反思与重构
对于上述正当防卫构成要件方面的认定虽然都存在质疑的声音，但是相较而言，在限度要件和主观要件方面质疑之声尤重。现本人主要就这两方面进行详细讨论。
（一）防卫限度的认定问题与重构
防卫限度是用于认定正当防卫行使的边界性问题，在我国的审判实践中，正是基于对防卫限度的争议使得法官在裁判案件时更倾向于认定为防卫过当。防卫限度存在“相适应说”和“必需说”和折中说三种理论，前者认为防卫行为必须
与不法侵害的轻重、大小等方面大体相适应7。后者认为只要客观上有必要就可以肯定正当防卫成立8。但是“相适应说”存在以下缺点，在该理论下，风险控制责任由侵害人转移至防卫人，防卫人在进行防卫时要先进行利益衡量。除此之外，不易对相适应性进行把握，我们不能说空手只能对空手，刀只能对刀，枪只能对枪才是相适应的。如前所述，防卫人在面对侵害时，很难保持理性，因此“相适应说”理论将会加重行为人的注意义务。而“必需说”理论，至1979年刑法条文修改为“明显超过必要限度造成重大损害”以来，体现了对正当防卫认定标准的放宽。折中说，即采取相适应说和必需说加以综合的认定方法，是目前我国刑法学在防卫限度上的通说标准。即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”9
在本人看来，折中说只是简单的将防卫人所要保护的受侵害的法益与不法侵害人遭受的法益进行了简单法益衡量的结果，通过这种衡量来认定防卫限度是否适当，本身就混淆了两种法益所受保护的程度。本人认为在判断防卫限度的问题上首先要厘清重大损害与防卫结果的关系；其次须要考查侵害人是否具有避免引起法益冲突或损害的能力，侵害人是否违反了不得侵害他人法益的义务；再次，综合考量案发时的各种影响因素。
1、在防卫行为和损害结果之间必须存在因果关系。我国《刑法》第20条
第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，揭示了防卫过当的表现
7 杨春洗．刑法总论【M】．北京:北京大学出版社，1988:174．
8 曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论【M】．武汉:武汉大学出版社，1988:第
9 参见高铭暄主编，刑法专论【M】，高等教育出版社133页． 2006年版，第427页.相同的见解，参见马克昌主编，犯罪通论【M】，武汉大学出版社1999年版，第757页.
特征，对于此，在理论界也存在不同的学说，即“行为过当说”，“结果过当说”，“行为结果过当一体说”，“双重标准说”。刑法20条明确了重大损害后果必须是由防卫行为造成的，那么就否定了“结果过当说”理论的合理性，在该理论中，即便防卫人的行为适当，但是由于被害人的特殊体质使得重大损害得以发生，防卫人仍然构成防卫过当，显然不合理。本条表明，在讨论防卫限度的问题之前，首要的问题是必须确定损害后果具有可归责于防卫行为的特征。若结果具有不可归责于防卫人或者说损害结果属于侵害人的自我负责的领域，则不论如何都应由其自己承担损害后果。例如在防卫人再三警告的情况下，侵害人仍然为之，造成的损害后果原则上均应由侵害人承当。
2、是否是由于受害人本人的原因使自己处于危险状态方面。表面上看来是防卫人的防卫行为使得侵害人的法益遭受重大损害，侵害人本人对于遭受损害的过程不具有支配可能性，但从本质上来看，防卫人在采取防卫行为之前，侵害人对于侵害结果的发生如果是完全可以避免的，或者说侵害人的侵害行为的继续是使自己最终遭受损害的根本原因，损害后果是出于侵害人选择的结果。实际上，一直到防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都处在侵害人的掌控之中；正是他把自己从一个相对安全的状态带入了利益冲突的危险境地10。此外，侵害人的侵害行为也必须满足《刑法》第20条所规定的“不法侵害”的构成要件。也就是说侵害人违反了宪法法律规定的不得侵害他人合法权益的义务。在满足以上两个要件时，侵害人一方值得保护的法益必然不能等同于防卫人所要保护的法益。
3、那么正当防卫的限度究竟应当在多大程度上予以保护呢？本人认为在判
10 陈璇.侵害人视角下的正当防卫论【J】．法学研究,2015年第3期.
