作者简介：计雯妍（1988-），女，浙江余姚人，华东政法大学研究生院2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。 【摘要】依照2012年《民事诉讼法》第196条的规定，申请实现担保物权，申请人可以向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出申请。人民法院受理后，经过审查，区别情况处理：符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。人民法院作出拍卖、变卖财产的裁定，如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。人民法院裁定驳回申请的，当事人可以向人民法院提起诉讼。 【关键词】非讼程序；担保物权实现；权利救济 理论构造上，担保物权之实现，可分债务人之自愿给付、债权人之强制实现两种方式。债权人之强制实现，系强制执行问题，以取得执行名义为前提；执行名义可有两种，一种为可直接强制执行之文书（如民诉238），此时无须法院审理，可直接提起诉讼；另一种为取得法院胜诉判决，此种胜诉判决须为抵押之诉（对物之诉，我们所称的担保物权实现之诉，而非其所担保的债权之诉；债权之诉胜诉，但对物之诉有可能败诉，两者应予区分）。新《民事诉讼法》在第十五章特别程序中新规定了担保物权的实现程序，将其定性为非讼程序，明确了理论和实践中关于担保物权实现程序应该走诉讼程序还是适用非讼程序的争论。但在抵押之诉中被告得享有一系列的抗辩（抵押设定行为无效、抵押权不复存在等）、抗辩权（债权未届期、同时履行抗辩权、债务人享有撤销权、约定之先诉抗辩权），在抵押权发生让与的情形更有特殊性，可见其区别于民诉法十五章以缺乏两造对抗关系为基本构造的其他特别程序。那么，应该怎么理解担保物权实现程序的非讼性质以及怎样在非讼程序中解决关于担保物权的争议问题呢？ 一、程序之争 通说认为，民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型的划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元化格局下民事裁判的逻辑过程。 （一）从比较法角度考量 在德国法上，是将判决作为执行名义，因此担保物权的实现程序是讼争程序。在讼争程序中，真正的起诉人应当是抵押权人。在证书式抵押权情况下，他必须通过证书的占有以及证明来证明自己的权利，而在登记簿式抵押权的情况下，则要通过土地簿册中的登记进行证明。[1]真正的被告是土地所有权人。为了使债权人的法律追究变得容易，法律做了有利于债权人的规定，即在土地簿册中被作为所有权人的人就被视为所有权人。在这里，并不取决于起诉人是否善意。但真正的所有权人可以在强制执行名义发出后，根据德国民事诉讼法771条，以干预之诉的形式，针对抵押权提出抗辩。 我国台湾地区将抵押权的实现程序规定在《非讼事件法》，因此其非讼性质毋庸置疑。台湾院字第1556号解释：抵押权人依法声请拍卖抵押物，在声请时，债务人或第三人如未发生争执，法院即可径予拍卖，无庸经民庭裁定。此项声请属于非讼事件。抵押权人自不得请求以判决为之。[2] （二）我国规定 学者认为，我国《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中的共同规则的规定，基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。[3]《民事诉讼法》修改时，将实现担保物权的程序规定增列入《民事诉讼法》的特别程序中。担保物权实现程序，并不体现权利义务的争议性，具有非讼性。申请人申请法院拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权的程序实现担保物权适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[4] 二、担保物权实现案件的适用范围 德国法和我国台湾地区都规定，担保物权的实现程序不限于抵押权，还包括质权和留置权。我国《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确规定质权人及留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。那么应该如何理解《民事诉讼法》第196条规范的范围是“担保物权”而非“抵押权”？质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径，于质权及留置权应准用之。物219第2款及236第1款中，“也可以就拍卖、变卖”的表述在文义上可以解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖变卖。[5]对于质权与留置权而言，既然担保物权人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[6]《物权法》之所以明确规定抵押权实现的公力救济途径，原因之一在于抵押权的标的不转移占有，于抵押权实现时，若没有抵押人的配合，拍卖变卖将难以进行，因此特别需要公权力予以救济。于质权留置权之情形，因担保物权人实际控制担保财产，可不必仰赖公权力，但并不意味着质权留置权不得借助于公力救济实现。 三、异议之提出与权利救济 （一）我国台湾地区之规定 许可拍卖抵押物之裁定，于债权及抵押权之存否并无既判力，当事人对于实体权益关系仍得另行起诉请求确认。在提起诉讼时，应提起本案诉讼以解决，不得依抗告程序声明不服。有观点认为，声请人于声请法院拍卖抵押物，经法院裁定准许后，仍可就原债权再行提起给付之诉。[7] 抵押权人或其他利害关系人无从在声请拍卖抵押物之程序中主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由之存在，以阻止抵押权之实行，而仅得由另行起诉以资救济。[8]如果在执行程序开始后，抵押人如主张该裁定有不得强制执行之事由，而提起诉讼时，亦得依法声请停止执行。