断这个问题时应综合考虑。①、防卫人的防卫行为是否能够制止不法侵害的继续进行，具体而言就是侵害行为给防卫人进行安全、有效防卫所产生的困难程度。一般来说，不法侵害所威胁的法益与防卫难度成正比。不法侵害人实施了侵害行为的同时造成了他人权益的受损，基于权利义务的一致性及不得侵犯他人权益的义务，侵害人都有弥补这一损害的义务，但是侵害人继续实施侵害行为，使得防卫人介入，阻止了侵害行为的同时，阻止了实害后果的产生，在一定程度上使侵害人免于刑事/行政/民事处罚。所以原则上在制止不法侵害的必要范围内出现的损害后果，均由侵害人自行承担。②、防卫人的防卫行为应当放在案发时的特定情境下进行考量。在防卫后果已经出现前提下，司法机关基于有罪推定的思维模式，站在事后的结点回望案件，往往会做出较为严苛的判决结果。如果能站在案发时的角度，设身处地的考虑防卫人的心理活动，将会更能认清防卫行为，做出较为公平的判决。③、侵害行为的性质。包括侵害行为的强度、侵害行为实施时使用的工具，侵害行为实施时所处的环境、侵害对象的状况等均应予以考虑。
综上所述，在正当防卫的司法审判实践中，对于防卫限度的问题不能仅仅依照受害人遭受的损害与防卫人因不法侵害可能会遭受的损害通过利益衡量进行简单判断。侵害人的权利纵然要保护，但是也要考量侵害人的行为方式——通过违反义务的方式，将他人法益和自身法益同时置于危险的境地。因此在进行防卫限度的判断时，可以从侵害人值得保护的方面，综合判断对正当防卫的认定。
（二）、从防卫人的主观认定出发对正当防卫加以重构
除了上述对防卫限度的认定方面，我们也可以尝试通过对防卫人的主观方面认定来改变现有状态下正当防卫难以认定的状况。与我国在认定正当防卫的客观判断要件不同，英美法系中，正当防卫的认定，主要以防卫人本身看待事情的角
度出发，只要防卫人“真诚而合理的相信”，因而“真诚而合理的错误不损害自我防卫辩护”11。可见英美刑法中对正当防卫的认定标准是行为人的主观判断。当然对此处的“行为人”，本人更倾向于把他解释为是一个真诚的一般人，即一般人真诚而合理的相信特定法益处于危险之中，具有现实的紧迫性，有必要对此种不法侵害实施防卫行为，那么在此种情况下实施的防卫行为将被免责。例如在2011年1月，美国弗洛里达州14岁的少年在遭受高年级学生用拳头击打头部的欺凌后，向欺凌者连捅12刀后致其死亡，弗洛里达州地方法院判决书中写到“他有足够的理由相信自己面临死亡或重大身体伤害的危险”，因此认定该少年成立正当防卫。此外在《加拿大刑事法典》第34——37条也体现了“合理确信”的认定标准12；我国香港地区刑法也规定，行为人使用的武力必须按照常理在合理范围内是必需而适当的，才能是合法的13。由上所述，我国对正当防卫的认定忽视行为人的主观认识，是导致法院限缩正当防卫认定的原因之一，鉴于此，可以借鉴英美法系的主观认定标准矫正司法实务中的不正当限缩。
综上，本人认为，至少在防卫限度和防卫人的主观认定方面来改变司法实践中对正当防卫不不正当限缩。那么我们来返回本文的案例——于欢案。按照一审判决书中的认定，于欢和他的母亲大致受到了三种正在进行的侵害行为，第一是限制甚至剥夺了于欢及其母的人身自由权。于欢及其母亲被多名催债者限制人身自由达数小时之久，虽然并未超过非法拘禁罪的规定的24小时的入罪条件，但对其人身自由的限制无疑是存在的。根据我国《宪法》第37条的规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺
11吴峻． 英美刑法规则与判例【M】．北京:中国检察出版社，2005．第195页.
35——36页． 12加拿大刑法典【M】．罗文波，冯凡英，译．北京:北京大学出版社，2008:第
13陈兴良．正当防卫论【M】．北京:中国人民大学出版社，1987．第81页.
或者限制公民的人身自由。”此外我国刑法和民法通则、民法总则也均有规定。第二，对于欢母子存在侮辱行为，包括语言和行动的侮辱，比如抽打于欢的脸，要求于欢叫他叔叔，把于欢的鞋子脱下来要求其母亲闻，甚至于欢供述有人拿生殖器往其母亲脸上蹭。这些已经构成了侮辱罪中的犯罪行为。第三，判决书的证据部分显示，于欢是被摁在沙发上遭受殴打时拿刀反击的，而且于欢在进行反击时已经提醒过受害人（李忠的证言“于欢大喊，你们谁也别过来，过来，我弄死你”）。除此之外还有一点值得我们注意，警察离开房间时于欢想要跟着出去，结果被催债数人拦截。这一行为使得于欢在丧失了对警察的求助，接着面对催债人的殴打选择拿起桌上的水果刀。以上三种行为，以一个理性的第三人的判断，首先存在不法侵害，其次不法侵害正在进行，再次于欢曾试图通过其他方式避免冲突，最后于欢面对数人的包围，本身就处于劣势，经过几个小时的辱骂折磨，精神已经处于崩溃边缘（请注意，于欢只有21岁），在实施行为之前进行了警告。综上于欢的行为是为解除不法侵害，不存在故意犯罪的主观目的。如前论述，损害后果的发生完全可以归结为受害人的自我选择。所以本人认为于欢构成正当防卫。
正如张明楷教授所言，先殴打他人者，对方不反击，殴打人不负刑事责任，对方反击造成殴打人轻伤或者重伤，反击人要负刑事或者民事责任，总之，殴打人总是不吃亏的。这种情况的确值得反思，本人认为可以通过上文所述，对正当防卫的限度或者防卫人的主观认定加以修正改变审判实践中对正当防卫的不正当限缩，从而使正当防卫制度真正发挥威慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能。
参考文献
1、
2、
1988.
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6、 高铭暄主编，刑法专论【M】，高等教育出版社,2006. 马克昌主编，犯罪通论【M】，武汉大学出版社,1999. 吴峻． 英美刑法规则与判例【M】．北京:中国检察出版社，2005. 加拿大刑法典【M】．罗文波，冯凡英，译．北京:北京大学出版社，杨春洗．刑法总论【M】．北京:北京大学出版社，1988. 曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论【M】．武汉:武汉大学出版社，2008．
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9、 陈兴良．正当防卫论【M】．北京:中国人民大学出版社，1987. 陈璇.侵害人视角下的正当防卫论【J】．法学研究,2015年第3期. 陈文昊.正当防卫认定标准主观化—— 一场英美刑法引发的革命【J】.
广西政法管理干部学院学报. 第25卷第1期 2016年1月，第25卷第1期.
从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构
摘要：正当防卫是一个老生常谈的话题，对它的讨论从未淡出过我们的视野。纵观我国这十多年的司法实践，案件被告人提出的关于正当防卫的辩护意见，法院鲜少承认。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件做了调查，发现绝大部分案件认定不构成正当防卫，很少部分被认定防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。那么是什么原因导致这一现象呢？本人尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。
Summary: Just defense is a cliché topic, and its discussion has never faded out of our horizons. Throughout my country more than 10 years of judicial practice, the defendant made a defense on legitimate defense, the court rarely admitted. Researchers from the national courts at all levels of public defense cases made a survey, found that the vast majority of cases found that does not constitute a legitimate defense, very few were identified as defensive too, only legitimate defense that only 6%. So what is the cause of this phenomenon? I try to interpret this phenomenon from the elements of proper defense and try to find a solution to the problem by reconfiguring the elements of legitimate defense.