如确认抵押权不存在之判决业已确定，原准许拍卖抵押物裁定之执行力，因而消灭。[9]因为抗告法院之裁定，亦仅从程序上审查原裁定之当否，无确定实体上法律关系存否之性质。[10]不得以抵押权不存在为抗告之理由。于声请拍卖之人如无抵押权之情形，虽已开始执行，债务人仍得据以提起异议之诉。若拍卖程序已终结，所有权人则得提起确认拍卖无效之诉。[11] （二）我国 关于异议之解决，理论界有不同的意见。意见一：只要申请人的申请符合法律规定，被申请人的异议不影响法院依法裁定。被申请人关于担保物权不存在等主张，可以在进入强制执行程序之后通过执行异议程序解决。意见二：可允许其另行提起争讼程序，在非讼裁定过程中一并解决。意见三：人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。当事人未于限定时日内提起诉讼的，人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖；若提起诉讼，法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。[12] 四、结论 为了将担保物权实现程序明确法定化，新《民事诉讼法》修改新增加了此方面的内容，包括第196条和第197条两条。明确担保物权的适用程序以及厘清异议解决的方式和程序，对于实践中担保物权快速地实现有非常重大的意义。 参考文献： [1]鲍尔.德国物权法[M].申卫星，王洪亮译.北京：法律出版社，2006：170. [2]谢在全.民法物权论（中册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：741. [3]江伟.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011：341. [4]肖建国，陈文涛.论抵押权实现的非讼程序构造[J].北京科技大学学报（社会科学版），2011（1）：52. [5]高圣平.物权法与担保法：对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：101. [6]奚晓明.修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：417. [7]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2011：219. [8]谢在全.民法物权论（中册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：742. [9]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. [10]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2011：219. [11]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. [12]奚晓明，张卫平.民事诉讼法新制度讲义[M].北京：人民法院出版社，2012：289.
作者简介：计雯妍（1988-），女，浙江余姚人，华东政法大学研究生院2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。 【摘要】依照2012年《民事诉讼法》第196条的规定，申请实现担保物权，申请人可以向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出申请。人民法院受理后，经过审查，区别情况处理：符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。人民法院作出拍卖、变卖财产的裁定，如果一方当事人拒绝履行或者未全部履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。人民法院裁定驳回申请的，当事人可以向人民法院提起诉讼。 【关键词】非讼程序；担保物权实现；权利救济 理论构造上，担保物权之实现，可分债务人之自愿给付、债权人之强制实现两种方式。债权人之强制实现，系强制执行问题，以取得执行名义为前提；执行名义可有两种，一种为可直接强制执行之文书（如民诉238），此时无须法院审理，可直接提起诉讼；另一种为取得法院胜诉判决，此种胜诉判决须为抵押之诉（对物之诉，我们所称的担保物权实现之诉，而非其所担保的债权之诉；债权之诉胜诉，但对物之诉有可能败诉，两者应予区分）。新《民事诉讼法》在第十五章特别程序中新规定了担保物权的实现程序，将其定性为非讼程序，明确了理论和实践中关于担保物权实现程序应该走诉讼程序还是适用非讼程序的争论。但在抵押之诉中被告得享有一系列的抗辩（抵押设定行为无效、抵押权不复存在等）、抗辩权（债权未届期、同时履行抗辩权、债务人享有撤销权、约定之先诉抗辩权），在抵押权发生让与的情形更有特殊性，可见其区别于民诉法十五章以缺乏两造对抗关系为基本构造的其他特别程序。那么，应该怎么理解担保物权实现程序的非讼性质以及怎样在非讼程序中解决关于担保物权的争议问题呢？ 一、程序之争 通说认为，民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型的划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元化格局下民事裁判的逻辑过程。 （一）从比较法角度考量 在德国法上，是将判决作为执行名义，因此担保物权的实现程序是讼争程序。在讼争程序中，真正的起诉人应当是抵押权人。在证书式抵押权情况下，他必须通过证书的占有以及证明来证明自己的权利，而在登记簿式抵押权的情况下，则要通过土地簿册中的登记进行证明。[1]真正的被告是土地所有权人。为了使债权人的法律追究变得容易，法律做了有利于债权人的规定，即在土地簿册中被作为所有权人的人就被视为所有权人。在这里，并不取决于起诉人是否善意。但真正的所有权人可以在强制执行名义发出后，根据德国民事诉讼法771条，以干预之诉的形式，针对抵押权提出抗辩。 