关键词：正当防卫 构成要件 防卫限度 防卫人主观认定
Key words: legitimate defense elements of the defense of the defenders subjective identification
一、问题的提出
本案的被告人于欢的母亲苏银霞向赵荣荣借了100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以索要欠款为由纠集了郭彦刚，贺学程等十余人先后到苏银霞的公司催收债款。同日20时许，杜志浩也来到该公司，并与其他人在公司办公大楼一起烧烤饮酒。21时50分许，杜志浩等人来到苏银霞与其子于欢所在的办公室内催要欠款，在此过程中对母子两人存在侮辱言行。22时10分许，当地公安局民警接警后到达该办公室，询问后仅留下一句“要账可以，不能打架啊”后离开，于欢欲随民警离开，却被杜志浩等人拦截，双方发生冲突，于欢拿起桌上的水果刀对杜志浩等人进行警告，仍然无法阻止对
方，进而持刀将杜志浩、程学贺、彦建军、郭彦刚捅伤。一审法院经过审理，认为于欢构成故意伤害罪致人死亡，对其判处无期，剥夺政治权利终身。
一审法院认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由受到限制，同时遭受了对方的辱骂和侮辱，但对方均未使用工具，且派出所已经出警，于欢及其母亲的人身权利被侵害的可能性较小，在客观上不具有遭受不法侵害的紧迫性，因此排除了防卫手段的使用。
此案一经判决便引起轩然大波。结合本案的判决书多数学者和公众认为，于欢的行为在性质上构成故意伤害，但是在定罪的具体问题上，以单纯的故意伤害罪定罪或者以正当防卫/防卫过当的故意伤害定罪，是具有很大差别的。此外在量刑问题上，对于欢判处无期徒刑，有过重嫌疑。诸如此类的案件不胜枚举，2004年长沙出租车撞死劫匪案1、2009年的邓玉娇案2、2014年丈夫打伤强奸犯一案3等，无论在法律界还是民众抑或媒体，都给予了广泛的关注。在司法实践中，对于此类案件，法官在定罪时，只要出现了不法侵害人死亡或重伤的结果，便倾向于认定防卫人构成犯罪。因此有学者称我国正当防卫的规定虽然很具体很超前但是基本无用武之地。
二、我国刑法对于正当防卫的法律界定
《刑法》第 20 条对正当防卫、特殊防卫以及防卫过当作了明确细致的规定，但也仅限于法条的字句清晰。在具体应用中，通常需要参照刑法理论，从法条中归纳总结出行为要素，然后对行为人的具体行为加以评判，将两者进行比照，
1 无讼案例网. （2005）芙刑初字第
2 无讼案例网.108号.
111号. （2009）巴刑初字第82号. 3 无讼案例网. （2014）浙温刑初字第
得出是否构成正当防卫的结论。也就是在这一归纳对比的过程中，正当防卫的门槛被提高到了一个极高的程度。
我国刑法通说认为，正当防卫的构成要件包含以下几项：①、起因条件，即正当防卫的行使前提必须是客观上存在现实的不法侵害，因此排除了假象防卫。②、时间条件，要求不法侵害正在进行，因此排除了事前防卫和事后防卫。③、主观条件，要求防卫人具备防卫的认识因素和意识因素。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利所为的制止行为。④、对象条件，防卫人只能针对不法侵害人本人实施。⑤、限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。
通过上述的重新演绎重组，将看似简单的第20条变得复杂，防卫人要证明自己的防卫行为同时满足上述五个要件，本身已经存在巨大困难，更不用说在我国的司法实践中还经常被混入诸多中国特色的问题。
就起因条件来说，我国刑法虽然明文规定公民的人身、财产和其他权利在面对不法侵害时可以进行正当防卫。但在实践中，往往只有在面对重大的人身伤害时，诸如携带凶器的伤害、谋杀、强奸、抢劫等严重侵害行为时，所做的防卫行为才能得到公诉方和法院的认可。反之，公诉方和法院更倾向于认定双方互殴，不承认正当防卫行为的成立。在起因条件中还包含不法侵害行为对法益的侵害具有紧迫性。一般来说，此处的紧迫性是指不法侵害造成或者可能会造成合法权益的危险程度。通说认为侵害行为的危险程度对认定是否构成正当防卫有重要意义，在防卫强度大于不法侵害强度的情况下，对于认定防卫行为是否是制止不法侵害必要性的重要标尺。但是近年来，关于不法侵害的紧迫性要件越来越被淡化，更
多的学者主张只要是不法侵害行为就可以对其实施正当防卫。本人认为有一定的道理，首先侵害是否具有紧迫性，这是个需要主观判断的缘由。不论侵害是否紧迫，赋予防卫人进行防卫的权利并无不当，原因在于防卫的限度会给予被防卫人保护的空间。具体来说就是法律要求防卫人根据不法侵害的程度做出相应的防卫行为，超过限度的防卫行为将受到法律的否定性评价，鉴于此将侵害行为的紧迫性淡化将更有利于保护合法的权益免受不法侵害。其次，如果只有在面对紧迫的危害时才能够实施正当防卫，通常来说防卫人已经尚失了最佳的防卫时间。就于欢案而言，假设于欢在面对一群人殴打或者更加紧急的情况下才能实施防卫行为，对于欢来说，恐怕不会有机会进行防卫了。
就时间条件而言，也常常引起争议。例如2004年周某故意杀人案4，本案周某在李某殴打其妹和其母后，发生争执。后李某凌晨带一干人等出现在周某家，周某即从厨房拿一把刀与李某互相持刀打斗，致李某死亡，周某重伤。法院认定周某不构成正当防卫，原因在于周某的行为属于事前防卫。再如2004年长沙出租车司机撞死劫匪案5，法院认为司机在劫匪逃跑过程中将其撞死，侵害行为已经终止，属于事后防卫，不成立正当防卫。以及2014年丈夫打伤强奸犯6的案件，发生于强奸行为终止后，法院最终认定不构成正当防卫。
就限度条件来说，实践中，只要出现不法侵害人死亡或者重伤的结果，法院一般认定不构成正当防卫，可见我国审判实践在认定正当防卫的问题上盛行结果主义。本人认为这种判断方法太过武断，未考虑防卫人的遭遇情况。我们不能要求行为人在遭遇多人压迫时还要充分考虑防卫行为的限度以及预见防卫行为的
4 最高人民法院主编：《刑事审判参考》第
5 同一.
6 同三. 46辑，法律出版社2006年版，第30—40页。
后果，一方面取决于人趋利避害的本性，另一方面在面对压迫暴力情况下很难再要求他保持理性。再者，从结果上来说，防卫行为导致的损害后果不能简单的同不法侵害将会损害的法益相比较。不法侵害行为在本质上就是不值得保护的，不能因为防卫人的防卫行为导致的不法侵害人受伤或死亡就推定超过防卫限度。
最后，关于防卫人的主观条件的认定问题。主观要件包含认识因素和目的因素，要求防卫人认识到不法侵害并出于保护合法权益的目的而为防卫。顾名思义，主观要件的认定主要依赖于行为人的供述。但是国际范围内一直都在提倡无罪推定的办案方法，但我国司法机关仍然习惯于有罪推定的思维方式，而防卫人在案件中又常常处于司法机关的对立面，这也意味着防卫人常常处于不利地位，最后往往落得认罪态度不好，从严判决的结果。例如近年来因家庭暴力引发的刑事案件案发率提高，在此类案件中，司法机关更倾向于认为在主观上由于防卫人的长期仇恨心理，使其对行为后果持放任态度，因此不构成正当防卫。面对这种判决，公众理所当然的对其抱以同情心理。
三、对于正当防卫的认定问题的反思与重构
对于上述正当防卫构成要件方面的认定虽然都存在质疑的声音，但是相较而言，在限度要件和主观要件方面质疑之声尤重。现本人主要就这两方面进行详细讨论。
（一）防卫限度的认定问题与重构
防卫限度是用于认定正当防卫行使的边界性问题，在我国的审判实践中，正是基于对防卫限度的争议使得法官在裁判案件时更倾向于认定为防卫过当。防卫限度存在“相适应说”和“必需说”和折中说三种理论，前者认为防卫行为必须
与不法侵害的轻重、大小等方面大体相适应7。后者认为只要客观上有必要就可以肯定正当防卫成立8。但是“相适应说”存在以下缺点，在该理论下，风险控制责任由侵害人转移至防卫人，防卫人在进行防卫时要先进行利益衡量。除此之外，不易对相适应性进行把握，我们不能说空手只能对空手，刀只能对刀，枪只能对枪才是相适应的。如前所述，防卫人在面对侵害时，很难保持理性，因此“相适应说”理论将会加重行为人的注意义务。而“必需说”理论，至1979年刑法条文修改为“明显超过必要限度造成重大损害”以来，体现了对正当防卫认定标准的放宽。折中说，即采取相适应说和必需说加以综合的认定方法，是目前我国刑法学在防卫限度上的通说标准。即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”9
在本人看来，折中说只是简单的将防卫人所要保护的受侵害的法益与不法侵害人遭受的法益进行了简单法益衡量的结果，通过这种衡量来认定防卫限度是否适当，本身就混淆了两种法益所受保护的程度。本人认为在判断防卫限度的问题上首先要厘清重大损害与防卫结果的关系；其次须要考查侵害人是否具有避免引起法益冲突或损害的能力，侵害人是否违反了不得侵害他人法益的义务；再次，综合考量案发时的各种影响因素。
1、在防卫行为和损害结果之间必须存在因果关系。我国《刑法》第20条
第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，揭示了防卫过当的表现
7 杨春洗．刑法总论【M】．北京:北京大学出版社，1988:174．
8 曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论【M】．武汉:武汉大学出版社，1988:第
9 参见高铭暄主编，刑法专论【M】，高等教育出版社133页． 2006年版，第427页.相同的见解，参见马克昌主编，犯罪通论【M】，武汉大学出版社1999年版，第757页.