我国台湾地区将抵押权的实现程序规定在《非讼事件法》，因此其非讼性质毋庸置疑。台湾院字第1556号解释：抵押权人依法声请拍卖抵押物，在声请时，债务人或第三人如未发生争执，法院即可径予拍卖，无庸经民庭裁定。此项声请属于非讼事件。抵押权人自不得请求以判决为之。[2] （二）我国规定 学者认为，我国《民事诉讼法》第十五章“特别程序”中的共同规则的规定，基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。[3]《民事诉讼法》修改时，将实现担保物权的程序规定增列入《民事诉讼法》的特别程序中。担保物权实现程序，并不体现权利义务的争议性，具有非讼性。申请人申请法院拍卖、变卖担保物，实质是要求确认并实现其担保物权的程序实现担保物权适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[4] 二、担保物权实现案件的适用范围 德国法和我国台湾地区都规定，担保物权的实现程序不限于抵押权，还包括质权和留置权。我国《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确规定质权人及留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。那么应该如何理解《民事诉讼法》第196条规范的范围是“担保物权”而非“抵押权”？质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径，于质权及留置权应准用之。物219第2款及236第1款中，“也可以就拍卖、变卖”的表述在文义上可以解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖变卖。[5]对于质权与留置权而言，既然担保物权人可与担保人协商一致实施拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理。[6]《物权法》之所以明确规定抵押权实现的公力救济途径，原因之一在于抵押权的标的不转移占有，于抵押权实现时，若没有抵押人的配合，拍卖变卖将难以进行，因此特别需要公权力予以救济。于质权留置权之情形，因担保物权人实际控制担保财产，可不必仰赖公权力，但并不意味着质权留置权不得借助于公力救济实现。 三、异议之提出与权利救济 （一）我国台湾地区之规定 许可拍卖抵押物之裁定，于债权及抵押权之存否并无既判力，当事人对于实体权益关系仍得另行起诉请求确认。在提起诉讼时，应提起本案诉讼以解决，不得依抗告程序声明不服。有观点认为，声请人于声请法院拍卖抵押物，经法院裁定准许后，仍可就原债权再行提起给付之诉。[7] 抵押权人或其他利害关系人无从在声请拍卖抵押物之程序中主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由之存在，以阻止抵押权之实行，而仅得由另行起诉以资救济。[8]如果在执行程序开始后，抵押人如主张该裁定有不得强制执行之事由，而提起诉讼时，亦得依法声请停止执行。如确认抵押权不存在之判决业已确定，原准许拍卖抵押物裁定之执行力，因而消灭。[9]因为抗告法院之裁定，亦仅从程序上审查原裁定之当否，无确定实体上法律关系存否之性质。[10]不得以抵押权不存在为抗告之理由。于声请拍卖之人如无抵押权之情形，虽已开始执行，债务人仍得据以提起异议之诉。若拍卖程序已终结，所有权人则得提起确认拍卖无效之诉。[11] （二）我国 关于异议之解决，理论界有不同的意见。意见一：只要申请人的申请符合法律规定，被申请人的异议不影响法院依法裁定。被申请人关于担保物权不存在等主张，可以在进入强制执行程序之后通过执行异议程序解决。意见二：可允许其另行提起争讼程序，在非讼裁定过程中一并解决。意见三：人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。当事人未于限定时日内提起诉讼的，人民法院仍得继续裁定对抵押财产进行拍卖、变卖；若提起诉讼，法院应裁定终结申请实现担保物权的非讼程序。[12] 四、结论 为了将担保物权实现程序明确法定化，新《民事诉讼法》修改新增加了此方面的内容，包括第196条和第197条两条。明确担保物权的适用程序以及厘清异议解决的方式和程序，对于实践中担保物权快速地实现有非常重大的意义。 参考文献： [1]鲍尔.德国物权法[M].申卫星，王洪亮译.北京：法律出版社，2006：170. [2]谢在全.民法物权论（中册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：741. [3]江伟.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011：341. [4]肖建国，陈文涛.论抵押权实现的非讼程序构造[J].北京科技大学学报（社会科学版），2011（1）：52. [5]高圣平.物权法与担保法：对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，2010：101. [6]奚晓明.修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：417. [7]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2011：219. [8]谢在全.民法物权论（中册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：742. [9]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. [10]姜世明.非讼事件法新论[M].台湾：新学林出版股份有限公司，2011：219. [11]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72. [12]奚晓明，张卫平.民事诉讼法新制度讲义[M].北京：人民法院出版社，2012：289.