特征，对于此，在理论界也存在不同的学说，即“行为过当说”，“结果过当说”，“行为结果过当一体说”，“双重标准说”。刑法20条明确了重大损害后果必须是由防卫行为造成的，那么就否定了“结果过当说”理论的合理性，在该理论中，即便防卫人的行为适当，但是由于被害人的特殊体质使得重大损害得以发生，防卫人仍然构成防卫过当，显然不合理。本条表明，在讨论防卫限度的问题之前，首要的问题是必须确定损害后果具有可归责于防卫行为的特征。若结果具有不可归责于防卫人或者说损害结果属于侵害人的自我负责的领域，则不论如何都应由其自己承担损害后果。例如在防卫人再三警告的情况下，侵害人仍然为之，造成的损害后果原则上均应由侵害人承当。
2、是否是由于受害人本人的原因使自己处于危险状态方面。表面上看来是防卫人的防卫行为使得侵害人的法益遭受重大损害，侵害人本人对于遭受损害的过程不具有支配可能性，但从本质上来看，防卫人在采取防卫行为之前，侵害人对于侵害结果的发生如果是完全可以避免的，或者说侵害人的侵害行为的继续是使自己最终遭受损害的根本原因，损害后果是出于侵害人选择的结果。实际上，一直到防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都处在侵害人的掌控之中；正是他把自己从一个相对安全的状态带入了利益冲突的危险境地10。此外，侵害人的侵害行为也必须满足《刑法》第20条所规定的“不法侵害”的构成要件。也就是说侵害人违反了宪法法律规定的不得侵害他人合法权益的义务。在满足以上两个要件时，侵害人一方值得保护的法益必然不能等同于防卫人所要保护的法益。
3、那么正当防卫的限度究竟应当在多大程度上予以保护呢？本人认为在判
10 陈璇.侵害人视角下的正当防卫论【J】．法学研究,2015年第3期.
断这个问题时应综合考虑。①、防卫人的防卫行为是否能够制止不法侵害的继续进行，具体而言就是侵害行为给防卫人进行安全、有效防卫所产生的困难程度。一般来说，不法侵害所威胁的法益与防卫难度成正比。不法侵害人实施了侵害行为的同时造成了他人权益的受损，基于权利义务的一致性及不得侵犯他人权益的义务，侵害人都有弥补这一损害的义务，但是侵害人继续实施侵害行为，使得防卫人介入，阻止了侵害行为的同时，阻止了实害后果的产生，在一定程度上使侵害人免于刑事/行政/民事处罚。所以原则上在制止不法侵害的必要范围内出现的损害后果，均由侵害人自行承担。②、防卫人的防卫行为应当放在案发时的特定情境下进行考量。在防卫后果已经出现前提下，司法机关基于有罪推定的思维模式，站在事后的结点回望案件，往往会做出较为严苛的判决结果。如果能站在案发时的角度，设身处地的考虑防卫人的心理活动，将会更能认清防卫行为，做出较为公平的判决。③、侵害行为的性质。包括侵害行为的强度、侵害行为实施时使用的工具，侵害行为实施时所处的环境、侵害对象的状况等均应予以考虑。
综上所述，在正当防卫的司法审判实践中，对于防卫限度的问题不能仅仅依照受害人遭受的损害与防卫人因不法侵害可能会遭受的损害通过利益衡量进行简单判断。侵害人的权利纵然要保护，但是也要考量侵害人的行为方式——通过违反义务的方式，将他人法益和自身法益同时置于危险的境地。因此在进行防卫限度的判断时，可以从侵害人值得保护的方面，综合判断对正当防卫的认定。
（二）、从防卫人的主观认定出发对正当防卫加以重构
除了上述对防卫限度的认定方面，我们也可以尝试通过对防卫人的主观方面认定来改变现有状态下正当防卫难以认定的状况。与我国在认定正当防卫的客观判断要件不同，英美法系中，正当防卫的认定，主要以防卫人本身看待事情的角
度出发，只要防卫人“真诚而合理的相信”，因而“真诚而合理的错误不损害自我防卫辩护”11。可见英美刑法中对正当防卫的认定标准是行为人的主观判断。当然对此处的“行为人”，本人更倾向于把他解释为是一个真诚的一般人，即一般人真诚而合理的相信特定法益处于危险之中，具有现实的紧迫性，有必要对此种不法侵害实施防卫行为，那么在此种情况下实施的防卫行为将被免责。例如在2011年1月，美国弗洛里达州14岁的少年在遭受高年级学生用拳头击打头部的欺凌后，向欺凌者连捅12刀后致其死亡，弗洛里达州地方法院判决书中写到“他有足够的理由相信自己面临死亡或重大身体伤害的危险”，因此认定该少年成立正当防卫。此外在《加拿大刑事法典》第34——37条也体现了“合理确信”的认定标准12；我国香港地区刑法也规定，行为人使用的武力必须按照常理在合理范围内是必需而适当的，才能是合法的13。由上所述，我国对正当防卫的认定忽视行为人的主观认识，是导致法院限缩正当防卫认定的原因之一，鉴于此，可以借鉴英美法系的主观认定标准矫正司法实务中的不正当限缩。
综上，本人认为，至少在防卫限度和防卫人的主观认定方面来改变司法实践中对正当防卫不不正当限缩。那么我们来返回本文的案例——于欢案。按照一审判决书中的认定，于欢和他的母亲大致受到了三种正在进行的侵害行为，第一是限制甚至剥夺了于欢及其母的人身自由权。于欢及其母亲被多名催债者限制人身自由达数小时之久，虽然并未超过非法拘禁罪的规定的24小时的入罪条件，但对其人身自由的限制无疑是存在的。根据我国《宪法》第37条的规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺
11吴峻． 英美刑法规则与判例【M】．北京:中国检察出版社，2005．第195页.
35——36页． 12加拿大刑法典【M】．罗文波，冯凡英，译．北京:北京大学出版社，2008:第
13陈兴良．正当防卫论【M】．北京:中国人民大学出版社，1987．第81页.
或者限制公民的人身自由。”此外我国刑法和民法通则、民法总则也均有规定。第二，对于欢母子存在侮辱行为，包括语言和行动的侮辱，比如抽打于欢的脸，要求于欢叫他叔叔，把于欢的鞋子脱下来要求其母亲闻，甚至于欢供述有人拿生殖器往其母亲脸上蹭。这些已经构成了侮辱罪中的犯罪行为。第三，判决书的证据部分显示，于欢是被摁在沙发上遭受殴打时拿刀反击的，而且于欢在进行反击时已经提醒过受害人（李忠的证言“于欢大喊，你们谁也别过来，过来，我弄死你”）。除此之外还有一点值得我们注意，警察离开房间时于欢想要跟着出去，结果被催债数人拦截。这一行为使得于欢在丧失了对警察的求助，接着面对催债人的殴打选择拿起桌上的水果刀。以上三种行为，以一个理性的第三人的判断，首先存在不法侵害，其次不法侵害正在进行，再次于欢曾试图通过其他方式避免冲突，最后于欢面对数人的包围，本身就处于劣势，经过几个小时的辱骂折磨，精神已经处于崩溃边缘（请注意，于欢只有21岁），在实施行为之前进行了警告。综上于欢的行为是为解除不法侵害，不存在故意犯罪的主观目的。如前论述，损害后果的发生完全可以归结为受害人的自我选择。所以本人认为于欢构成正当防卫。
正如张明楷教授所言，先殴打他人者，对方不反击，殴打人不负刑事责任，对方反击造成殴打人轻伤或者重伤，反击人要负刑事或者民事责任，总之，殴打人总是不吃亏的。这种情况的确值得反思，本人认为可以通过上文所述，对正当防卫的限度或者防卫人的主观认定加以修正改变审判实践中对正当防卫的不正当限缩，从而使正当防卫制度真正发挥威慑不法侵害人，为防卫人保驾护航的积极功能。
参考文献
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广西政法管理干部学院学报. 第25卷第1期 2016年1月，第25卷第1期.